Постанова № 59077590, 18.07.2016, Луганський окружний адміністративний суд

12.3

ЛУГАНСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

Іменем України

18 липня 2016 рокуСєвєродонецькСправа № 812/477/16

Луганський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді: Смішливої Т.В.,

суддів Шембелян В.С., Ковальової Т.І.

при секретарі судового засідання : Кравцовій Т.О.,

за участі:

представника позивача ОСОБА_1, дог. б\н від 16.05.2016

представника третьої особи ОСОБА_2, дов № ВДЗ/346 від 14.12.2015

розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом ОСОБА_3 до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Головне управління Національної поліції України в Луганській області, про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,-

ВСТАНОВИВ:

17 травня 2016 року до Луганського окружного адміністративного суду надійшов адміністративний позов ОСОБА_3 (далі позивач) до Національної поліції України (далі відповідач), в якому позивач просив суд визнати протиправними дії Національної поліції України при проведенні атестування полковника поліції ОСОБА_3 та скасувати рішення (висновок) атестаційної комісії Національної поліції України щодо невідповідності позивача займаній посаді та рішення (висновок) апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України щодо відхилення його скарги.

Позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що з 07.11.2015 його призначено на посаду заступника начальника управління захисту економіки в Луганській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, а 02.03.2016 у приміщенні Центру Рекрутингу Національної поліції України відбулась атестація позивача, під час якої позивачу було задано декілька питань, які, на думку позивача, не стосувались професійної компетенції, особистих якостей, досягнень і проходження служби. З результатами атестування позивача ознайомлено 11.03.2016 та він дізнався про висновок комісії «займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». Зазначений висновок позивач оскаржив до апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України. З результатами розгляду своєї скарги позивач ознайомився 04.05.2016 та дізнався, що його скаргу відхилено.

Такий висновок позивач вважає протиправним, оскільки атестацію позивача проведено з порушенням чинного законодавства. Так, підстави для проведення атестації поліцейського визначено у статті 57 Закону України «Про Національну поліцію України», але позивач не підпадає під визначені у Законі випадки, у звязку з чим вважає безпідставним включення його до переліку осіб, які підлягають атестуванню. Крім того, зазначив, що ним за тестом на знання законодавчої бази отримано 33 бали з 60 можливих, а за тестом на загальні здібності та навички ним отримано 35 балів з 60 можливих, а відповідно до розділу 4 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ № 1465 від 17.11.2015, мінімальна кількість балів за кожним із зазначених тестів встановлена на рівні 25 балів. З урахуванням зазначеного позивач вважає, що рішення Центральної атестаційної комісії та Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України прийняті щодо нього без врахування професійних якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки, не підтверджується іншими належними доказами та матеріалами, а тому є протиправним.

У попередньому судовому засіданні представник позивача подав заяву про зміну позовних вимог, у якій зазначив, що 30.05.2016 позивачу стало відомо, що наказом Національної поліції України № 331о/с від 26.05.2016 його звільнено зі служби в поліції через службову невідповідність за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». Таке звільнення позивач вважає незаконним, зазначає, що у період з 24.06.2016 до 03.07.2016 перебував на лікуванні, у звязку з чим не міг своєчасно звернутись до суду щодо оскарження свого звільнення.

У звязку з викладеним представник позивача просив суд поновити строк для подання до суду адміністративного позову з такими остаточними позовними вимогами: скасувати наказ Національної поліції України в частині призначення атестування позивача; визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України № 331о/с від 26.05.2016 в частині звільнення полковника поліції ОСОБА_3, заступника начальника управління захисту економіки в Луганській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, зі служби в поліції; поновити полковника поліції ОСОБА_3 на посаді заступника начальника управління захисту економіки в Луганській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 30 травня 2016 року; стягнути з Національної поліції України на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу (а.с. 156-159, 222).

Ухвалою суду від 18.07.2016 позовні вимоги про скасування наказу Національної поліції України в частині призначення атестування позивача залишено без розгляду у звязку з пропуском строку звернення до суду.

У судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав повністю, надав пояснення, аналогічні викладеним у позові.

Відповідач - Національна поліція України участь свого представника у судовому засіданні не забезпечив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином за три дні до його проведення (а.с 227). Надіслав на адресу суду заперечення проти позову, витребувані судом документи та клопотання про залишення позову без розгляду в частині вимог про скасування наказу № 331о/с від 26.05.2016 у звязку з пропуском строку звернення до суду (а.с. 211-217).

Відповідач - Департамент захисту економіки Національної поліції України участь свого представника у судовому засіданні не забезпечив, надіслав до суду письмові заперечення проти позову, у яких просив розглянути справу без участі представника Департаменту (а.с 232-233).

Представник третьої особи - Головного управління Національної поліції України в Луганській області у судовому засіданні проти позову заперечував, просив суд залишити позов без розгляду в частині вимог про скасування наказу № 331о/с від 26.05.2016 у звязку з пропуском строку звернення до суду.

Заслухавши пояснення представника позивача та третьої особи, дослідивши матеріали справи, розглянувши справу в межах заявлених позовних вимог і наданих сторонами доказів, оцінивши докази відповідно до вимог ст.ст. 69-72 КАС України, суд приходить до такого.

Судом встановлено, що наказом Національної поліції України № 105 о/с від 07.11.2015 «По особовому складу Департаменту захисту економіки Національної поліції України» відповідно до пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та встановлення посадових окладів згідно зі штатним розписом з 07 листопада 2015 року по управлінню захисту економіки в Луганській області ОСОБА_3, який мав спеціальне звання «полковник міліції», заступником начальника управління, присвоївши йому спеціальне звання «полковник поліції» (підстава - заява ОСОБА_3 від 07.11.2015) (а.с. 82-83).

Наказом Національної поліції України № 102 від 23.11.2015 прийнято рішення про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої можливості та відповідно до пункту 10 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465 (далі по тексту - Інструкція) (а.с. 96).

Вказаним наказом керівникам структурних підрозділів доручено забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені Інструкцією; забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) за адресою: http://10.0.1.105/attestat/form.php у період з 24 до 26 листопада 2015 року; поінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції; забезпечити інформування осіб, які перебувають у службових відрядженнях або відсутні з інших поважних причин та їх реєстрацію; організувати відповідне технічне забезпечення заходу з метою надання можливості кожному працівнику зареєструватися у ЄЦВМТ; визначити з числа керівництва структурних підрозділів осіб, відповідальних за реалізацію заходів, передбачених п.п. 1.1-1.5 цього наказу та забезпечити їх взаємодію з Департаментом інформаційної підтримки та координації поліції «102».

Також судом встановлено, що наказом голови Національної поліції України від 02.12.2015 № 134 затверджено персональний склад центральної атестаційної комісії Національної комісії України (а.с. 99-105). Відповідно до наказу Національної поліції України від 18.12.2015 № 179 створено апеляційні атестаційні комісії (а.с. 108) та наказом Національної поліції України № 191 від 21.12.2015 затверджено персональний склад апеляційних атестаційних комісій (а.с. 109-112).

Наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 58 від 25 лютого 2016 року «Про організацію проведення тестування керівного складу» зобовязано керівникам управлінь в областях та їх заступникам прибути для проходження тестування.

На підставі вказаних наказів позивач 26.02.2016 пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 35 балів з 60, та за тестом на знання законодавчої бази - 33 бали з 60 (а.с. 127-128).

Наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України № 63 від 29 лютого 2016 року «Про організацію проведення атестування керівного складу» зобовязано керівникам управлінь в областях та їх заступникам прибути до Департаменту захисту економіки Національної поліції України для участі в атестаційній комісії (а.с. 62).

Після проведення тестування з ОСОБА_3 на підставі п. 12 розділу IV Інструкції проведено співбесіду членами атестаційної комісії 02.03.2016, результати якої занесено до протоколу ОП № 15.00004273.0028635 засідання Центральної атестаційної комісії № 2 Національної поліції України від 02.03.2016 (а.с. 134-137). Зі змісту даного проколу вбачається, що атестаційною комісією прийнято рішення більшістю голосів (за - 5, проти - 0), що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Як свідчить додаток до протоколу від 02.03.2016, мотивами прийняття рішення щодо позивача стало зокрема наступне: кандидат при відповіді на питання відвертості не виявив, відповідав неоднозначно, поверхово, минав незручні питання. Виявив толерантне та байдуже ставлення до проявів корупції, зокрема вимагання «допомоги» у підприємців. Орієнтується в основних правопорушеннях економічного спрямування, проте не забезпечує системної та успішної боротьби з ними (зокрема «копанки»). Змін не прагне, станом речей задоволений, мотивації не виявляє» (а.с. 138-142).

З даним висновком позивач ознайомлений 11 березня 2016 року про що свідчить його підпис в атестаційному листі із зазначенням, що з результатами атестації не згоден та буде його оскаржувати (а.с. 113-114).

Скарга на рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України подана позивачем голові центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України 11.03.2016 (а.с. 143-145), про що, того ж дня, рапортом повідомлено начальнику Департаменту захисту економіки Національної поліції України (а.с. 146).

За результатами розгляду Центральною апеляційною атестаційною комісією № 1 скарга ОСОБА_3 відхилена (а.с. 147-150).

Наказом Національної поліції України № 331о/с від 26.05.2016 ОСОБА_3 звільнено зі служби в поліції за пп. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію». Підстава: висновки Центральної атестаційної комісії від 02.03.2016 та центральної апеляційної атестаційної комісії від 17.03.2016 (а.с. 187).

Надаючи правову оцінку матеріалам справи, суд виходить з наступного.

02 липня 2015 року Верховною Радою України прийнято Закон України «Про Національну поліцію» № 580-VIII (далі - Закон № 580-VIII), який згідно з п. 1 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень цього Закону набирає чинності з 07 листопада 2015 року.

Відповідно до п.п. 9, 10 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

З огляду на викладене, суд зазначає, що вказаним Законом передбачена альтернатива вибору для працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме: прийняття на службу за їх згодою або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, вказаним Законом визначені умови прийняття працівників міліції на службу до поліції: 1) бажання проходити службу в поліції; 2) відповідність вимогам до поліцейських, визначених цим Законом.

Реалізація цих умов відбувається у визначений строк - упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону (тобто з 07.08.2015 до 07.11.2015) та шляхом видання наказу про призначення за згодою особи або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими.

Отже, п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

Як вбачається з витягу Наказу Національної поліції України № 105 о/с від 07.11.2015 «По особовому складу Департаменту захисту економіки Національної поліції України», ОСОБА_3, який мав спеціальне звання «полковник міліції», призначено заступником начальника управління, присвоївши йому спеціальне звання «полковник поліції» в порядку переатестування. Вказаний наказ видано відповідно до пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII.

Зміст вказаного наказу свідчить про те, що, по-перше, позивач відповідає вимогам до поліцейських, визначених Законом № 580-VIII ; по-друге, його призначення відбулось в порядку переатестування.

При цьому, зміст вказаного наказу не дозволяє здійснити будь-яке подвійне трактування підстав для його прийняття. Пославшись на приписи пунктів 9 та 12 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII , видавник цього наказу прийняв на себе відповідальність за його достовірність, а саме, як зазначено вище, за відповідність позивача вимогам до поліцейських та за його призначення в порядку переатестування, яке фактично не проводилось, що не спростовано представником відповідача під час судового розгляду.

Крім того, відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України. Вказаний пункт Закону не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

З огляду на викладене суд приходить до висновку, що п. 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VIII не передбачає проведення атестування чи переатестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції.

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 57 Закону № 580-VIII атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Так, атестація поліцейських в силу приписів ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками (ч. 3 ст. 57 Закону № 580-VIII).

Порядок проведення атестації поліцейських затверджено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженій наказом МВС України від 17.11.2015 № 1465 (далі - Інструкція № 1465).

Пунктом 2 розділу І Інструкції № 1465 визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Згідно з п. 11 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до п. 3 розділу IV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

При цьому п. 8 розділу IV Інструкції № 1465 визначено перелік відомостей про поліцейського, які зазначаються в атестаційному листі.

З огляду на зміст п. 9 розділу IV Інструкції № 1465 прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

З аналізу вищевикладеного вбачається, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поряд з цим, відповідно до пп. 2 п. 1 розділу IV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені ч. 2 ст. 57 Закону № 580-VIII.

ОСОБА_3 пропрацював на посаді заступника начальника управління Департаменту захисту економіки у Луганській області менше одного року, питання про призначення його на вищу посаду або переведення на нижчу посаду, притягнення його до відповідальності в межах дисциплінарної процедури відповідачем не вирішувалось.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що рішення про призначення атестації працівника одразу ж після прийняття його на роботу (службу у поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення позивача на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження є незаконним.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційного листа; матеріалів співбесіди; документів, що надійшли на запити атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як встановлено судом з атестаційного листа, позивач отримав наступні бали за результатами тестування: тестування на загальні навички - 35 з 60; професійний тест - 31 з 60.

При цьому атестаційний лист не містить негативної інформації стосовно позивача, оскільки безпосередній керівник позивача характеризує його виключно позитивно, займаній посаді відповідає. Характеристика міститься в матеріалах справи.

Згідно довідки про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», вартість майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», відповідає наявній податковій інформації про доходи, які отримані із законних джерел (а.с. 129-130).

З протоколу засідання атестаційної комісії вбачається, що під час атестації позивача члени атестаційної комісії досліджували стандартний пакет документів, перелічених у самій формі бланку, а саме: атестаційний лист, декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України «Про очищення влади», та інформацію з відкритих джерел.

Також, у протоколі атестаційної комісії зазначено, що позивачу були поставлені питання, які стосуються професійної діяльності поліцейського і мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Разом з тим, суд зазначає, що протокол засідання атестаційної комісії та висновок не містять жодних мотивів чи обґрунтувань, які покладено в основу висновку комісії про службову невідповідність позивача.

При цьому, пунктом 12 Інструкції № 1465 передбачено право атестаційної комісії робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Будь-які запити, у тому числі, щодо наявності досягнень в роботі, перевірки інформації, розміщеної у відкритих джерелах щодо позивача, пов'язані з його службовою діяльністю, атестаційною комісією здійснені не були, бо про них не зазначено в атестаційному листі та в протоколі засідання комісії.

Крім того, як було зазначено вище пунктом 15 розділу ІV Інструкції передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Отже, наслідком невідповідності займаній посаді за результатами тестування є, у тому числі, переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність. Дійшовши висновку про невідповідність Позивача займаній посаді, атестаційна комісія не обґрунтувала необхідність звільнення його зі служби в поліції при наявності позитивної характеристики безпосереднього та прямого керівників, проходження тестування, не розглянувши, при цьому, можливості переведення на нижчу посаду за наявності обґрунтованих підстав.

Слід також зазначити, що статтею 61 Закону № 580-VIII визначені обмеження, пов'язані зі службою в поліції.

Матеріали атестування не містять даних, наявність яких виключає можливість проходження Позивачем служби в поліції.

Щодо висновків у протоколі центральної апеляційної атестаційної комісії про низький рівень мотивації для подальшої служби в поліції суд зазначає, що вказаний протокол комісії не містить обґрунтування невідповідності даних, викладених у розділах І та П атестаційного листа позивача, дійсним обставинам. Відсутність переліку питань, які були поставлені позивачу не дозволяють суду здійснити перевірку висновків атестаційної комісії на предмет об'єктивності наданої характеристики позивача. Крім того, атестаційна комісія не вказала причини не врахування нею критеріїв, визначених у пункті 18 розділу ІV Інструкції.

З урахуванням наведеного суд вважає, що при проведенні атестування позивача не дотримано вимог Закону № 580-VIII та Інструкції № 1465 у зв'язку з чим висновки атестаційної комісії, викладені у протоколі ОП № 15.00004273.0028635 від 02.03.2016, та висновки центральної апеляційної атестаційної комісії, викладені в протоколі ОП № 15.00004854.0028635 від 17.03.2016, не можуть бути підставами для звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пунктом 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію», у зв'язку з чим наказ Національної поліції України № 331о/с від 26.05.2016 про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції за пп. 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» також не може вважатись правомірним та підлягає скасуванню.

Крім того, судом встановлено, що ОСОБА_3 у період часу з 24 травня 2016 року до 03 червня 2016 року перебував на лікуванні у Державній установі «Територіальне медичне обєднання МВС України по Луганській області», що підтверджено довідкою № 445 від 24.05.2016 (а.с. 163).

Тобто, звільнення позивача зі служби проведено під час тимчасової непрацездатності.

Порядок звільнення зі служби в період тимчасової непрацездатності Законом № 580 не врегульований.

При цьому, частиною третьою статті 40 Кодексу законів про працю України передбачено, що не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.

Так, як спеціальним законом не визначено порядок звільнення особи у період тимчасової непрацездатності суд вважає за необхідне у даному випадку застосувати до спірних правовідносин загальні норми права, а саме положення ст. 40 КЗпП України.

З урахуванням зазначеного, з огляду на те, що наказ Національної поліції України № 331о/с від 26.05.2016 про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції видано в період тимчасової непрацездатності позивача, суд вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню.

Щодо строку звернення до суду суд зазначає, що за змістом статті 99 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк, який обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

Відповідачі надали до суду клопотання про залишення позову без розгляду в частині оскарження наказу про звільнення через пропуск строку звернення до суду.

Згідно матеріалів справи позивач отримав витяг з наказу Національної поліції України № 331о/с від 26.05.2016 про своє звільнення та трудову книжку 30.05.2016, про що свідчить написана ним власноруч розписка (а.с. 220).

З позовом щодо оскарження вищевказаного наказу позивач звернувся 01.07.2016, тобто, з пропуском на один день законодавчо встановленого строку звернення до суду.

Статтею 100 КАС України встановлено, що адміністративний позов, поданий після закінчення строків, установлених законом, залишається без розгляду, якщо суд на підставі позовної заяви та доданих до неї матеріалів не знайде підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними.

В уточненій позовній заяві позивач просить суд поновити строк звернення до суду щодо оскарження звільнення з огляду на те, що з 24.05.2016 по 03.06.2016 включно позивач був тимчасово непрацездатним, перебував на лікуванні, а тому не зміг своєчасно за станом здоровя звернутись з позовом до суду.

Наведені позивачем причини пропуску строку звернення до суду, на думку суду можуть бути визнані судом поважними.

У рішеннях по справі «Мірагаль Есколано та інші проти Іспанії» від 13 січня 2000 року та по справі «Перес де Рада Каваніллес проти Іспанії» від 28 жовтня 1998 року, Європейський суд з прав людини зазначив, що надто суворе тлумачення внутрішніми судами процесуальної норми позбавило заявників права доступу до суду і завадило розгляду їхніх позовних вимог. Це визнано порушенням пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Враховуюче те, що у позові порушено питання щодо порушення конституційного права позивача на працю, а також, враховуючи практику Європейського суду з прав людини, суд вважає за необхідне визнати пропуск позивачем одного дня строку звернення до суду з адміністративним позовом щодо оскарження звільнення таким, що відбулось з поважних причин, а тому клопотання відповідачів та третьої особи задоволенню не підлягають.

Зі змісту ст. 100 КАС України вбачається, що суд постановляє окрему ухвалу з питань застосування строку звернення до суду лише у випадку, якщо не знайде підстав для визнання поважними причин пропуску строку звернення до суду.

Тобто, у випадку визнання причин пропуску строку звернення до суду поважними, мотивація суду викладається в рішенні суду щодо вирішення справи по суті спору.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку, що позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу Національної поліції України № 331о/с від 26.05.2016 про звільнення ОСОБА_3 зі служби в поліції за пп. 5 п. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність), поновлення полковника поліції ОСОБА_3 на посаді заступника начальника управління захисту економіки в Луганській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України підлягають задоволенню.

При цьому, позивач просив поновити його на службі з 30 травня 2016 року, однак, з наказу № 331о/с від 26.05.2016 вбачається, що 30 травня 2016 року є останнім робочим днем.

Відповідно до частин 2, 3 статті 77 Закону № 580-VIII днем звільнення зі служби в поліції вважається день видання наказу про звільнення або дата, зазначена в наказі про звільнення. День звільнення вважається останнім днем служби.

Тобто, позивача необхідно поновити на службі з 31 травня 2016 року.

З урахуванням того, що суд прийшов до висновку про необхідність скасування наказу про звільнення ОСОБА_3 та поновлення його на попередній посаді вимоги позивача про стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 31.05.2015 по 18.07.2016 включно суд вважає обґрунтованими.

Згідно з пунктом 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у випадках стягнення на користь працівника середнього заробітку за час вимушеного прогулу в зв'язку із затримкою видачі трудової книжки або розрахунку він визначається за загальними правилами обчислення середнього заробітку, виходячи з заробітку за останні два календарні місяці роботи. При цьому враховуються положення Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі за текстом - Порядок).

Пунктом 2 Порядку передбачено, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана відповідна виплата.

Відповідно до пункту 5 Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно з пунктом 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

ОСОБА_3 звільнено з 30.05.2016, згідно довідки Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 09.10.2014 № 16607 грошове забезпечення ОСОБА_3 за березень 2016 року складало 8410,00 грн., за квітень 2014 року 8410,00 грн., разом 16820,00 грн. (а.с. 151).

Таким чином, одноденний заробіток позивача складає 391,16 грн. (16820,00 грн. : 43 робочих днів (кількість робочих днів у березні 2016 року 22, у квітні 2016 року 21 згідно з листом Міністерства соціальної політики України від 20 липня 2015 року № 10846/0/14-15/13 «Про розрахунок норми тривалості робочого часу на 2016 рік»).

Кількість робочих днів з дня звільнення позивача 30.05.2016 по день розгляду справи 33 (травень 1 день, червень 20 днів та липень 12 днів).

Таким чином, сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу складає 12908,28 грн. (391,16 грн. х 33 дні).

Згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Департамент захисту економіки Національної поліції України зареєстрований як юридична особа 09.11.2015, код 40111732. Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_3 проходив службу в управлінні захисту економіки в Луганській області, яке є структурним підрозділом Департаменту захисту економіки Національної поліції України та саме Департамент захисту економіки Національної поліції України здійснював нарахування та сплату позивачу грошового забезпечення під час проходження служби.

Таким чином середній заробіток за час вимушеного прогулу підлягає стягненню саме з Департаменту захисту економіки Національної поліції України, а не з Національної поліції України як просив позивач.

Згідно розяснень Пленуму Верховного Суду України в пункті 6 Постанови № 13 від 24.12.1999 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначення сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата податку з доходів громадян є обовязком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обовязкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

Тобто, другий відповідач, як податковий агент згідно норм Податкового Кодексу України зобовязаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, утримавши з нього при виплаті законодавчо встановлені податки та збори.

Відповідно до ст. 69 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів.

Частиною третьою статті 72 КАС України передбачено, що обставини, які визнаються сторонами, можуть не доказуватися перед судом, якщо проти цього не заперечують сторони і в суду не виникає сумніву щодо достовірності цих обставин та добровільності їх визнання.

Під час розгляду справи до матеріалів справи долучено копії документів, належним чином завірені відповідачами, оригінали документів суду не надано. Однак, під час дослідження доказів документи оголошено у судовому засіданні та визнано представником позивача їх достовірність, а тому вказані документи визнано судом належними та допустимими докази у справі.

Оскільки позивач звільнений від сплати судового збору згідно з пунктом 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» розподіл судових витрат між сторонами відповідно до вимог статті 94 КАС України не проводиться.

Керуючись ст.ст. 2, 7-14, 18, 19, 69-72, 86, 87, 94, 143, 158, 160-163, 167 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Позовні вимоги ОСОБА_3 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України № 331о/с від 26.05.2016 в частині звільнення полковника поліції ОСОБА_3, заступника начальника управління захисту економіки в Луганській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України, зі служби в поліції.

Поновити полковника поліції ОСОБА_3 на посаді заступника начальника управління захисту економіки в Луганській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України з 31 травня 2016 року.

Стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_3 заробітну плату за час вимушеного прогулу за період з моменту фактичного звільнення з 31 травня 2016 року по час прийняття судового рішення про поновлення на роботі по 18 липня 2016 року всього у сумі 12908,28 грн. (дванадцять тисяч девятсот вісім грн. 28 коп.) з відрахуванням відповідних податків та зборів на доходи фізичних осіб, сплата яких є обовязковою у встановленому законом порядку.

Постанову суду в частині поновлення ОСОБА_3 на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах заробітку на один місяць 8410,00 грн. допустити до негайного виконання.

У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку до Донецького апеляційного адміністративного суду.

Апеляційна скарга подається до Донецького апеляційного адміністративного суду через Луганський окружний адміністративний суд. Копія апеляційної скарги одночасно надсилається особою, яка її подає, до суду апеляційної інстанції.

Апеляційна скарга на постанову суду першої інстанції подається протягом десяти днів з дня її проголошення. У разі застосування судом частини третьої статті 160 КАС України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Згідно з частиною 3 статті 160 КАС України постанову складено у повному обсязі 20 липня 2016 року.

Головуючий суддя ОСОБА_4Суддя Суддя ОСОБА_5 ОСОБА_6