Постанова № 59043482, 15.07.2016, Одеський окружний адміністративний суд

Справа № 815/1385/16

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2016 року Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді- Левчук О.А., суддів - Самойлюк Г.П., Стефанова С.О., розглянувши в порядку письмового провадження в місті ОСОБА_1 справу за адміністративним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України, ОСОБА_4 атестаційної комісії № 1 ОСОБА_3 поліції України, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_5, про визнання протиправним та скасування рішення, визнання протиправними дії, визнання не законним звільнення, поновлення на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся з даним позовом до суду та, уточнивши позовні вимоги, просить суд визнати протиправним рішення ОСОБА_3 поліції України в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню; визнати протиправними дії ОСОБА_3 поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_2; визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) ОСОБА_4 атестаційної комісії ОСОБА_3 поліції України від 22.01.2016 року та зазначене в розділі IV «Результати атестування (висновок атестаційної комісії)» атестаційного листа, а саме: « 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність», яке прийняте стосовно ОСОБА_2; визнати незаконним звільнення ОСОБА_2 відповідно до наказу ОСОБА_3 поліції України від 03.03.2016 року за № 137 о/с за підпунктом 5 (через службову невідповідність) ч. 1 ст. 77 Закону України «Про ОСОБА_3 поліцію» та скасувати наказ ОСОБА_3 поліції України від 03.03.2016 року № 137 о/с в частині звільнення ОСОБА_2; зобовязати відповідача ОСОБА_3 поліцію України, поновити ОСОБА_2, який має спеціальне звання підполковник поліції на посаді начальника відділу управління внутрішньої безпеки Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України та стягнути грошове утримання за час його вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог зазначає, що 07.11.2015 року ОСОБА_2 був призначений на посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Одеській області ДВБ НП України з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції». 09 грудня 2015 року ОСОБА_2 було підвищено в посаді та призначено на посаду начальника відділу управління внутрішньої безпеки в Одеській області ДВБ НП України. 23.11.2015 року ОСОБА_3 поліцією України був виданий наказ № 102 «Про організацію заходів з тестування особового складу ОСОБА_3 поліції України», яким було наказано керівникам структурних підрозділів НП України: забезпечити доведення до відома всього особового складу під підпис умови проведення атестування працівників, визначені Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських; забезпечити реєстрацію всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізовані відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ); проінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції. Позивач зазначив, що через підставу бути звільненим, він в обовязковому порядку вимушений був зареєструватися в ЄЦВТМ для проведення тестування. Після проходження тестування, позивача було направлено на атестування, шляхом протиправного включення його до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та повідомлення про призначення співбесід з ЦАК, яка була визначена на 22.01.2016 року. За результатом проведеного атестування (співбесіди), ЦАК прийнято рішення (висновок), занесений до розділу IV атестаційного листа: «п. 4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність». З даним висновком ЦАК позивач ознайомлений 29 січня 2016 року, про що свідчить його підпис в атестаційному листі, з яким позивач був не згоден, про що склав рапорт на ім'я директора ДВБ НП та подав скаргу Голові центральної апеляційної атестаційної комісії на висновок центральної атестаційної комісії. Позивач вважає дії відповідачів протиправними, такими що були спрямовані на створення незаконних підстав для обовязкового проведення атестування позивача, вчинені з грубим порушенням чинного законодавства щодо порядку проведення атестування ОСОБА_2, а прийнятий ЦАК, в наслідок таких порушень законодавства, висновок (рішення) є протиправним, необґрунтованим, таким, що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах, а отже є таким що підлягає скасуванню, оскільки позивач був прийнятий на службу в ОСОБА_3 поліцію України на постійній основі та на момент проведення атестування позивач працював на займаній посаді менше року, а дострокове проведення атестації стосовно нього могло бути лише за підстав, визначений у ч. 2 ст. 57 Закону України «Про ОСОБА_3 поліцію». Також позивач вважає, що атестація була проведена неправомочним складом атестаційної комісії, без забезпечення позивача можливості реалізації його права на відвід голові, секретарю або членам атестаційної комісії.

За таких обставин позивач вважає висновок ЦАК відносно нього протиправним, таким що не відповідає обєктивній інформації стосовно позивача, прийнятий з порушенням п. 1 Розділу І, п. 3 розділу ІІ, п. 16 розділу IV Інструкції, ч. 1 ст. 57 ЗУ «Про ОСОБА_3 поліцію України», ч.ч. 5,9 ст. 11 ЗУ «Про професійний розвиток працівників, ст.ст. 12, 14 ЗУ «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України», а отже є таким що підлягає скасуванню.

Разом з тим, позивач вважає протиправним і наказ НП України про звільнення ОСОБА_2, що оскільки саме протиправний, на думку позивача, висновок атестаційної комісії був підставою для прийняття наказу про звільнення ОСОБА_2, а тому спірний наказ також підлягає скасуванню.

Представник позивача в судовому засіданні позовні вимоги підтримав, просив суд задовольнити адміністративний позов у повному обсязі. Проти продовження розгляду справи в порядку письмового провадження не заперечував.

Представник відповідача ОСОБА_3 поліції України до судового засідання не з`явився, про явку сповіщений належним чином, надав до суду клопотання про розгляд справи за його відсутності. Також в цьому клопотанні представник відповідача зазначив, що усі наявні в ОСОБА_3 поліції України докази до суду надані та що він не заперечує проти продовження розгляду справи в порядку письмового провадження. Разом з тим, представник НП України надав до суду письмові заперечення проти адміністративного позову, в обґрунтування яких зазначив, що позивач добровільно зареєструвався у відповідній базі та в подальшому прибув для проходження тестування і на співбесіду з ЦАК. Жодних заяв позивача щодо небажання проходити атестацію чи порушення її процедури до НПУ не надходило. Атестування позивача було проведено в межах наданих повноважень АК та у спосіб, який передбачений Законом та Інструкцією, що в свою чергу, на думку відповідача, спростовує твердження позивача про порушення його прав під час проведення атестування. Також представник відповідача зазначив, що ОСОБА_2, відповідно до п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону було прийнято на службу до поліції та призначено на посаду тимчасового штату.

Представники відповідачів ОСОБА_4 атестаційної комісії №1 ОСОБА_3 поліції України та Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України до судового засідання не з`явились, про явку сповіщені належним чином, причини неявки до суду не повідомили.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_5 до судового засідання не з`явився, про явку сповіщений належним чином, причини неявки до суду не повідомив.

Згідно ч. 6 ст. 128 КАС України адміністративна справа розглянута в порядку письмового провадження.

Вивчивши матеріали справи, дослідивши надані сторонами докази у їх сукупності, суд встановив наступне.

ОСОБА_2 з жовтня 2001 року по березень 2003 року та з вересня 2005 року по листопад 2015 року проходив службу в органах внутрішніх справ України. Останнє спеціальне звання працівника органів внутрішніх справ - підполковник міліції. Остання посада в органах внутрішніх справ до набрання чинності Законом України Про ОСОБА_3 поліцію старший оперуповноважений в особливо важливих справах оперативно-зонального відділу управління внутрішньої безпеки в Одеській області (підпорядкованого Департаменту внутрішньої безпеки МВС України) , на яку його було призначено наказом МВС України від 06.04.2015 року № 608 о/с (а.с. 169-184 том 1).

02 липня 2015 року прийнятий Закон України Про ОСОБА_3 поліцію №580-VІІІ, який визначає правові засади організації та діяльності ОСОБА_3 поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в ОСОБА_3 поліції України.

Згідно з п.1 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закон №580-VІІІ набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім: 1) пунктів 1,2,3,7-13,15,17-18 розділу XI Прикінцеві та перехідні положення цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування; 2) ч.7 ст.15 та ч.5 ст.21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017 року.

Закон України Про ОСОБА_3 поліцію опублікований 06.08.2015 року та набрав чинності 07.11.2015 року.

Відповідно до п.4 розділу ХІ Закону України Про ОСОБА_3 поліцію до приведення законодавства України у відповідність із цим Законом акти законодавства застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

Пунктом 8 розділу ХІ Закону України Про ОСОБА_3 поліцію встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п.9 розділу ХІ Закону України Про ОСОБА_3 поліцію працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Відповідно до п.12 працівникам міліції, які у визначеному цим Законом порядку прийняті на службу до поліції, наказами про призначення на відповідні посади одночасно присвоюються відповідні спеціальні звання поліції відповідно до такої схеми співвідношення спеціальних звань, зокрема майор міліції - майор поліції.

Позивач, маючи бажання проходити службу в поліції, у звязку з відповідністю його вимогам до поліцейських, визначеними Законом України Про ОСОБА_3 поліцію, 07.11.2015 року подав заяву про прийняття його на запропоновану йому посаду старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Одеській області ДВБ ОСОБА_3 поліції. (а.с. 142 том 1).

Наказом ОСОБА_3 поліції України № 13 о/с від 07.11.2016 року ОСОБА_2 призначено на зазначену посаду та присвоєно спеціальне звання підполковник поліції (а.с. 143 том 1).

Наказом ОСОБА_3 поліції України № 14о/с від 09.12.2015 року підполковника поліції ОСОБА_2(М-110545) призначено начальником відділу управління внутрішньої безпеки в Одеській області, звільнивши його з посади старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах цього ж управління. Підстава: рапорт ОСОБА_2 від 08.12.2015 року(а.с. том 1).

Наказом Голови ОСОБА_3 поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, керуючись ст.57 Закону України Про ОСОБА_3 поліцію було призначено проведення атестування поліцейських апарату ОСОБА_3 поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи Центр обслуговування підрозділів ОСОБА_3 поліції України, головних управлінь ОСОБА_3 поліції в Київській області та м. Києві, в тому числі посадових осіб відділу, який очолював позивач. (а.с. 150 том 1).

Цим наказом зобов'язано керівників структурних підрозділів апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи Центр обслуговування підрозділів ОСОБА_3 поліції України, головних управлінь ОСОБА_3 поліції в Київській області та м. Києві скласти списки поліцейських апарату НПУ, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи Центр обслуговування підрозділів ОСОБА_3 поліції України, головних управлінь ОСОБА_3 поліції в Київській області та м. Києві, які підлягають атестуванню; скласти атестаційні листи стосовно поліцейських; підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими; забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій у разі необхідності.

Наказом ОСОБА_3 поліції України від 02.12.2015 року №134 створено ОСОБА_4 атестаційну комісію ОСОБА_3 поліції України та затверджений її персональний склад у кількості 16 осіб (а.с.154 том 1).

Наказом ОСОБА_3 поліції України від 15.12.2015 року №171 внесено зміни до персонального складу центральної атестаційної комісії НПУ, затвердженої наказом НПУ від 02.12.2015 року № 134, в тому числі затверджено секретарем комісії лейтенанта поліції ОСОБА_1, інспектора роти №1 батальйону №3 Управління патрульної поліції в м. Києві департаменту патрульної поліції. (а.с. 154 том 1).

Наказом ОСОБА_3 поліції України від 28.12.2015 року №216 внесено зміни до персонального складу центральної атестаційної комісії НПУ, затвердженої наказом НПУ від 02.12.2015 року № 134, в тому числі затверджено членом центральної атестаційної комісії НПУ лейтенанта поліції ОСОБА_6, старшого інспектора з особливих доручень відділу моніторингу управління моніторингу та аналітичного забезпечення Департаменту патрульної поліції (а.с. 155 том 1).

Наказом ОСОБА_3 поліції України від 19.01.2016 року №44 внесено зміни до персонального складу центральної атестаційної комісії НПУ, затвердженої наказом НПУ від 02.12.2015 року № 134, в тому числі затверджено членом центральної атестаційної комісії №1 НПУ лейтенанта поліції ОСОБА_7, старшого діловода відділу психологічного забезпечення управління кадрового забезпечення Департаменту патрульної поліції (а.с. 156 том 1).

На підставі наказу № 210 о/с від 20.11.2016 року відносно підполковника поліції ОСОБА_2 складений атестаційний лист 11.01.2016 року та він запрошений на засідання ОСОБА_4 атестаційної комісії №1 на 22.01.2016 року.

В атестаційному листі зазначено, що ОСОБА_2 за період служби в органах внутрішніх справ і в займаній посаді зарекомендував себе професійно грамотним, старанним фахівцем. Має добру теоретичну підготовку, достатній досвід практичної діяльності. Нормативні документи, що регламентують діяльність органів поліції знає і завжди керується ними у повсякденній роботі. Під час вирішення службових питань проявляє принциповість, цілеспрямованість наполегливість. Постійно працює над підвищенням свого професійного рівня. До виконання службових обов'язків ставиться сумлінно, з почуттям відповідальності, не рахується з особистим часом. Бачить перспективу в роботі, вміє передбачити розвиток має високу працездатність. Також в атестаційному листі зазначено, що підполковником поліції ОСОБА_8 проводиться робота по виявленню які намагаються втягнути працівників Головного управління ОСОБА_3 поліції в Одеській області у злочинну чи корупційну діяльність, проводяться заходи щодо виявлення, попередження, припинення та документування протиправних посягань на життя і здоров'я працівників, при виконанні ними службових обов'язків, протидії фактам поширення завідомо неправдивих відомостей, які дискредитують посадових осіб, а також проводиться профілактична та роз'яснювальна робота з питань запобігання та протидії кримінальним та корупційним правопорушенням серед працівників поліції. За характером спокійний, врівноважений. У стосунках з колегами по службі витриманий, тактовний. При спілкуванні з громадянами доброзичливий, уважний. Добре володіє державною мовою. (а.с. 159-161 том 1).

Атестаційний лист підписаний начальником управління ВБ в Одеській області ДВБ НП України ОСОБА_9.

У розділі ІІІ атестаційного листа Результати тестування зазначено тестування на загальні навички 21/60, професійне тестування 24/60.

Згідно з протоколом від 22.01.2016 року засідання ОСОБА_4 атестаційної комісії №1 були присутні: голова комісії ОСОБА_6, секретар Шаповал О.С. та один член комісії: ОСОБА_10 Членами комісії під час проведення атестації було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел.

В протоколі також зазначено, що членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в ОСОБА_3 поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Головою атестаційної комісії поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за - 3 (а.с. 197 том 1).

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_2, з яким він ознайомлений 19.01.2016 року (а.с. 161 том 1).

29.01.2016 року позивач до ОСОБА_4 апеляційної атестаційної комісії ОСОБА_3 поліції України подав скаргу на висновок центральної атестаційної комісії, в якій просив його скасувати та прийняти новий (а.с. 203-204 том 1).

Також, враховуючи моральні та ділові якості, досвід роботи позивача, 29.01.2016 року директором Департаменту внутрішньої безпеки НПУ Г. Грігалашвілі до ОСОБА_4 апеляційної атестаційної комісії ОСОБА_3 поліції України було подано клопотання про доцільність подальшого проходження служби в Департаменті внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України на посаді начальника відділу Управління внутрішньої безпеки в Одеській області, в якому позивач охарактеризований з позитивного боку, як такий що зарекомендував себе висококваліфікованим спеціалістом, який володіє високим почуттям відповідальності за доручену справу. Також в клопотанні вказано, що ОСОБА_2 має добру теоретичну підготовку та достатній практичний досвід оперативно-розшукової роботи. Нормативні документи, що регламентують діяльність органів поліції знає і завжди керується ними у повсякденній роботі, вміє організувати виконання письмових доручень слідчого, прокурора, ухвал слідчого судді, здійснює взаємодію з іншими правоохоронними органами. (а.с. 210-211 том 1).

Згідно з протоколом від 05.02.2016 року засідання ОСОБА_4 атестаційної комісії членами комісії вивчено скаргу і матеріали поліцейського та встановлено, що скаржником не набрано 60 і більше балів за професійний тест та тест на загальні здібності та навички, у зв'язку з чим подана скарга розгляду не підлягає (а.с. 212 том 1).

Спірне рішення (висновок), оформлене протоколом ОП № 15.00002166.0014905 від 22.01.016 року було реалізований наказом по особовому складу №137 о/с від 03.03.2016 року, яким ОСОБА_2 звільнили зі служби в поліції за п. 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 з 09 березня 2016 року. (а.с. 39 том 1).

Проходження служби в поліції регулюється Законом України Про ОСОБА_3 поліцію та іншими нормативно-правовими актами (ст. 60 Закону України Про ОСОБА_3 поліцію).

Статтею 59 цього Закону визначено, що служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Згідно з приписами статті 58 Закону України Про ОСОБА_3 поліцію призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Таким чином, оскільки позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI Прикінцеві та перехідні положення Закону України Про ОСОБА_3 поліцію шляхом видання наказу про призначення за його згодою він вважається відповідно до ст.58 Закону призначеним безстроково.

Враховуючи викладене, суд вважає неспроможним посилання представника відповідача на те, що п.9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про ОСОБА_3 поліцію визначений окремий порядок прийняття на службу до поліції працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції. Згідно з вказаним порядком позивача наказом від 07.11.2015 року прийнято на службу в поліцію з присвоєнням в порядку переатестування спеціального звання підполковник поліції, та він призначений наказом ОСОБА_3 поліції України від 07.11.2015 року №13 о/с на посаду тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України.

Проте аналіз правової норми пункту 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про ОСОБА_3 поліцію свідчить про те, що вказана норма (п. 9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень) не визначає будь-якого окремого порядку прийняття на службу в поліцію, а визначає порядок прийняття на службу в поліцію осіб, які проходили службу в органах міліції, у звязку з ліквідацією цих органів субєктів публічного права та утворення органів поліції.

Крім того, суд вважає, що представник відповідача підміняє поняття тимчасовий штат і прийняття на службу тимчасово. Наявність тимчасового штату органу не виключає прийняття на службу безстроково, як і наявність затвердженого постійного штату органу не виключає прийняття на службу тимчасово. Згідно з ч.2 ст.58 Закону України Про ОСОБА_3 поліцію строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту. Прийняття на службу постійно або тимчасово встановлюється наказом згідно з яким приймається на службу особа.

Наказ ОСОБА_3 поліції України від 07.11.2015 року № 13 о/с відносно ОСОБА_2 про прийняття його на службу в поліцію та призначення на посаду не містить жодних застережень про тимчасовість призначення його на посаду. Наказ від 09.12.2015 року № 14 о/с також не містить жодних застережень про тимчасовість призначення позивача на посаду.

Таким чином, судом встановлено, що ОСОБА_2 з 07.11.2015 року проходить службу на призначеній посаді в органах ОСОБА_3 поліції України у відповідності до ст.58 Закону України Про ОСОБА_3 поліцію безстроково (до виходу на пенсію або у відставку) із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, за умови успішного виконання службових обов'язків.

Однією з таких гарантій незалежності поліцейського є проходження атестацій щодо відповідності його займаній посаді виключно з підстав, визначених законом.

Так слід зазначити, що атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність конкретного поліцейського (ч.1 ст.57 Закону України Про ОСОБА_3 поліцію).

Пунктами 9-12 Перехідних положень Закону України Про ОСОБА_3 поліцію не було передбачено проведення атестації усіх без будь-яких виключень працівників поліції, які перейшли на службу за переводом з лав міліції, як передумову їх прийняття на службу в ОСОБА_3 поліцію чи зайняття ними конкретних посад.

Частиною 1 ст.57 Закону України Про ОСОБА_3 поліцію взагалі не передбачено проходження поліцейськими так званих планових атестацій, для підтвердження ними відповідності займаним посадам.

Таким чином, суд з урахуванням наведеного приходить до висновку, що підстав, встановлених Законом України Про ОСОБА_3 поліцію, для призначення проведення атестації усіх без будь-яких виключень поліцейських апарату управління ОСОБА_3 поліції України та підпорядкованих структурних підрозділів не було.

Наказ від 20.11.2015 року №210 о/с містить лише мету проведення атестації, яка визначена в частині 1 ст. 57 Закону. На цю мету проведення атестування посилається і представник відповідача у письмових запереченнях, обґрунтовуючи правомірність вказаного наказу та правомірність проведення атестування у відповідності з цим наказом позивача. Проте таке обґрунтування є неспроможним, оскільки мета проведення атестації та підстави для її проведення не є тотожними поняттями, так як, мета - це те, що необхідно досягнути проведенням атестування поліцейського, а підстава це причина або достатній привід для її проведення.

Що ж до наявності індивідуальних підстав для проведення атестації позивача, визначених Законом України Про ОСОБА_3 поліцію, суд зазначає наступне.

Частиною 2 ст.57 Закону України Про ОСОБА_3 поліцію передбачені підстави проведення атестації поліцейського у окремих випадках.

Так, до таких випадків віднесені: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до даних атестаційного листа позивача від 11.01.2016 року (а.с. 159 том 1), атестація позивача проводилась за відсутності посилання на жодну з підстав проведення атестації поліцейського, які визначені у ч.2 ст.57 Закону України Про ОСОБА_3 поліцію.

Навпаки, в цьому атестаційному листі зазначено, що позивач проходить службу в органах поліції з 07.11.2015 року та у займаній посаді атестується вперше.

Окрім того, суд вважає, що призначення для проведення атестації позивача протягом першого року проходження служби після призначення на посаду є незаконним виходячи з наступного.

Відповідно до положень ст.244-2 КАС України рішення Верховного Суду України, прийняті за результатами розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права у подібних правовідносинах, є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить зазначені норми права та для всіх судів України.

Відповідно до положень ч.4 ст.13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду України є обовязковими для всіх субєктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Постановою Верховного Суду України від 05.03.2012 року по справі №21-42а-12 (номер рішення у ЄДРСР - 24068075) встановлено, що питання, пов'язані із прийняттям (обранням, призначенням) громадян на публічну службу, її проходженням та звільненням із неї (її припиненням), урегульовані спеціальним законодавством, зокрема, Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ Про міліцію, Законом України від 2 грудня 1990 року №509-XII Про державну податкову службу, Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ Української РСР. Тому, за загальним правилом, під час вирішення справ цієї категорії пріоритетними є норми спеціальних законів. Трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних правовідносин, або коли про це йдеться у спеціальному законі.

Аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом України у своїй постанові від 17.02.2015 року по справі №21-8а15 (номер рішення у ЄДРСР 42946756).

Оскільки положеннями спеціального законодавства з питань проходження служби в поліції - Законом України Про ОСОБА_3 поліцію не врегульоване питання визначення кола осіб, які не підлягають атестації, суд, з урахуванням наведених рішень Верховного Суду України, вважає за можливим застосувати до спірних правовідносин окремі положення Закону України Про професійний розвиток працівників.

Статтею 12 цього Закону визначені категорії працівників, які не підлягають атестації. Так, зокрема, згідно ч.1 цієї статті не підлягають атестації працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

За таких обставин, у ОСОБА_3 поліції України були відсутні підстави для включення посади, яку обіймав позивач до переліку осіб, які повинні пройти атестацію за наказом ОСОБА_3 поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с, та відповідно неправомірним є проведення його атестування.

Твердження представника ОСОБА_3 поліції України у письмових запереченнях, що ОСОБА_2 сам виявив бажання проходити атестацію, так як зареєструвався для її проходження, а тому відсутні протиправні дії з боку відповідача - ОСОБА_3 поліції України щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню, суд не приймає до уваги, оскільки зі змісту наказу ОСОБА_3 поліції України від 20.11.2015 року №210 о/с атестуванню підлягали всі поліцейські апарату ОСОБА_3 поліції України, міжрегіональних територіальних органів (ДВБ, ДПН, ДЗЕ, ДК), Державної установи Центр обслуговування підрозділів ОСОБА_3 поліції України, головних управлінь ОСОБА_3 поліції в Київській області та м. Києві. Виконання ОСОБА_2 як поліцейським вказаного наказу не є свідченням правомірності дій НПУ щодо віднесення позивача до поліцейських, які підлягають атестуванню та проведення її атестування при відсутності на це встановлених Законом підстав.

Крім того, відповідно до п.п.2,3 п.1 наказу НП України від 23.11.2015 року №102 Про організацію заходів з тестування особового складу ОСОБА_3 поліції України було передбачено забезпечення реєстрації всіх без винятку осіб, які виявили бажання пройти атестування у єдиній централізованій відомчий телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) та поінформувати особовий склад про те, що особи, які не зареєстровані у ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції.

Відповідно до Закону України Про ОСОБА_3 поліцію розроблена Інструкція №1465, розділом ІV якої визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Таким чином, саме атестаційний лист є основним документом, який розглядається атестаційними комісіями. Зазначене підтверджується також вимогами Інструкції щодо осіб, які складають вказані атестаційні листи та до їх змісту.

Пунктами 3 та 4 розділу IV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники. Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

При цьому за змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Крім того, згідно з п.10 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

Пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465 визначено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Згідно з п.15 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Розділу ІV Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Відповідно до п.12, п.13 Розділу VІ Інструкції №1465 апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення.

Таким чином, аналіз вищевказаних норм, свідчить про те, що приймаючи рішення стосовно атестованого працівника поліції, атестаційна комісія повинна прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням усіх критеріїв, визначених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465.

Згідно з протоколом від 22.01.2016 року засідання ОСОБА_4 атестаційної комісії №1 членами комісії під час проведення атестації позивача було досліджено декларацію про доходи, послужний список, інформаційну довідку, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 ЗУ Про очищення влади, інформацію з відкритих джерел. Копії вказаних документів додані до позову та досліджені судом. Вказані документи не містять будь-яких фактів щодо недбалого відношення позивача до службових обовязків, навпаки він характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обовязків. При цьому, як вбачається з зазначених протоколів, атестаційний лист позивача взагалі не досліджувався, оскільки він відсутній у переліку документів, які досліджувалися атестаційною комісією.

В протоколі від 22.01.2016 року зазначено, що членами Апарат НП ОСОБА_4 атестаційна комісія №1 особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в ОСОБА_3 поліції та інше. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення головою Апарат НП ОСОБА_4 атестаційна комісія №1 поставлено на голосування рішення, а саме: 4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність. За результатами голосування за - 3 (а.с. 197 том 1).

Зазначені результати атестування занесені в розділ ІV атестаційного листа ОСОБА_2, з яким він ознайомлений 29.01.2016 року (а.с. 33 том 1).

Дослідивши протоколи засідань атестаційної комісії щодо атестації позивача, суд дійшов до висновку, що в них відсутні обґрунтування та мотиви прийнятих рішень.

Протоколом є документ, який містить запис усього, про що йшлося на засіданні. Враховуючи відсутність запису технічними засобами засідання, а також тієї обставини, що відповідно до п.17 Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення та голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, суд вважає, що протокол повинен відображати підстави прийнятого рішення займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність з зазначенням яким саме критеріям, встановленим законодавством, не відповідає поліцейський, який проходив атестацію.

Проте в протоколі засідання ОСОБА_4 атестаційної комісії №1 від 22.01.2016 року не відображені встановлені законом підстави для прийняття вказаного рішення комісією, не відображений перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які питання позивач не надав чи уникав відповіді.

Відсутність в протоколі вказаних обставин з урахуванням складу ОСОБА_4 атестаційної комісії №1, при наявності атестаційного листа, в якому позивач характеризується виключно з позитивної сторони, у тому числі і щодо виконання службових обовязків, свідчить про необґрунтованість та не відповідність прийнятого рішення атестаційному листу та наданим комісії матеріалам, зміст яких в протоколах не спростований.

З урахуванням викладеного суд вважає, що висновок ОСОБА_4 атестаційної комісії №1 від 22.01.2016 року займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність щодо начальника відділу управління внутрішньої безпеки в Одеській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції підполковника поліції ОСОБА_2 є протиправним та необґрунтованим та не може бути підставою для звільнення позивача з органів поліції.

Доводи позивача про те, що йому перед початком проведення атестації не був повідомлений персональний склад ЦАК №1, що позбавило можливості позивачу скористатись своїм правом на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії, суд вважає обґрунтованими з огляду на наступне.

Відповідно до абз.2 п.4 Розділу ІІІ Інструкції відвід має бути вмотивованим і поданий до початку розгляду питання у формі письмової заяви на імя голови атестаційної комісії.

Таким чином, поліцейський для можливості реалізації свого права на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії повинен бути ознайомлений зі складом атестаційної комісії до дня початку проведення атестації. Проте цієї можливості НП України забезпечено не було.

Так, на офіційному сайті ОСОБА_3 поліції України в Одеській області 24.11.2015 року була розміщена інформація про те, що з Нацполіція України починається проведення атестації особового складу співробітників центрального апарату НПУ, ГУ Нацполіції м. Києва та ГУ Нацполіції в Київській області.

Інформація про склад створених центральних атестаційних комісій НП України, затверджений наказом від 02.12.2015 року №134 оприлюднений та доведений до складу поліцейських, які повинні були проходити атестацію не був.

При цьому в протоколі засідання ЦАК №1 від 22.01.2016 року відсутнє зазначення про те, що поліцейському був доведений склад атестаційної комісії, поінформовано про наявність у нього права для відводу голові, секретарю та членам ЦАК №1 з підстав, визначених п.4 Розділу ІІІ Інструкції та наданий достатній час для реалізації такого права.

Виходячи з наведеного, суд приходить до висновку, що ні НП України, ні самою ЦАК №1 реалізація права позивача на відвід голові, секретарю чи членам атестаційної комісії не була забезпечена.

У пункті 120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_11 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року суд зазначає, що у той час процедури відводу членів ВРЮ не існувало, оскільки така процедура Законом України Про порядок обрання на посаду та звільнення з посади професійного судді Верховною Радою України 2004 року не передбачалася. Це вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію обєктивної безсторонності (див., mutatis mutandis, рішення у справі Мікаллеф проти Мальти (МісаІІеf v.Маltа) [ВП], заява № 17056/06, п.п.99 та 100, ЕСНК 2009).

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні констатує, що відсутність права на відвід суду, а саме не забезпечення такого права державою або самім судом вказує на відсутність належних гарантій для забезпечення відповідності провадження критерію обєктивної безсторонності.

Таким чином, під час розгляду справи позивача АК №13 (під час проходження ним атестації 24.02.2016 року) не був дотриманий принцип обєктивної безсторонності суду за мотиву незабезпечення права на відвід голові, секретарю чи членам комісії, що згідно п.120 Рішення Європейського суду з прав людини у справі ОСОБА_11 проти України (Заява №21722/11), яке набрало статусу остаточного 27.05.2013 року є безумовним порушенням ч.1 ст.6 Конвенції в частині незабезпечення розгляду його справи безстороннім судом.

Відповідно до положень ч.1 ст.55 Конституції України Кожному гарантоване право на оскарження до суду рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових й службових осіб.

Згідно положень ч.1 ст.6 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутись до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням дією чи бездіяльністю субєкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.

Відповідно положень п.15 Розділу ІV Інструкції результати проходження атестації поліцейським оформлюється відповідним висновком, який може бути: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно п.24 Розділу ІV Інструкції за результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Пунктом 28 Розділу ІV Інструкції встановлено, що керівника органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або із служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктами 3 та 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Відповідно до п.5 Розділу VІ Інструкції, поліцейський щодо якого центральною атестаційною комісією або атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений пунктами 3 та 4 пункту 15 Розділу ІV Інструкції, має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення з висновком або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, ОСОБА_3 поліції України чи відповідного органу поліції результатів атестування подати скаргу на висновок відповідної атестаційної комісії.

Статтею 8 Конституції України встановлено, що Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України

Згідно зі ст.9 КАС України суд при вирішенні справи керується принципом законності, відповідно до якого, зокрема, суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, у межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією та законами України. У разі невідповідності нормативно-правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу.

Статтею 22 Закону України Про ОСОБА_3 поліцію визначені повноваження керівника поліції до яких щодо проходження служби відноситься, зокрема, прийняття на службу та звільнення зі служби, призначення та звільнення з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону (п.11); прийняття у визначеному порядку рішень про заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності поліцейських (п.14).

Таким чином, у вказаній нормі чітко визначено, що керівник поліції може звільнити поліцейського з посади, зі служби лише відповідно до Закону України Про ОСОБА_3 поліцію. Керівник поліції як посадова особа органу державної влади повинен приймати рішення на підставі, у межах повноважень та у спосіб встановлені законодавством.

Будь-які посадові, службові особи ОСОБА_3 поліції повинні видавати нормативно-правові та інші акти, які не суперечать нормативно-правовим актам вищої сили.

Отже, з аналізу вищезазначених норм законодавства слідує, що невідповідність поліцейського займаній посаді має бути доведено йому керівником поліції, тому що саме керівник поліції безпосередньо є ініціатором звільнення поліцейських відповідно до наданих Законом повноважень. При цьому висновки атестаційної комісії щодо кваліфікації працівника, є підставою для видання наказу, та підлягають оцінці у сукупності з іншими доказами, зокрема наявності фактичних даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації поліцейський не може виконувати покладених на нього службових обов'язків або виконувати інших службових обовязків.

З урахуванням викладеного, суд вважає, що призначення атестації позивача ОСОБА_3 поліцією України та її проведення ЦАК №1 відбулися при відсутності визначених законом підстав для проведення атестації ОСОБА_2, висновок атестаційної комісії від 22.01.2016 року, який міститься в протоколі засідання комісії від 22.01.2016 року ОП№15.00002166.0014905 та атестаційному листі позивача від 22.01.2016 року, який міститься в протоколі засідання комісії від 22.01.2016 року ОП№15.00002166.0014905, складений за результатами цієї атестації, нічим не обґрунтований та не відповідає атестаційному листу від 11.01.2016 року, а отже дії щодо проведення атестації позивача та висновок, складений ЦАК № 1 за її результатами, є протиправними.

Та за таких підстав, відповідно, наказ НП України від 03.03.2016 року №137 о/с про звільнення позивача зі служби в поліції з 09.03.2016 року за п.5 ст.77 Закону України Про ОСОБА_3 поліцію (через службову невідповідність), прийнятий на підставі атестаційного листа ОСОБА_2 від 22.01.2016 року та висновку атестаційної комісії від 22.01.2016 року, є неправомірним, а позовні вимоги щодо його скасування є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Виходячи з наведеного, враховуючи, що нормами Закону України Про ОСОБА_3 поліцію не врегульовані питання процедури поновлення на посаді поліцейських, звільнення яких визнано судом незаконним, суд згідно положень ст.9 КАС України застосовує до спірних правовідносин положення КЗпП України, якими вказані питання врегульовані.

Відповідно до ст.235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.

За правилами ч.2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Таким чином, ОСОБА_2 підлягає поновленню на посаді начальника відділу управління внутрішньої безпеки в Одеській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України з 09.03.2016 року. Крім того, підлягає стягненню на його користь середньомісячне грошове забезпечення за час вимушеного прогулу. Згідно довідки Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України грошове забезпечення позивача за останні 2 місяця роботи склало 23 351, 00 грн. (а.с. 134 том 1). Таким чином середньомісячне грошове забезпечення позивача складає - 11 675, 50 грн., а середньоденне - 584, 44 грн. Стягненню підлягає 43 791,60 грн. (без урахування обовязкових відрахувань) за період з 09.03.2016 року по 15.07.2016 року.

Разом з тим, суд враховує, що застосування різних способів захисту порушеного права позивача повинно відбуватися з урахуванням конкретних обставин справи в кожному окремому випадку. Так, вирішуючи спір, суд повинен пересвідчитись у належності особи, яка звернулась за судовим захистом, відповідного права або охоронюваного законом інтересу (чи є така особа належним позивачем у справі наявність права на позов у матеріальному розумінні), встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити, чи відповідає обраний спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Неналежний спосіб захисту встановлюється при розгляді справи по суті і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові, про що зазначив Вищий адміністративний суд в ухвалі від 25.09.2014 року у справі № 826/9638/13-а (К/800/7626/14).

З урахуванням вкладеного, суд дійшов висновку, що за умови визнання судом неправомірним і скасування наказу ОСОБА_3 поліції України від 03.03.2016 року № 137 о/с в частині звільнення ОСОБА_2 у суду відсутні підстави для задоволення позовних вимог про визнання протиправним рішення ОСОБА_3 поліції України в частині включення ОСОБА_2 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, визнання протиправними дії ОСОБА_3 поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_2 та скасування рішення(висновку) ОСОБА_4 атестаційної комісії НП України від 22.01.2016 року, оскільки такий спосіб захисту не забезпечує відновлення порушеного права позивача, за судовим захистом якого він звернувся з цим позовом.

За таких обставин, розглянувши справу в межах позовних вимог, на підставі наданих сторонами доказів, колегія суддів дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення адміністративного позову в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування наказу ОСОБА_3 поліції України від 03.03.2016 року № 137 о/с в частині звільнення ОСОБА_2; поновлення підполковника поліції ОСОБА_2 на посаді начальника відділу управління внутрішньої безпеки в Одеській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України; стягнення з Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 09.03.3016 року по 15.07.2016 року у розмірі 50 208, 64 грн. (пятдесят тисяч двісті вісім гривень шістдесят чотири копійки). В задоволенні решти позовних вимог слід відмовити.

У звязку з тим, що ОСОБА_2 поновлюється на посаді начальника відділу управління внутрішньої безпеки в Одеській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України, то у відповідності до п.1, 3 ч.1 ст. 256 КАС України постанова в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді начальника відділу управління внутрішньої безпеки в Одеській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України та в частині стягнення з Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 11 675, 50 грн. підлягає негайному виконанню.

Керуючись ст.ст. 2, 7, 8, 9, 11, 86, 94, ч. 6 ст. 128, 159 - 163, 254, 256 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ ОСОБА_3 поліції України від 03.03.2016 року № 137 о/с в частині звільнення ОСОБА_2.

Поновити підполковника поліції ОСОБА_2 на посаді начальника відділу управління внутрішньої безпеки в Одеській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України з 09.03.2016 року.

Стягнути з Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України на користь ОСОБА_2 суму середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу за період з 09.03.3016 року по 15.07.2016 року у розмірі 50 208, 64 грн. (пятдесят тисяч двісті вісім гривень шістдесят чотири копійки).

Допустити негайне виконання постанови суду в частині ОСОБА_2 на посаді начальника відділу управління внутрішньої безпеки в Одеській області Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України та в частині стягнення з Департаменту внутрішньої безпеки ОСОБА_3 поліції України на користь ОСОБА_2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць в сумі 11 675, 50 грн.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанову може бути оскаржено в апеляційному порядку до Одеського апеляційного адміністративного суду через Одеський окружний адміністративний суд у строки та в порядку встановлені ст. 186 КАС України.

Постанова набирає законної сили в порядку передбаченому статтею 254 КАС України.

Головуючий суддя О.А. Левчук

Суддя Г.П. Самойлюк

Суддя С.О. Стефанов