Ухвала суду № 59028811, 14.07.2016, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/750/16 Справа № 202/8976/15-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Джерелейко О.Є.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

14 липня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Джерелейко О.Є.,

суддів Капелюхи В.М., Коваленко Н.В.,

за участю секретаря судового засідання Лісіна С.В.

прокурора Крижановського О.С.

обвинуваченого ОСОБА_2

захисників ОСОБА_3

ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №12015040660001712 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_2, захисників ОСОБА_4, ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2016 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1 червня місяця 23 дня, який народився у м.Дніпропетровську, громадянин України, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_2,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2016 року ОСОБА_2 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України та призначено йому покарання за ст. 309 ч.1 КК України у виді 2 (двох ) років позбавлення волі, за ст. 311 ч.1 КК України у виді 2(двох) років обмеження волі, за ст. 263 ч.1 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. Відповідно до ст. 70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді трьох років позбавлення волі. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв»язку з недоведеністю його вини за ст.263 ч.1 КК України, оскільки під час досудового розслідування допущені порушення вимог КПК України, на гранаті та патронах відсутні його відбитки пальців, не всі патрони придатні для стрільби, а тому не можуть вважатися боєприпасами. Також вказує на незаконне затримання та вилучення особистих речей.

В апеляційній скарзі захисника ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 захисник просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2016 року щодо ОСОБА_2 скасувати та ухвалити свій вирок, яким виправдати обвинуваченого ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.373 КК України, повернути вилучене майно у виді грошових коштів на суму 7700 гривень, вилучених під час обшуку 09.10.2015 року, які належать ОСОБА_2

В обґрунтування вимог за апеляційною скаргою посилається на те, що за ч.1 ст.263 КК України ОСОБА_2 предявлено неконкретизоване обвинувачення, докази отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Затримання ОСОБА_2 було проведено з порушенням вимог ст.ст.208,209 КПК України.

Клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою винесено слідчим Іванчук К.О., щодо якого відсутні дані про входження до групи слідчих.

На переконання захисника, висновок судово-вибуховотехнічної експертизи №70/26-436 від 09.10.2015 року є недопустимим доказом, оскільки з урахуванням витраченого часу на його складання цей висновок не міг бути зроблений експертом в цей день, крім того, об»єкти для проведення експертизи були надані не в оригінальних упаковках.

Також захисник вказує на те, що було знищено речові докази-корпус гранати Ф-1-1 та запал УЗРГМ-2 без відповідного рішення суду, у звязку з чим сторону захисту позбавлено можливості їх оглянути та реалізувати інші процесуальні права.

Крім того, захисник посилається на те, що речові докази не були відкриті стороні захисту, що унеможливлює їх використання як доказів у кримінальному провадженні.

Відповідно до вироку ОСОБА_2 зберігав 117 патронів, однак 7 із них не придатні до стрільби, що не було враховано у висунутому обвинуваченні.

Крім того, посилається на те, що судом при призначенні покарання не враховано стан здоровя обвинуваченого.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_3 просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

В обґрунтування вимог за апеляційною скаргою посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону при проведенні обшуку, що є підставою для визнання отриманих доказів недопустимими.

Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 27 січня 2016 року щодо ОСОБА_2 скасувати в частині призначення покарання у зв»язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості злочину та особі обвинуваченого. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 за ч.1 ст.263 КК України покарання у виді 4 років позбавлення волі, за ч.1 ст.309 КК України-3 роки позбавлення волі, за ч.1 ст.311 КК України- 3 роки позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

В обґрунтування вимог за апеляційною скаргою зазначає, що обвинувачений вину за ч.1 ст.263 КК України не визнав, не покаявся у його вчиненні, свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні пояснювала, що граната та боєприпаси належать їй, однак перевіркою було встановлено, що її покази не відповідають дійсності, що дає підстави вважати, що дії обвинуваченого та свідка були направлені на ухилення від кримінальної відповідальності за тяжкий злочин, свідчать про зухвалість дій обвинуваченого, небажання стати на шлях виправлення.

В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_2 підтримав доводи своєї апеляційної скарги та апеляційної скарги захисника ОСОБА_3 в повному обсязі, щодо апеляційної скарги захисника ОСОБА_4 , то підтримав її в частині його виправдання за ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України визнає вину повністю та в цій частині вирок не оскаржує, з доводами апеляційної скарги прокурора не погодився, вважаючи їх необґрунтованими.

Захисник ОСОБА_3 підтримав доводи своєї апеляційної скарги , апеляційної скарги ОСОБА_2, апеляційної скарги захисника ОСОБА_4 в частині виправдання обвинуваченого за ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України ОСОБА_2 визнає вину повністю, в задоволенні вимог за апеляційною скаргою прокурора просив відмовити.

Захисник ОСОБА_4 підтримала доводи своєї апеляційної скарги в частині виправдання ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 263 КК України, оскільки за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України обвинувачений визнає вину повністю, що не оскаржується ним та захисниками в апеляційному порядку, в повному обсязі підтримала доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника ОСОБА_3, з доводами апеляційної скарги прокурора не погодилася, вважаючи їх необґрунтованими.

Прокурор під час апеляційного перегляду просив задовольнити вимоги за апеляційною скаргою прокурора, в задоволенні вимог за апеляційними скаргами захисників та обвинуваченого просив відмовити, вважаючи їх безпідставними.

За обставин, викладених у вироку суду, у невстановлений час, у невстановленому місці, у невстановленої особи, ОСОБА_2 придбав оборонну гранату Ф-1, 117 патронів та зберігав їх за місцем свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3.

09 жовтня 2015 року в період часу з 07 години 28 хвилин до 12 години 57 хвилин на підставі ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11.09.2015 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2, а саме на території домоволодіння за адресою: м. Дніпропетровськ,вул. Оренбурзька, буд. № 108, у приміщенні кімнати № 3, будинку № 2 на підлозі, під деревяним столом, виявлений та вилучений металевий предмет, візуально схожий на запальний пристрій до вибухового пристрою із металевою зігнутою пластиною з маркуваннями у виді: «9-78 УЗРГМ УЗЧП» та«УЗРГМ-2 386-87-79», а також предмет, візуально схожий на корпус гранати з маркуванням «107 6-78Т». У подальшому, у той же день та час, в ході проведення вищезазначеного обшуку за місцем мешкання ОСОБА_2, у приміщенні літньої кухні будівлі № 3, на підлозі виявлено та вилучено поліетиленовий пакет білого кольору з 117-ти предметами, візуально схожими на патрони.

Вилучені предмети постановою слідчого були направлені на експертизу.

Згідно висновку експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України в Дніпропетровській області № 70/26-436 від 09.10.2015 встановлено, що предмети, вилучені під час проведення зазначеного обшуку на території домоволодіння за вищевказаною адресою, є: обєкт № 1 спорядженим корпусом ручної осколкової, оборонної гранати Ф-1, який відноситься до категорії вибухових речовин. Обєкт № 2 запалом типу УЗРГМ-2, який відноситься до категорії боєприпасів. Предмети надані на дослідження придатні для виробництва вибуху.

Для предметів (обєкти №№ 1,2), які утворюють собою ручну осколкову, оборонну гранату Ф-1, яка відноситься до категорії боєприпасів, притаманним фактором ураження, є ураження осколками від дроблення корпусу гранати, також надмірний тиск, повітряна ударна хвиля і теплове поле.

Предмети, надані на дослідження, виготовлені промисловим способом. Дані предмети (обєкти №№ 1, 2) безперешкодно зєднуються між собою і таким чином утворюють собою ручну осколкову, оборонну гранату Ф-1, яка придатна для здійснення вибуху та відноситься до категорії боєприпасів.

Згідно висновку експерта Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при ГУМВС України в Дніпропетровській області № 44/07-129 від 25.10.2015 вилучені в ході обшуку предмети, які схожі на патрони, є боєприпасами 9 мм пістолетними патронами до пістолетів Макарова (ПМ) і Стєчкіна (АПС).

110 патронів до стрільби придатні, решта сім патронів до стрільби непридатні внаслідок розкладання ініціюючого складу. Патрони виготовлені промисловим способом.

Крім того , ОСОБА_2, маючи умисел на незаконне виготовлення та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, у невстановлений час, у невстановленому місці виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, яким наповнив скляний флакон, закритий пластиковою пробкою та пластиковою кришкою зеленого кольору, що містить 23,0537 г рідини, одноразовий медичний шприц номінальною ємністю 20,0 мл, який містить 10,6695 рідини, одноразовий медичний шприц номінальною ємністю 20,0 мл, який містить 10,7878 рідини, одноразовий медичний шприц номінальною ємністю 10,0 мл, який містить 9,3842 рідини, та зберігав за місцем свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3 для особистого вживання без мети збуту.

09 жовтня 2015 року, в період часу з 07 годин 28 хвилин до 12 годин 57 хвилин, на підставі ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 11.09.2015 року, під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_2, а саме: м. Дніпропетровськ, вул. Оренбурзька, буд. 108, в дверцятах холодильника, розташованого в кімнаті № 2 будинку № 1, виявлений та вилучений скляний флакон, закритий пластиковою пробкою та пластиковою кришкою зеленого кольору, який містить 23,0537 г рідини, одноразовий медичний шприц номінальною ємністю 20,0 мл, який містить 10,6695 рідини світло-коричневого кольору, одноразовий медичний шприц номінальною ємністю 20,0 мл, який містить 10,7878 рідини світло-коричневого кольору, одноразовий медичний шприц номінальною ємністю 10,0 мл, який містить 9,3842 рідини світло-коричневого кольору.

Згідно висновку експерта № 70/10-2748 від 21.10.2015, рідини масами 23,0537 г., 10,6695 г., 10,7878 г., 9,3842 г., вилучені 09.10.2015 в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2 містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,1836 г., 0,1686 г., 0,0895 г., 0,2384 г.

Крім того, досудовим розслідуванням встановлено, що ОСОБА_2, маючи умисел на незаконне придбання та зберігання прекурсорів ангідриду оцтової кислоти, з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів, у невстановлений досудовим розслідуванням час, у невстановленому місці, у невстановленої особи, придбав одноразовий медичний шприц номінальною ємністю 24,0 мл, із 2,8518 г прозорої безбарвної рідини, одноразовий медичний шприц номінальною ємністю 10,0 мл, із 3,2818 г прозорої безбарвної рідини та почав зберігати за місцем свого проживання за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3.

09 жовтня 2015 року, в період часу з 07 годин 28 хвилин до 12 годин57 хвилин, на підставі ухвали слідчого судді, під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_2, а саме: м. Дніпропетровськ, вул. Оренбурзька, буд. 108, в дверцятах холодильника, розташованого в кімнаті № 2 будинку № 1, виявлений та вилучений одноразовий медичний шприц номінальною ємністю 24,0 мл, із 2,8518 г прозорої безбарвної рідини, одноразовий медичний шприц номінальною ємністю 10,0 мл, із 3,2818 г прозорої безбарвної рідини.

Згідно висновку експерта № 70/10-2748 від 21.10.2015, рідини масами 2,8518 г., 3,2818 г., вилучені 09.10.2015 в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_2, є ангідридом оцтової кислоти, який відноситься до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю.

Заслухавши суддю, сторони, вивчивши матеріали кримінального провадження та частково їх дослідивши, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що вони підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин справи за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 311 КК України в апеляційних скаргах захисників, прокурора та обвинуваченого не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно із ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог п.2) ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються у разі визнання особи винуватою формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Однак судом першої інстанції вищезазначені вимоги кримінального процесуального закону були порушені.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого, захисників ОСОБА_4, ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 щодо допущення істотних порушень вимог кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 263 КК України колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.

Так, захисником ОСОБА_3 в судовому засіданні, що відбулося 14 січня 2016 року, було подано клопотання про визнання речових доказів та доказів, які на них ґрунтуються, в частині обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 263 КК України недопустимими, яке долучено до матеріалів кримінального провадження.

Однак судом не з»ясовувалось питання щодо дослідження речових доказів, які захисник просив визнати недопустимими, заявлене клопотання захисника належним чином не було розглянуто відповідно до вимог ч.1 ст.89 КПК України, якою передбачено, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Крім того, судом належним чином не перевірено доводи обвинуваченого ОСОБА_2 щодо його непричетності до вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, якими доказами підтверджується належність саме йому вилучених в ході обшуку патронів, корпусу гранати та запального пристрою.

При оцінці показань обвинуваченого ОСОБА_2 щодо порушення порядку обшуку суд пославсь на показання свідків ОСОБА_6 , а також те, що зауважень від учасників обшуку не надходило, що підтверджується протоколом обшуку.

Однак судом не надано належної оцінки протоколу обшуку від 09.10.2015 року в цій частині, оскільки в ньому є запис ОСОБА_2 про те, що граната та патрони не його і він до них відношення не має.

Також судом не надано належної оцінки показанням свідків ОСОБА_6 щодо виявлення та вилучення в ході обшуку патронів, корпусу гранати та запального пристрою.

Допущені порушення свідчать про ухвалення вироку в частині обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 263 КК України, на підставі доказів, яким не надано відповідної оцінки згідно із ст.94 КПК України, про що має бути зазначено у мотивувальній частині вироку відповідно до вимог ст.374 КПК України, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення по обвинуваченню за ч. 1 ст. 263 КК України , а тому останнє відповідно до статей 409, 412 і 415 КПК України підлягає скасуванню в частині обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 263 КК України з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою ст.7 цього Кодексу.

Колегія суддів позбавлена можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19) ч.1 ст.7, ч.2, ч.3 ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.

Відповідно до правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 21 січня 2016 року№5-249кс15, що є обовязковою для застосування відповідно до ч.1 ст.458 КПК України, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного зясування обставин кримінального провадження та його обєктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозвязку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК, і сформувати повне та обєктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України зобовязаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження та докази, які не досліджувалися судом першої інстанції лише за клопотанням учасників судового провадження.

Заявлене клопотання захисником ОСОБА_3 щодо визнання неналежними доказами повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 18.11.2015 року, рапорту про виділення матеріалів у окреме провадження від 24.11.2015 року, витягу з ЄРДР від 24.11.2015 року про внесення кримінального правопорушення за ознаками ч.1 ст.263 КК України, обвинувального акту від 25.11.2015 року не відповідає вимогам ст.ст.84,86,89,110 КПК України, оскільки зазначені документи не є доказами, а тому критерій допустимості доказу до них не може застосовуватись. Крім того, обвинувальний акт у цьому кримінальному провадженні складений 26 листопада 2015 року прокурором, а не слідчим, як вказано у клопотанні, наявні в матеріалах провадження повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри від 25 листопада 2015 року також складені прокурором.

Оскільки судом апеляційної інстанції всі докази безпосередньо у їх сукупності не досліджувалися, з власної ініціативи суд апеляційної інстанції позбавлений можливості провести судове слідство у повному обсязі, тоді як доводи обвинуваченого, його захисників підлягають перевірці, оскільки без усунення протиріч в доказах апеляційний розгляд є неповним, тому колегія суддів вважає, що, виходячи із загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п.15), п.16) ч.1 ст.7 КПК України, ч.6 ст.22 КПК України та ст.23 КПК України, вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2016 року щодо ОСОБА_2 в частині обвинувачення за ст.263 ч.1 КК України, підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження в цій частині на новий розгляд у суд першої інстанції, а апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисників- частковому задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора в частині призначення більш суворого покарання за ч.1 ст. 309 КК та ч.1 ст. 311 КК України колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки судом врахована ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, який раніше не судимий, характеризується посередньо. Крім того, в суді апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_2 перебуває на обліку у лікаря з приводу хронічного пієлонефриту єдиної правої нирки(т.2, а.м.47), визнав вину у вчиненні зазначених злочинів. Санкція ч.1 ст.311 КК України не передбачає покарання у виді позбавлення волі, а тому судом обґрунтовано призначено покарання за ч.1 ст.311 КК України у виді обмеження волі. Дані, які б виключали застосування такого виду покарання, в матеріалах провадження відсутні. Також немає підстав для помякшення призначеного ОСОБА_2 покарання за ч.1 ст. 309 КК та ч.1 ст. 311 КК України, про що просила в суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_4, оскільки судом правильно враховано характеристику його особи.

Відповідно до протоколу затримання ОСОБА_2 затриманий 09 жовтня 2015 року о 12-57 годині, в період часу з 07-28 по 12-57 годину поводився обшук за його місцем проживання, що спростовує доводи апеляційної скарги обвинуваченого в цій частині. Обраний запобіжний захід ОСОБА_2 ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м.Дніпропетровська від 10 жовтня 2015 року у вигляді тримання під вартою в порядку, передбаченому ст.309 КПК України, не оскаржувався, як не оскаржувавсь стороною захисту обраний судом вид покарання - позбавлення волі.

Разом з тим заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги прокурора щодо не зазначення у вироку суду щодо ОСОБА_2 номера кримінального провадження.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.374 КПК України у вступній частині вироку зазначається найменування (номер) кримінального провадження.

Оскільки у вступній частині вироку не вказано номер кримінального провадження, то колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зміни в цій частині вироку суду на підставі п.3 ч.1 ст.409 КПК України та зазначення у вступній частині вироку номеру кримінального провадження -12015040660001712.

Під час нового розгляду кримінального провадження в частині обвинувачення за ст.263 ч.1 КК України суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, усунувши недоліки, вказані в ухвалі суду апеляційної інстанції, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити інші доводи апеляційної скарги захисників, обвинуваченого та прокурора в частині обвинувачення ОСОБА_2 за ст.263 ч.1 КК України, дотримуючись вимог статей 2, 7, 8, 9, 17, 370 КПК України, ст.62 Конституції України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і в залежності від встановленого постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, у разі ж доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, призначити покарання відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України.

У зв»язку із викладеним колегія суддів приходить до висновку про зміну розподілу судових витрат відповідно до ст.124 КПК України . Так, з ОСОБА_2 на користь держави підлягають стягненню витрати за проведення судової експертизи №70/10-2748 від 21.10.2015 року на суму 1107,96 гривень, а в іншій частині питання щодо стягнення судових витрат на суму 875,04грн.- та вирішення долі речових доказів- залишку запалу та 117 патронів- має бути вирішено під час нового судового розгляду.

Доводи захисника ОСОБА_4 щодо повернення незаконно вилученого майна у виді грошових коштів у сумі 7700 гривень , вилучених під час обшуку, підлягають також перевірці під час нового судового розгляду, оскільки судом першої інстанції будь-яке рішення з цього приводу не ухвалювалося.

Колегія суддів не вирішує питання щодо продовження обраного запобіжного заходу, застосованого до ОСОБА_2, оскільки відповідно до п.12 ч.1 ст.537 КПК України та п.4 ч.2 ст.539 КПК України питання про тимчасове залишення засудженого у слідчому ізоляторі або переведення засудженого з арештного дому, виправного центру, дисциплінарного батальйону або колонії до слідчого ізолятора у зв»язку з розглядом справи в суді може бути вирішене судом, який його здійснює.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_2, захисників ОСОБА_4, ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2016 року задовольнити частково.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2016 року щодо ОСОБА_2 в частині обвинувачення за ст.263 ч.1 КК України, - скасувати, призначивши новий судовий розгляд в тому ж суді першої інстанції.

Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2016 року щодо ОСОБА_2 змінити.

Вказати у вступній частині вироку номер кримінального провадження -12015040660001712.

Змінити розподіл судових витрат, стягнувши з ОСОБА_2 на користь держави витрати за проведення судової експертизи №70/10-2748 від 21.10.2015 року на суму 1107,96 гривень.

Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два ) роки, за ч.1 ст. 311 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2(два) роки, та на підставі ч.1 ст. 70 КК України до остаточного покарання, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до двох років позбавлення волі.

В решті вирок суду залишити без змін.

Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_2 в строк відбування покарання строк його попереднього увязнення в межах цього кримінального провадження з 27.01.2016 року по 14 липня 2016 року включно з розрахунку: один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена, в касаційному порядку у Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Ухвала суду в частині скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області:

___ ____ _____

О.Є. ОСОБА_7 ОСОБА_8 Коваленко