Ухвала суду № 58980944, 06.07.2016, Львівський апеляційний адміністративний суд

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2016 р. Справа № 876/3553/16

Львівський апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого судді: Дяковича В.П.,

суддів: Іщук Л.П., Онишкевича Т.В.,

за участі секретаря судового засідання Сердюк О.Ю.,

позивача ОСОБА_1,

представника позивача ОСОБА_2,

представника відповідача Забожчук О.В.,

розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Волинській області на постанову Волинського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2016 року по справі № 803/370/16 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Національної поліції у Волинській області, Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції у Волинській області, Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 про визнання протиправним та скасування висновку, наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом, яким просив визнати протиправними та скасувати висновок Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції у Волинській області від 17 лютого 2016 року, висновок Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 від 28 лютого 2016 року, наказ Головного управління Національної поліції у Волинській області від 04 березня 2016 року №44 о/с «По особовому складу» у частині звільнення його зі служби в поліції за п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність); поновити його на службі в Національній поліції; стягнути на його користь з Головного управління Національної поліції у Волинській області середньомісячний заробіток за час вимушеного прогулу.

Постановою Волинського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2016 року адміністративний позов задоволено повністю. Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції у Волинській області, оформлене протоколом ОП №15.00003308.0018997 від 17.02.2016 року. Визнано протиправним та скасовано рішення Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2, оформлене протоколом ОП №15.00004146.0018997 від 28.02.2016 року. Визнано протиправним та скасовано наказ Головного управління Національної поліції у Волинській області №44 о/с від 04.03.2016 року про звільнення зі служби в поліції майора поліції ОСОБА_1 - інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Волинській області. Поновлено позивача на посаді інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Волинській області з 04 березня 2016 року. Стягнуто з Головного управління Національної поліції у Волинській області на користь позивача грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в розмірі 9 306,00 грн.. Постанову суду в частині поновлення позивача на посаді інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Волинській області з 04 березня 2016 року та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у розмірі 5 940,00 грн. (п'ять тисяч дев'ятсот сорок гривень 00 копійок) звернуто до негайного виконання.

Головне управління Національної поліції у Волинській області постанову суду першої інстанції оскаржило, подало апеляційну скаргу, зазначивши, що оскаржувана постанова винесена з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають обставинам справи, просить її скасувати та прийняти нову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.

В апеляційній скарзі покликається на те, що атестування позивача було проведено у межах наданих повноважень атестаційними комісіями та у спосіб, який передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 року №1465, що спростовує висновки суду про необґрунтованість проведення атестування позивача. Оскільки атестаційною комісією було прийнято рішення про невідповідність позивача займаній посаді, Головним управлінням Національної поліції у Волинській області прийнято рішення про звільнення позивача зі служби.

Постанова в частині скасування рішень Атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції у Волинській області та Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 ними не оскаржена. Однак, відповідно до ч. 1 ст. 195 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому вони підлягають перегляду в апеляційному порядку.

В судовому засіданні позивач, представник позивача надали пояснення та заперечили проти доводів апеляційної скарги, а представник відповідача підтримала їх.

Інші особи, які беруть участь у справі, в судове засідання на виклик суду не з'явилися, що не перешкоджає розгляду справи в їх відсутності згідно з ч.4 ст. 196 КАС України.

Суд, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, вважає за необхідне її відхилити з наступних підстав.

Відповідно до ст. 200 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 перебував на службі в органах МВС України з 1998 року по 06.11.2015 року.

Постановою Кабінету міністрів України "Про утворення Національної поліції України" № 641 від 02.09.2015 року утворено Національної поліцію України.

Відповідно до статті 1 Закон України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 року (далі - Закон України №580-VIII), який набрав чинності з 07.11.2015 року Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки.

Законом України №580-VIII визначено правові засади організації та діяльності Національної поліції України, статус поліцейських, а також порядок проходження служби в Національній поліції України.

Згідно з пунктом 9 розділом XI Прикінцеві та Перехідні положення Закону України №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно з наказом Голови Національної поліції України №6 від 06.11.2015 року затверджено тимчасовий штат органів і підрозділів головних управлінь Національної поліції у Волинській, Луганській та Миколаївській областях (а.с.73).

Відповідно до статті 47 вищевказаного Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Згідно з наказом №1 о/с т.в.о начальника Головного управління Національної поліції у Волинській області генерала поліції третього рангу Шпиги П.П. від 07.11.2015 року ОСОБА_1 (М-010838), який мав спеціальне звання майор міліції, відповідно до пунктів 9 та 12розділу XI Закону України "Про Національну поліцію" призначено до Головного управління Національної поліції у Волинській області як тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ України з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування та установленням посадових окладів згідно штатного розпису, з 07 листопада 2015 року: інспектором роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Волинській області, присвоївши йому спеціальне звання майор поліції (а.с.72).

Атестаційною комісією №6 ГУ НП у Волинській області 17 лютого 2016 року за результатами розгляду матеріалів та проведеної співбесіди прийнято рішення про те, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.90).

Не погоджуючись з даним рішенням позивач подав скаргу до Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2.

28.02.2016 року Апеляційною атестаційною комісією Західного регіону №2 за наслідками розгляду скарги позивача прийнято рішення, оформлене протоколом ОП №15.00003308.0018997, про відхилення скарги поліцейського (а.с.92).

Відповідно до наказу т.в.о начальника ГУ Національної поліції у Волинській області №44 о/с від 04.03.2016 року майора поліції ОСОБА_1, інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Волинській області, з 04 березня 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Підставою слугували висновки атестаційної комісії №6 ГУ Національної поліції у Волинській області від 17.02.2016 року та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 від 28.02.2016 року (а.с.93).

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону України «Про національну поліцію» №580-VIII передбачено, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України №580-VIII атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція про порядок проведення атестування поліцейських, затверджена наказом Міністерства внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року (далі - Інструкція), яка розроблена відповідно до Закону України "Про Національну поліцію", і визначає порядок атестування поліцейських, яке проводиться в апараті Національної поліції України, територіальних (міжрегіональних) органах (закладах, установах) Національної поліції України (далі - органи поліції) з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Таким чином, прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пунктів 4, 5 розділу І Інструкції рішення про проведення атестування та про строки, у які проводиться атестування, приймає Голова Національної поліції України, керівники органів поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими актами законодавства України призначаються на посади їх наказами. Атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

З матеріалів справи слідує, що наказом т.в.о. начальника ГУ Національної поліції у Волинській області №85 від 22.01. 2016 року "Про організацію проведення атестування особового складу Головного управління Національної поліції у Волинській області" було призначено проведення атестування поліцейських Волинської області з 22 січня 2016 року та визначені заходи щодо організації її проведення, передбачені пунктом 1 розділу ІV Інструкції, у тому числі було оголошено набір до атестаційних комісій осіб з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації (а.с.74).

25.01.2016 року т.в.о начальника Головного управління Національної поліції у Волинській області прийнято наказ №95, згідно з яким керівникам відділів поліції, структурних і підпорядкованих підрозділів ГУ НП у Волинській області до 30.01.2016 року забезпечити реєстрацію поліцейських, які підлягають атестуванню, у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (далі ЄЦВТМ), розмістити на офіційному веб-сайті ГУНП оголошення про проведення тестування (а.с.75).

Наказом Головного управління Національної поліції у Волинській області від 03.02.2016 року № 145 "Про затвердження персонального складу атестаційних комісій Головного управління Національної поліції у Волинській області", погодженим головою Національної поліції України Х. Деканоідзе, затверджено персональні склади атестаційних комісій, в тому числі, атестаційної комісії № 6 Головного управління Національної поліції у Волинській області (а.с.76-79).

Наказом по Національній поліції України № 124 від 12.02.2016 року було затверджено персональний склад апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 2 (а.с.91 ).

Пунктом 10 розділу IV Інструкції передбачено, що з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Як вбачається з матеріалів справи, 17.02.2016 року позивач проходив тестування Атестаційною комісією №6 ГУ НП у Волинській області.

Відповідно до атестаційного листа лейтенанта поліції ОСОБА_1 за результатами атестування позивач на тестуванні на загальні навички отримав 55 балів із 60 можливих та по професійному тестуванні - 36 балів з 60 можливих (а.с.80).

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією (пункт 12 розділу IV Інструкції).

Пунктом 15 Інструкції встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Згідно з пунктом 16 Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу ІV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії. Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі враховуються: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

З дослідженого в судовому засіданні протоколу Атестаційної комісії №6 ГУ НП у Волинській області ОП №15.00003308.0018997 від 17.02.2016 року вбачається, що комісією (за - 4, проти - 2, утримались - 0 ) прийнято рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність (а.с.90).

Відповідно до змісту атестаційного листа позивача, останній охарактеризований безпосереднім керівником ОСОБА_6 виключно з позитивного боку, зокрема, як дисциплінований, сумлінний, ініціативний, енергійний та вимогливий працівник. Знає та правильно застосовує у повсякденній роботі нормативні документи, які регламентують роботу. Володіє організаторськими здібностями. Постійно аналізує та контролює службову діяльність підлеглих, надає їм практичну та методичну допомогу в роботі, особисто приймає участь у розкритті важких злочинів. У стосунках із громадянами та співробітниками ввічливий, тактовний. За період перебування на займаній посаді з початку року виявив 10 грубих порушень ПДР. Порушень дисципліни і законності не допускає. В побуті веде себе скромно, хороший сім'янин. Користується авторитетом у колективі. Службові питання вирішує у відповідності з нормами діючого законодавства. У стройовому відношенні підтягнутий. Правил носіння форменного одягу дотримується, матеріальну частину табельної вогнепальної зброї та правила її застосування знає і вміло нею володіє.

Згідно з висновком прямого керівника - заступника начальника ГУ НП у Волинській області полковника поліції ОСОБА_7 (розділ II атестаційного листа) - позивач займаній посаді відповідає (а.с.80 зворот).

За результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) позивач набрав 55 балів із 60 можливих, та за тестом на загальні здібності та навички 36 балів із 60 можливих, всього 91 бал, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції.

Відповідачі не надали суду матеріалів співбесіди із позивачем та не довели, що при прийнятті рішення про невідповідність займаній посаді враховувались обов'язкові критерії визначені пунктом 16 розділу IV Інструкції, і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач презентував себе як некваліфікований працівник, зокрема, щодо низьких показників хоча б одного із встановлених критеріїв.

Як встановлено судом Атестаційною комісією №6 ГУ НП у Волинській області та Апеляційною атестаційною комісією Західного регіону №2 при прийнятті рішень стосовно позивача досліджувались: декларація про доходи; послужний список; інформаційна довідка; висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини п'ятої статті 5 Закону України "Про очищення влади" та інформація з відкритих джерел, що є у вільному доступі.

З витягу із послужного списку позивача вбачається, що за час служби в органах внутрішніх справ він 14 разів заохочувався та мав 9 дисциплінарних стягнення, які зняті у встановленому законом порядку. На момент проходження атестації позивач дисциплінарних стягнень не мав. (а.с.80). Також брав безпосередню участь у складі сил Антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей і є учасником бойових дій, що підтверджується відповідним посвідченням №026496 від 10.07.2015 року, виданим УМВС України у Волинській області (а.с.14).

Відповідно до інформаційної довідки ОСОБА_1 за результатами складання підсумкових заліків зі службової діяльності за 2014-2015 навчальний рік отримав по п'ятибальній системі загальну оцінку "задовільно" (а.с.86).

За результатами проведеної перевірки, передбаченої Законом України "Про очищення влади", до позивача заборони, передбачені частинами третьою і четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади" не застосовуються (а.с.88-89).

Таким чином, з врахуванням викладеного, не вбачається, що позивач характеризується негативно чи має низькі показники службової діяльності.

Слід зазначити, що на обґрунтування прийнятого Атестаційною комісією №6 Головного управління Національної поліції у Волинській області рішення, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та рішення Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 про відхилення скарги, відповідачами, на вимогу суду першої інстанції, не було надано будь-яких належних та допустимих доказів, які б свідчили про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача чи інші дані, які свідчили про неналежний рівень мотивації чи неготовність до змін.

У протоколах комісій відсутній перелік питань, які були поставлені позивачу атестаційними комісіями під час проведення співбесіди та на які позивач не надав чи уникав відповіді.

Крім того, в протоколі атестаційної комісії №6 ГУ НП у Волинській області також не відображено, з яких мотивів виходила атестаційна комісія, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне прийняти рішення про необхідність його звільнення зі служби в поліції, а не про необхідність його переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність.

З атестаційного листа позивача слідує, що з висновком атестування позивач не погодився та оскаржив рішення Атестаційної комісії №6 ГУ НП у Волинській області до Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2.

Згідно з пунктами 12 - 14 вищевказаного розділу Інструкції апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок. Рішення апеляційної атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів апеляційної атестаційної комісії. У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови апеляційної атестаційної комісії. Рішення апеляційної атестаційної комісії оформляються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, мотиви прийнятого рішення. Протокол підписує головуючий і члени комісії, які брали участь у прийнятті рішення. Висновки апеляційної атестаційної комісії заносяться до атестаційного листа, який підписують голова та секретар комісії, та протягом 5 робочих днів надсилаються для обов'язкового негайного виконання керівнику, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

З протоколу Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 ОП №15.00004146.0018997 від 28.02.2016 року вбачається, що апеляційною атестаційною комісією одноголосно прийнято рішення, відхилити скаргу поліцейського, оскільки під час співбесіди апелянт продемонстрував неналежний рівень теоретичних знань та практичних знань законодавчих актів, що регулюють діяльність на займаній посаді. Об'єктивні обгрунтовані сумніви у чесності кандидата щодо відповідей про отримання неправомірної вигоди. Непрозорі мотиви для залишення на службі в поліції. Неготовність до реформування системи (а.с.92).

Проте, всупереч вимогам пунктів 8, 9, 10, 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування), пункту 13 розділу VI (Апеляційні атестаційні комісії) Інструкції № 1465, у рішенні апеляційної атестаційної комісії Західного регіону № 2, що оформлене протоколом ОП № 15.00004146.0018997 від 28.02.2016 року, не вказано, з яких підстав членами апеляційної атестаційної комісії не були взяті до уваги відомості, зазначені в атестаційному листі позивача, результати його тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності і навички, яким критеріям, визначеним пунктом 16 розділу IV (Порядок організації, підготовки, проведення атестування) зазначеної Інструкції не відповідає поліцейський ОСОБА_1. У вказаному протоколі не відображено також хід проведення співбесіди, зміст питань, які ставилися позивачу, та відповіді на них, відсутнє покликання на конкретні матеріали, на підставі яких прийняте зазначене рішення. Крім того, у вказаному протоколі також не відображено, з яких мотивів виходила апеляційна атестаційна комісія, підтримуючи рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді, та вважаючи за необхідне звільнити його зі служби в поліції, а не перемістити на нижчу посаду через службову невідповідність.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення Атестаційної комісії №6 Головного управління Національної поліції у Волинській області, оформлене протоколом ОП №15.00003308.0018997 від 17.02.2016 року, про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, та рішення Апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2, оформлене протоколом ОП №15.00004146.0018997 від 28.02.2016 року про відхилення скарги, не ґрунтуються на вимогах Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої Наказом міністра внутрішніх справ України №1465 від 17.11.2015 року, прийняті атестаційною та апеляційною комісією без урахування усіх обставин, що мали значення для їх прийняття, а відтак підлягають визнанню протиправними та скасуванню.

Відповідно до пункту 28 Інструкції передбачено, що керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Наказом №44 о/с від 04.03.2016 року т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції у Волинській області майора поліції ОСОБА_1 інспектора роти дорожньо-патрульної служби Головного управління Національної поліції у Волинській області, з 04 березня 2016 року звільнено зі служби в поліції за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" (через службову невідповідність). Підстава: висновки атестаційної комісії №6 ГУ Національної поліції у Волинській області від 17.02.2016 року та апеляційної атестаційної комісії Західного регіону №2 від 28.02.2016 року (а.с.93).

Слід зазначити, що у т.в.о. начальника Головного управління Національної поліції у Волинській області при прийнятті рішення про перебування позивача на займаній посаді (чи його звільнення) виник обов'язок ознайомитись з матеріалами атестування. Проаналізувавши у сукупності такі матеріали, суд не виявив доказів, котрі доводили б, що позивач не відповідає займаній посаді. Тимчасово виконуючий обов'язки начальника Головного управління Національної поліції у Волинській області не міг ознайомитись з перебігом співбесіди та оцінити відповіді позивача. Письмові ж матеріали атестування не доводили професійну непридатність позивача.

Отже, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що наказ про звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції є необґрунтованим, тобто виданим без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення.

Водночас, згідно з частиною 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більше як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Відповідно до пунктів 2 та 8 Постанови Кабінету Міністрів України №100 від 08.02.1995 року "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

З довідки про доходи ГУ НП у Волинській області №175 від 15.03.2016 року (а.с.95) слідує, що грошове забезпечення позивача за січень 2016 року становить 5 940,00 грн., за лютий 2016 року - 5 940,00 грн., тобто, загальна сума доходу за останні два місяці перед звільненням становить 11 880,00 грн. При цьому середньоденний заробіток позивача за 1 день складає 198,00 грн. (11 880,00 грн.: 60 календарних дні, бо у січні 2016 року 31 календарний день, в лютому 2016 року 29 календарний день). Таким чином, грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 05.03.2016 року по 20.04.2016 року, всього за 47 календарних днів складає 9 306,00 грн. (198,00 грн. х 47 календарних днів вимушеного прогулу).

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що позовні вимоги є обгрунтованими та підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частин першої, другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Отже, колегія суддів приходить до переконання, що суд першої інстанції дійшов до вірних висновків, приймаючи рішення по суті спірних правовідносин.

За наведених обставин колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та прийняв постанову з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, тому оскаржувану постанову слід залишити без змін.

Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, п. 1 ч. 1 ст. 198, ст. 200, п. 1 ч. 1 ст. 205, ст. ст. 206, 254 КАС України, суд -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції у Волинській області - залишити без задоволення, а постанову Волинського окружного адміністративного суду від 21 квітня 2016 року по справі № 803/370/16- залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий суддя В.П. Дякович

Судді Л.П. Іщук

Т.В. Онишкевич

Повний текст ухвали виготовлено 11 липня 2016 року.