Ухвала суду № 58974604, 12.07.2016, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 446/253/15-к Головуючий у 1 інстанції: Оприск З.Л.

Провадження № 11-кп/783/713/16 Доповідач: Гончарук Л. Я.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 липня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах

апеляційного суду Львівської області в складі:

головуючої Гончарук Л.Я.

суддів Головатого В.Я., Яременка О.Д.

при секретарі Бориславському Р.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові кримінальне провадження № 12014140220000870 від 10.11.2014 року про обвинувачення

ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого, зі слів військовозобовязаного, перебуває на обліку в районному військовому комісаріаті Камянка-Бузького району Львівської області,

- за ч.2 ст.125, ч.1 ст.115 КК України,

за участю прокурора Яворського С.М.

захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3

потерпілих ОСОБА_4, ОСОБА_5,ОСОБА_6,

ОСОБА_7,

представника потерпілих ОСОБА_8

за апеляційною скаргою адвокатів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Жовківського районного суду Львівської області від 25 квітня 2016 року, -

встановила:

вироком Жовківського районного суду Львівської області від 25 квітня 2016 року ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік. ОСОБА_1 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.115 Кримінального кодексу України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

На підставі ст.70 КК України визначено ОСОБА_1 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого, та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 (десять) років.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_1 рахувати з моменту взяття під варту 17 листопада 2014 року (т.1 а.п. 155-158).

Цивільний позов задоволено частково.

Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 в рівних частинах матеріальну шкоду в розмірі 11360,00 (одинадцять тисяч триста шістдесят) грн. та моральну шкоду у розмірі 300000,00 грн.

Вирішено питання з речовими доказами.

Документи залишено у матеріалах кримінального провадження протягом усього часу їх зберігання.

ОСОБА_1 запобіжний захід забезпечення кримінального провадження у вигляді тримання під вартою продовжено до набрання вироком законної сили.

Заставу у розмірі 97440,00 гривень повернуто заставодавцю ОСОБА_9 після припинення дії запобіжного заходу.

Зараховано ОСОБА_1 досудове тримання під вартою з моменту затримання о 12 годині 30 хвилин 10 листопада 2014 року (т.1 а.п. 27-28) по 14 листопада 2014 року (т.1 а.п. 116-117).

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_1 зараховано строк попереднього увязнення з 10 листопада 2014 року по 14 листопада 2014 року та з 17 листопада 2014 року до останнього дня строку попереднього увязнення з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Згідно вироку суду, 10 листопада 2014 року близько 00 годин 20 хвилин ОСОБА_1, знаходячись у стані алкогольного спяніння, перебуваючи по вулиці Центральна у селі Великосілки Камянка-Бузького району Львівської області, маючи умисел на спричинення тілесних ушкоджень, умисно наніс металевим стержнем один удар по голові ОСОБА_7, чим спричинив потерпілому тілесне ушкодження у виді забійної рани тімяної ділянки голови, яке згідно з висновком експерта № 2035 від 18 листопада 2014 року відноситься до легкого тілесного ушкодження із короткочасним розладом здоровя.

Крім цього, ОСОБА_1, знаходячись у стані алкогольного спяніння, 10 листопада 2014 року близько 00 годин 25 хвилин, перебуваючи по вул. Центральна у селі Великосілки Камянка-Бузького району Львівської області в ході конфлікту, що виник з ОСОБА_10, маючи умисел на вчинення його вбивства, реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на позбавлення життя потерпілого, з цією метою завдав удар металевим стержнем ОСОБА_10 у ділянку знаходження життєво важливих органів - голову, а також інші частини тіла, спричинивши останньому тілесне ушкодження, у виді закритої черепно-мозкової травми, у вигляді травматичної субдуральної гематоми, яка згідно висновку експерта №102/21 від 10.11.2014 року призвела до розвитку набряку-набухання головного мозку, та смерть, тобто умисно вбив ОСОБА_10

Також внаслідок нанесення ОСОБА_1 ударів потерпілому ОСОБА_10, останньому було заподіяно тілесні ушкодження у виді саден у тімяній ділянці зліва і справа, забійні рани у тімяній ділянці зліва, в правій надбрівній ділянці, на слизовій оболонці верхньої губи справа, на передній черевній стінці справа, на спині зліва, на правому та лівому стегні, крововилив у вигляді згортків між твердою та мякою мозковою оболонкою в проекції тімяно-потиличної частки, у мякі покриви голови із внутрішньої поверхні - в тімяній ділянці зліва з переходом на тімяну ділянку справа та у лобній ділянці справа дрібно-крапкові крововиливи у тверду та мякі мозкові оболонки, в тканині легень, в мязах спини на рівні 6-9 ребра в проекції нашкірного розташування синця. Згідно висновку судово-медичної експертизи №102/2014 від 10.11.2014 року рани відносяться до легкого тілесного ушкодження із короткочасним розладом здоровя, а садна, синці та крововиливи - до легкого тілесного ушкодження.

На вирок суду адвокатами ОСОБА_2 та ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_1 подано апеляційну скаргу з доповненнями в якій останні просять оскаржуваний вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування вказують, що оскаржуваний вирок підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Зазначають, що в порушення ст. 338 КПК України, розглянувши по суті кримінальну справу за новим обвинуваченням, суд першої інстанції не вручив копії зміненого обвинувального акту потерпілому ОСОБА_11, який є неповнолітнім, епізод якого було виключено із обвинувачення. Більше того, провівши 17.06.2015 року та в подальшому судові засідання не викликаючи потерпілого ОСОБА_11, суд першої інстанції не розяснив йому право підтримувати обвинувачення у раніше предявленому обсязі, тобто з врахуванням обвинувачення саме по його виключеному епізоду.

Згідно журналу судових засідань за 17.06.2015 року, суд відразу після відкриття судового засідання перейшов до допиту свідків, навіть не зобовязавши прокурора оголосити змінений обвинувальний акт. Окрім того, розглядаючи справу за зміненим обвинуваченням, суд не розяснив обвинуваченому про зміну обвинувального акту, не відклав на 7 днів розгляд справи для підготовки до захисту.

Звертають увагу, що при зміні прокурора в судовому засіданні 08.07.2015 року, суд першої інстанції не зясував обсягу повноважень прокурора Буряка А.В. та не поставив на вирішення питання його відводу перед учасниками провадження.

Підкреслюють, що згідно журналу судових засідань за 23.03.2016 року (а.с.23) розгляд справи відбувся за відсутності захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_12 Відкривши судове засідання, головуючий, не зясувавши думки учасників провадження щодо можливості розгляду справи за відсутності адвоката ОСОБА_12, відразу перейшов до зміни порядку дослідження доказів та провів допит свідків. Тобто, судове засідання 23.03.2016 року відбулось за відсутності захисника.

Наголошують, що право на захист було порушено і у звязку з відмовою в задоволенні клопотання захисників обвинуваченого про надання часу для підготовки до судових дебатів.

В доповненнях до апеляційної скарги апелянти звертають увагу на те, що згідно нового обвинувального акту, обвинувачення було змінене «у звязку із зміною потерпілим ОСОБА_11 і окремими свідками своїх показів та не підтвердження ряду обставин, встановлених на досудовому слідстві». Захист також повинен наголосити на тому, що зміна показань потерпілим ОСОБА_11 та окремими свідками стосувалась не лише епізоду ОСОБА_11, а підривала версію обвинувачення в цілому, в тому числі щодо обставин вбивства ОСОБА_13 Саме у звязку із небажанням сторони обвинувачення миритись із «неправильними» показаннями потерпілого ОСОБА_11 та окремих свідків і спростовувати їх, прокурором було прийнято рішення виключити взагалі цей епізод з обвинувачення, таким чином унеможлививши подальші допити цих осіб.

Виділяють покази допитаних в справі свідків, зокрема, що за словами потерпілої ОСОБА_4, вона, Курман та Савчин в момент нанесення ударів ОСОБА_4 сиділи за столом і події не бачили; з чужих слів, можливо, припускає, що це зробив ОСОБА_1. Зі слів ОСОБА_11, знаряддя вбивства було довгим та рівним предметом; ОСОБА_1 в момент конфлікту лише стояв; на місці події було нічого не видно через темноту. Зі слів Уляна, знаряддя вбивства було загнутою в кінці арматурою; ОСОБА_1 в конфлікти не втручався; ОСОБА_1 сам зазнав істотних тілесних ушкоджень, внаслідок чого був доставлений в ЛШМД. Зі слів Савчина, ОСОБА_4 було нанесено лише 2 удари, 1 з яких в груди. ОСОБА_1 начебто наніс один удар саме в груди, хто наніс перший удар свідок не знає. На місці було темно. При цьому, дивовижним чином, ОСОБА_1 в момент нанесення ОСОБА_4 удару по грудях, знаходився за спини потерпілого. Це ж Савчин показав і в ході слідчого експерименту (т.1 а.с.223). Зі слів Курмана, на місці було темно, однак він розгледів два удари ОСОБА_4, але обидва у голову, а не в груди, як вказує Савчин. Свідок ОСОБА_14 зазначив, що удару було нанесено ОСОБА_4 трубою, а не арматурою. Ціхановський, Деркачик, Козак, Савчин, Куртяк, Безверхня, Толочкевич також підтвердили, що місце події взагалі не освітлювалось. Судово-медичними даними та показаннями свідків підтверджується факт отримання тілесних ушкоджень самим засудженим ОСОБА_1. За словами експерта Дуди знаряддя вбивства мало С-подібну форму (не пряму, не Г- подібну).

Апелянти акцентують на тому, що враховуючи той факт, що усі без виключення свідки та потерпілі підтверджують масовість та триваючий характер бійки, що відбулась на місці події, при дослідженні обставин справи суду першої інстанції окремо слід зупинитися на розмежуванні кількості, характеру та наслідків ударів кожного з учасників конфлікту, проаналізувати спроможність їхніх показань, в тому числі шляхом призначення у справі криміналістичної ситуативної експертизи.

Заслухавши доповідь судді, думку захисників ОСОБА_3В та ОСОБА_2, які підтримали подану апеляційну скаргу з доповненнями та просять оскаржуваний вирок скасувати і призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу захисників, потерпілих та їх представника, які заперечили апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до положень ст. 338 КПК України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа. 2. Дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження. 3. Якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобовязаний розяснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше предявленому обсязі. 4. Суд розяснює обвинуваченому, що він буде захищатися в судовому засіданні від нового обвинувачення, після чого відкладає розгляд не менше ніж на сім днів для надання обвинуваченому, його захиснику можливості підготуватися до захисту проти нового обвинувачення. За клопотанням сторони захисту цей строк може бути скорочений або продовжений. Після закінчення цього строку судовий розгляд продовжується.

Як встановлено колегією суддів, згідно журналу судового засідання та звукозапису судового засідання від 17.06.2015 р. обвинуваченому не розяснено, що він буде захищатись від нового обвинувачення, копії обвинувального акта обвинуваченому та захисникам надані не були.

Відповідно до п.4 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обовязковою.

Згідно ч. 1 ст. 45 КПК України захисником є адвокат, який здійснює захист підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, виправданого, особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру або вирішувалося питання про їх застосування, а також особи, стосовно якої передбачається розгляд питання про видачу іноземній державі (екстрадицію).

Згідно ч. 1 ст. 48 КПК України захисник може у будь-який момент бути залученим підозрюваним, обвинуваченим, їх законними представниками, а також іншими особами за проханням чи згодою підозрюваного, обвинуваченого до участі у кримінальному провадженні. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобовязані надати затриманій особі чи особі, яка тримається під вартою, допомогу у встановленні звязку із захисником або особами, які можуть запросити захисника, а також надати можливість використати засоби звязку для запрошення захисника. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобовязані утримуватися від надання рекомендацій щодо залучення конкретного захисника.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обовязковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_1 пояснив, що оскільки у нього була укладена угода з двома адвокатами, то вважає, що їх присутність в судових засіданнях була обовязковою, суд, проводячи судові засідання без участі захисника порушив його право на захист, перед дебатами у нього була необхідність поспілкуватись зі своїми захисниками, крім цього, судом було відмовлено в клопотанні захисників про перенесення засідання для підготовки до дебатів.

Колегією суддів встановлено, що 28.03.2016 р. судове засідання в суді першої інстанції відбувалось без участі захисника ОСОБА_12 (т. 3 а.с. 23), при цьому думку обвинуваченого про розгляд справи у відсутності захисника ОСОБА_12 не зясовано. В судовому засіданні вирішувалось питання про зміну порядку дослідження доказів, допитано свідків.

Крім цього, судове засідання 11.12.2015 року проводилось у відсутності захисників, адвокат ОСОБА_15 подав заяву про слухання справи за його відсутності, проте думка обвинуваченого ОСОБА_1 щодо можливості проведення судового засідання у відсутності захисників не зясовувалась. Причина неявки іншого адвоката невідома (т.2 а.с. 180-182). Крім цього, згідно журналу судового засідання від 11.12.2015 р. участь в судовому засіданні приймали судді Оприск З.Л. та Мікула В.Є., третій суддя відсутній.

На переконання колегії суддів, судом безпідставно відмовлено захисникам обвинуваченого в клопотанні про надання часу для підготовки до дебатів, що суперечить вимогам кримінального процесуального закону, зокрема, зі змісту п.п. 4 та 5 ч. 4 ст. 42, ч. 5 ст. 45 КПК України вбачається, що захисники вправі були скористатись можливістю після допиту осіб в судових засіданнях прослухати їхні показання на технічному носії, отримати конфіденційне побачення з обвинуваченим для обговорення змісту допитів цих осіб, а також мати можливість підготуватись до судових дебатів.

Зазначені обставини свідчать про порушення права обвинуваченого на захист, яке передбачене п. 13 ст. 7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

З огляду на викладене, колегія суддів, приходить до висновку, що вирок Жовківського районного суду Львівської області від 25 квітня 2016 року відносно ОСОБА_1 слід скасувати та призначити у Жовківському районному суді Львівської області новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст.125, ч.1 ст.115 КК України.

Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційної скарги з доповненнями захисників підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, і в залежності від встановленого слід прийняти по справі законне та обґрунтоване рішення, мотивувавши його належним чином.

Керуючись ст. ст. 404, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила:

Апеляційну скаргу адвокатів ОСОБА_2 та ОСОБА_3 задоволити.

Вирок Жовківського районного суду Львівської області від 25 квітня 2016 року щодо ОСОБА_1 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_1 тримання під вартою продовжити до проведення судом першої інстанції підготовчого судового засідання, але не більше ніж на 60 днів.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_16 ОСОБА_17 ОСОБА_18