Ухвала суду № 58968488, 12.07.2016, Апеляційний суд Київської області

Справа № 374/88/16-ц Головуючий у І інстанції Потапенко А. В.Провадження № 22-ц/780/3630/16 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_1Категорія 53 12.07.2016

УХВАЛА

Іменем України

12 липня 2016 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційного суду Київської області у складі:

головуючого судді Кашперської Т.Ц.,

суддів Ігнатченко Н.В., Яворського М.А.,

за участю секретаря Нагорної Г.О,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Апеляційного суду Київської області цивільну справу за апеляційними скаргами ОСОБА_2, Державного підприємства «Сільськогосподарське підприємство» Кагарлицької виправної колонії № 115 Управління державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київської області на рішення Ржищевського міського суду Київської області від 28 квітня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Державного підприємства «Сільськогосподарське підприємство» Кагарлицької виправної колонії № 115 Управління державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київської області, третя особа директор Державного підприємства «Сільськогосподарське підприємство» Кагарлицької виправної колонії № 115 Управління державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київської області ОСОБА_3 про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди,

заслухавши доповідь судді, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, колегія суддів, -

в с т а н о в и л а :

У квітні 2016 року позивач ОСОБА_2 звернулася до суду вказаним позовом про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди, мотивуючи вимоги тим, що із 15 липня 2014 року працювала в ДП «Сільськогосподарське підприємство» Кагарлицької виправної колонії № 115 на посаді бухгалтера. Наказом № 3о/с-пр. від 10 березня 2016 року її було звільнено за прогул без поважних причин, що грубо порушує законодавство про працю. Так, 09 березня 2016 року, вона погано себе почувала, оскільки є вагітною, в телефонному режимі повідомила керівника підприємства про необхідність звернення до лікаря-гінеколога на медичне обстеження із подальшим складенням заяви про надання відпустки за свій рахунок за відсутні дні, на що останній дав згоду. 11 березня 2016 року, коли вона вийшла на роботу, її повідомили, що вона звільнена за прогул 10 березня 2016 року, видали трудову книжку, наказ про звільнення та до роботи не допустили. Діями відповідача їй завдано моральної шкоди, вона втратила нормальні життєві звязки, повинна прикласти додаткові зусилля, щоб опанувати свій моральний та фізичний стан та організувати і налагодити свій звичайний спосіб життя. Просила поновити її на посаді, стягнути із відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу із розрахунку 197,62 грн. за кожний день вимушеного прогулу, а також компенсацію завданої моральної шкоди в сумі 37000 грн.

Рішенням Ржищевського міського суду Київської області від 28 квітня 2016 року позов ОСОБА_2 задоволено частково, поновлено ОСОБА_2 на роботі в ДП «Сільськогосподарське підприємство» Кагарлицької виправної колонії № 115 на посаді бухгалтера, стягнуто із відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, що складає за період з 10 березня 2016 року по 28 квітня 2016 року 3725,58 грн. без утримання прибуткового податку та інших обовязкових платежів, та кошти на відшкодування моральної шкоди у розмірі 15000 грн., в решті вимог відмовлено.

Позивач ОСОБА_2, не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення та неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, просила скасувати рішення Ржищевського міського суду Київської області від 28 квітня 2016 року в частині стягнення середнього заробітку, залишивши в силі рішення про відшкодування моральної шкоди, та ухвалити нове рішення, яким стягнути із відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 11790 грн. без утримання прибуткового податку та інших обовязкових платежів. Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, вказувала, що як підставу для розрахунків суд взяв довідку відповідача про розрахунок середньоденної зарплати позивача, однак першоджерелом є особова картка по заробітній платі, де вказані всі нарахування, які проведені в січні-лютому 2016 року і звідки повинні братися дані для довідок. Крім того, відповідачем в розрахунку вказано середньомісячне число робочих днів за січень-лютий 2016 року в кількості 40 робочих днів для визначення середньоденної зарплати без виключення з цього періоду робочих днів, протягом яких позивач перебувала на лікарняному.

Відповідач ДП «Сільськогосподарське підприємство» Кагарлицької виправної колонії № 115, також не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення та неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, просив скасувати рішення Ржищевського міського суду Київської області від 28 квітня 2016 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити вимоги відповідача.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення, із таких підстав.

Відповідно до вимог ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно із законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Рішення суду першої інстанції відповідає вказаним вимогам закону.

Задовольняючи частково позов ОСОБА_2 про поновлення на роботі, оплату за час вимушеного прогулу та стягнення моральної шкоди, суд першої інстанції виходив із невідповідності процедури звільнення позивача на підставі п. 4 ст. 40 КЗпП України із займаної посади вимогам закону, чим їй було заподіяно моральної шкоди, та стягнув середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Колегія суддів погоджується із вказаними висновками суду першої інстанції, так як вони є обґрунтованими, відповідають обставинам справи і вимогам закону.

Із матеріалів справи колегія суддів вбачає, що ОСОБА_2 прийнята на роботу до ДП «Сільськогосподарське підприємство» Кагарлицької виправної колонії № 115 на посаду бухгалтера на підставі наказу № 18 о/с-пр від 15 липня 2014 року (а. с. 4, 32).

Наказом Кагарлицької ВК № 115 від 04 січня 2016 року № 7 встановлено норми тривалості робочого часу для працівників, які не мають спеціальних звань рядового і начальницького складу, 40 годинну норму тривалості робочого часу на тиждень з наступним режимом роботи: початок роботи 8:00, перерва на обід 12:30 13.18, кінець роботи 17:00 (а. с. 43).

Норми тривалості робочого часу на 2016 рік, затверджені начальником планово-виробничого відділу Кагарлицької ВК № 115, у січні 19 днів, в лютому 21 день (а. с. 45).

Наказом ДП Кагарлицької виправної колонії № 115 від 18 лютого 2016 року № 142 ОСОБА_2 оголошено догану за допущені порушення в роботі щодо неналежного виконання функціональних обовязків в частині несвоєчасного подання до Кагарлицького відділу статистики щорічного звіту; згідно акту від 18 лютого 2016 року № 12, ОСОБА_2 свій підпис у наказі № 142 поставити відмовилась (а. с. 50, 51).

10 березня 2016 року ДП «Сільськогосподарське підприємство» Кагарлицької виправної колонії № 115 складено акти № 1, № 2, № 3 про те, що 10 березня 2016 року бухгалтер підприємства установи ОСОБА_2 із 08:00 до 17:01 не вийшла на роботу без поважної причини, на телефонні дзвінки не відповідає (а. с. 34, 37, 40).

10 березня 2016 року відбулося засідання профкому Кагарлицької виправної колонії № 115, на якому відповідно до висновку службового розслідування від 10 березня 2016 року про відсутність на робочому місці з 08:00 по 11:15 без поважних причин бухгалтера ДП Кагарлицької ВК № 115 надано згоду на звільнення ОСОБА_2 за п. 4 ст. 40 КЗпП України (а. с. 48 49).

10 березня 2016 року ДП «Сільськогосподарське підприємство» Кагарлицької виправної колонії № 115 складено висновок службового розслідування, затверджений заступником начальника Кагарлицької ВК № 115, яким встановлено, що 10 березня 2016 року на імя директора підприємства установи заступника начальника Кагарлицької ВК № 115 від чергового помічника начальника установи, головного бухгалтера підприємства надійшов рапорт про те, що бухгалтер ОСОБА_2 відсутня на робочому місці з 08:00 до 11:15 в подальшому протягом робочого дня. ОСОБА_2 нікого не попередила про причини відсутності на робочому місці, на телефонні дзвінки не відповідала, спроби звязатися з нею результатів не дали, про що складено відповідні акти за підписами співробітників установи, дані з турнікету на КПП в електронному та паперовому варіанті приєднуються. На засіданні профспілкового комітету Кагарлицької ВК № 115 питання невиходу на роботу без поважної на те причин ОСОБА_2, бухгалтера підприємства розглянуто о 13:20. Вважає за потрібним відповідно до вищезгаданого проступку звільнити ОСОБА_2 із займаної посади за прогули без поважних причин за п. 4 ст. 40 КЗпП України (а. с. 41 42).

Наказом ДП Кагарлицької виправної колонії № 115 від 10 березня 2016 року № 3о/с-пр ОСОБА_2 звільнено за п. 4 ст. 40 КЗпП України за прогули без поважних причин на підставі висновку службового розслідування від 10 березня 2016 року та акту про невихід № 11/622 від 10 березня 2016 року (а. с. 3, 33).

11 березня 2016 року ДП «Сільськогосподарське підприємство» Кагарлицької виправної колонії № 115 складено акт № 4 про те, що о 10:05 бухгалтеру ОСОБА_2 в присутності працівників бухгалтерії було запропоновано поставити свій підпис в наказі про звільнення від 10 березня 2016 року № 3 о/с-пр. та ознайомитись з висновком службового розслідування. Після того, як вона прочитала висновок службового розслідування та наказ, в категоричній формі відмовилась ставити свій підпис в будь-яких документах (а. с. 60).

11 березня 2016 року ДП «Сільськогосподарське підприємство» Кагарлицької виправної колонії № 115 складено акт № 5 про те, що о 09:10 ОСОБА_2 в присутності працівників бухгалтерії було запропоновано надати письмове пояснення за фактом невиходу на роботу 10 березня 2016 року без поважної причини, на що ОСОБА_2 відповіла, що пояснень надавати не буде (а. с. 56).

В матеріалах справи на а. с. 26 міститься довідка про середню заробітну плату ОСОБА_2 від 06 квітня 2016, згідно якої за січень 2016 року ОСОБА_2 нараховано 3817,09 грн., а за лютий 5125,60 грн. Крім того, згідно даних особової картки за 2016 рік ОСОБА_2, нараховано за січень 3817,09 грн., а за лютий 5125,60 грн. (а. с. 59).

З 14 січня 2016 року по 29 січня 2016 року включно, а в подальшому із 23 лютого 2016 року по 03 березня 2016 року ОСОБА_2 перебувала на лікарняному (а. с. 28, 52, 54).

Згідно довідки Ржищівської поліклініки від 04 квітня 2016 року, ОСОБА_2 знаходиться на обліку в Ржищівській жіночій консультації з приводу вагітності із 10 лютого 2016 року, станом на день видачі довідки термін вагітності становить 19 тижнів (а. с. 10).

23 лютого 2016 року ОСОБА_2 зверталася до лікаря-гінеколога із скаргами на біль внизу живота при підвищеній температурі, виявлено погрозу переривання вагітності, відкрито лікарняний лист з 23 лютого 2016 року по 04 березня 2016 року (а. с. 11, 12).

Згідно виписки із медичної карти від 21 квітня 2016 року, ОСОБА_2 з 14 січня 2016 року по 29 січня 2016 року знаходилася на стаціонарному лікуванні у гінекологічному відділенні Кагарлицької ЦРЛ: вагітність 6-7 тижнів, загроза переривання вагітності. З 23 лютого 2016 року по 03 березня 2016 року знаходилася на лікуванні на денному стаціонарі з діагнозом: вагітність 13 тижнів, загроза переривання вагітності (а. с. 99).

Згідно довідки Ржищівської поліклініки від 14 березня 2016 року, ОСОБА_2 знаходилась на амбулаторному прийомі у лікаря акушер-гінеколога 10 березня 2016 року, термін вагітності 15-16 тижнів (а. с. 13).

Згідно довідки Ржищівської поліклініки від 25 квітня 2016 року № 17, ОСОБА_2 знаходилася на амбулаторному лікуванні у терапевта з 21 березня 2016 року по 25 березня 2016 року, а також 04 квітня 2016 року з приводу вегето-судинної дистонії (а. с. 100).

Згідно довідки ДП «Сільськогосподарське підприємство» Кагарлицької виправної колонії № 115 листи непрацездатності ОСОБА_2 за даний період є оплаченими, нараховано до виплати 1696,38 грн. (а. с. 109).

26 квітня 2016 року ДП «Сільськогосподарське підприємство» Кагарлицької виправної колонії № 115 складено довідку про середньоденну заробітну плату ОСОБА_2, згідно якої середньоденна заробітна плата становить 150,61 грн. і вираховується як додаток заробітної плати за січень 3817,09 грн., заробітної плати без урахування матеріальної допомоги за лютий 2207,23 грн., розділений на 40 робочих днів за два місяця (а. с. 107).

Вказані обставини підтверджуються наявними у справі доказами.

Відповідно до ст. 11 ЦПК України суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Згідно ст. 60 ЦПК України кожна сторона зобовязана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених ст. 61 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 212 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках прогулу (в тому числі відсутності на роботі більше трьох годин протягом робочого дня) без поважних причин.

Відповідно до розяснень, наданих у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно зясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи не застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Крім того, як розяснено у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при розгляді позовів про поновлення на роботі осіб, звільнених за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суди повинні виходити з того, що передбаченим цією нормою закону прогулом визнається відсутність працівника на роботі як протягом усього робочого дня, так і більше трьох годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин (наприклад, у звязку з поміщенням до медвитверезника, самовільне використання без погодження з власником або уповноваженим ним органом днів відгулів, чергової відпустки, залишення роботи до закінчення строку трудового договору чи строку, який працівник зобовязаний пропрацювати за призначенням після закінчення вищого чи середнього спеціального учбового закладу).

При цьому, факт відсутності працівника на робочому місці більше трьох годин протягом робочого дня (прогул) має бути належним чином зафіксований власником або уповноваженим ним органом, щоб унеможливити порушення трудових прав працівника та його безпідставне притягнення до дисциплінарної відповідальності. З огляду на предмет позову, обовязок доведення вини працівника у порушенні трудової дисципліни на підприємстві покладено на роботодавця.

Таким чином, крім встановлення самого факту відсутності працівника на роботі більше трьох годин протягом робочого дня, визначальним фактором для вирішення питання про законність звільнення позивача з роботи є зясування поважності причин його відсутності. Законодавством не визначено перелік обставин, за яких прогул вважається вчиненим з поважних причин, а тому, вирішуючи питання про поважність причин відсутності на роботі працівника, звільненого за п. 4 ст. 40 КЗпП України, суд повинен виходити з конкретних обставин і враховувати докази, передбачені ст. 57 ЦПК України.

Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 149 КЗпП України до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. Стягнення оголошується в наказі і повідомляється працівникові під розписку.

Доказами, наявними в матеріалах справи, підтверджується, що 10 березня 2016 року ОСОБА_2 знаходилась на прийомі у лікаря акушера-гінеколога із вагітністю 15-16 тижнів.

При цьому ДП «Сільськогосподарське підприємство» Кагарлицької виправної колонії № 115 при застосуванні дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення попередньо не зажадано від позивача письмових пояснень з приводу її відсутності на роботі, а запропоновано надати такі пояснення наступного дня, вже після накладення стягнення, що є грубим порушенням КЗпП України.

Із вищевикладеного є очевидним, що при звільненні ОСОБА_2 відповідач не врахував поважності причин її відсутності на роботі і наклав дисциплінарне стягнення передчасно, що було враховано судом першої інстанції при ухваленні рішення.

Також колегія суддів, погоджуючись із висновками суду першої інстанції, враховує, що за змістом ч. 3 ст. 184 КЗпП України звільнення вагітних жінок з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається зволікання з обовязковим працевлаштуванням.

Відповідно до ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у пятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником. Подання власника або уповноваженого ним органу має розглядатися у присутності працівника, на якого воно внесено. Розгляд подання у разі відсутності працівника допускається лише за його письмовою заявою. За бажанням працівника від його імені може виступати інша особа, у тому числі адвокат. Якщо працівник або його представник не зявився на засідання, розгляд заяви відкладається до наступного засідання у межах строку, визначеного частиною другою цієї статті. У разі повторної неявки працівника (його представника) без поважних причин подання може розглядатися за його відсутності.

Суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що в порушення ст. 43 КЗпП України подання щодо звільнення позивача з роботи розглянуто на засіданні профкому 10 березня 2016 року у її відсутність, письмової заяви ОСОБА_2 про розгляд подання у її відсутності матеріали справи не містять, а висновок службового розслідування від 10 березня 2016 року (а. с. 41) та протокол № 1 засідання профкому (а. с. 48) посилаються одне на одного, тобто не є послідовними.

Тому є обґрунтованими та такими, що відповідають обставинам справи, висновки суду першої інстанції про допущення відповідачем порушення трудового законодавства при звільненні ОСОБА_2 і про необхідність задоволення її позовних вимог в частині поновлення на роботі на посаді бухгалтера ДП «Сільськогосподарське підприємство» Кагарлицької виправної колонії № 115.

Колегія суддів не може погодитися із доводами апеляційної скарги ДП «Сільськогосподарське підприємство» Кагарлицької виправної колонії № 115 щодо підсудності даної справи адміністративному суду і необхідності закриття провадження у справі, виходячи із наступного.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 205 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.

Відповідно до ст. 15 ЦПК України суди розглядають у порядку цивільного судочинства справи щодо захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин; інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 17 КАС України компетенція адміністративних судів поширюється на спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.

Пунктом 15 ч. 1 ст. 3 КАС України дано визначення публічної служби, до якої відноситься діяльність на державних політичних посадах, професійна діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади Автономної Республіки Крим, органах місцевого самоврядування.

Відповідно до ч. 1 ст. 14 Закону України «Про Державну кримінально-виконавчу службу України» до персоналу Державної кримінально-виконавчої служби України належать особи рядового і начальницького складу (далі - особи рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби), спеціалісти, які не мають спеціальних звань, та інші працівники, які працюють за трудовими договорами в Державній кримінально-виконавчій службі України (далі - працівники кримінально-виконавчої служби).

Разом із тим, згідно статуту ДП «Сільськогосподарське підприємство» Кагарлицької виправної колонії № 115, затвердженого наказом ДПСУ від 11 травня 2012 року № 315, підприємство засноване на державній власності і належить до сфери управління Державної пенітенціарної служби України, яка є його засновником. Згідно п. 7.2 статуту, порядок призначення на посади чи звільнення з посад, права, обовязки та умови служби директора і персоналу підприємства, який має спеціальні звання рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України, визначається відповідно до законодавства України. Трудові відносини підприємства з іншими працівниками, з якими укладені трудові договори, визначаються законодавством про працю (а. с. 74 84).

Відповідачем не доведено, що позивач ОСОБА_2 має спеціальні звання рядового або начальницького стану та звільнена із публічної служби.

Отже, самим статутом ДП «Сільськогосподарське підприємство» Кагарлицької виправної колонії № 115, який визначає підстави функціонування відповідача, передбачено, що трудові відносини із позивачем як із бухгалтером підприємства визначаються законодавством про працю без застосування норм спеціального законодавства.

Виходячи із вищевикладеного, колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги ДП «Сільськогосподарське підприємство» Кагарлицької виправної колонії № 115 щодо належності даного спору до публічно-правового.

Доводи апеляційної скарги ДП «Сільськогосподарське підприємство» Кагарлицької виправної колонії № 115, що в запереченні на позов відсутнє твердження про дисциплінарну відповідальність, за якою і послідувало звільнення позивача із займаної посади, висновків суду про порушення процедури звільнення позивача і незаконності її звільнення з урахуванням вимог ч. 3 ст. 184 КЗпП України не спростовують і тому відхиляються колегією суддів.

Колегія суддів також не може погодитися із запереченнями апеляційної скарги відповідача щодо належності і допустимості довідки від 04 квітня 2016 року, згідно якої ОСОБА_2 знаходиться на обліку в Ржищівській жіночій консультації з приводу вагітності із 10 лютого 2016 року, оскільки довідка досліджувалася в судовому засіданні, її завірена судом копія знаходиться в матеріалах справи.

Колегія суддів звертає увагу, що після дослідження письмових доказів суд зясовував у сторін наявність клопотань щодо них, і представником відповідача клопотань заявлено не було, про що здійснено запис в журналі судового засіданні (а. с. 117).

Відповідно до ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції керувався правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100.

Згідно абз. 3 ч. 2 розділу ІІ Порядку, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою повязана відповідна виплата (тобто дню звільнення з роботи).

Згідно розділу ІІІ Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

При обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).

Суд першої інстанції належним чином проаналізував наведені вимоги закону і при обчисленні заробітної плати правильно не врахував розмір матеріальної допомоги 2918,37 грн., виплата якої відображена в особовій справі ОСОБА_2, без урахування якої розмір нарахованої заробітної плати за лютий становить 2207,23 грн., що зазначено і в довідці ДП «Сільськогосподарське підприємство» Кагарлицької виправної колонії № 115 від 26 квітня 2016 року (а. с. 59, 107).

Відповідно до п. 32 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

Згідно довідки ДП «Сільськогосподарське підприємство» Кагарлицької виправної колонії № 115 листи непрацездатності ОСОБА_2 за даний період є оплаченими, нараховано до виплати 1696,38 грн. (а. с. 109).

Із наведених підстав колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 щодо неправильності довідки відповідача від 26 квітня 2016 року в частині розміру бази обчислення заробітної плати за два місяці.

Відповідно до ч. 5 розділу IV Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.

Згідно ч. 8 Порядку нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період. У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

За таких обставин суд правильно визначив розмір нарахованої заробітної плати ОСОБА_2 та кількість відпрацьованих робочих днів у січні-лютому 2016 року, та врахувавши оплату відповідачем листів непрацездатності, визначив, що сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розрахунковому періоді, а саме з 10 березня 2016 року по 28 квітня 2016 року, складає 3725,58 грн. (150,61 грн. х 36 днів = 5421,96 грн., 5421,96 грн. 1696,38 = 3725,58 грн.), які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 щодо необхідності врахування днів її тимчасової непрацездатності при розрахунку середньої заробітної плати за два останніх місяця роботи не ґрунтуються на вимогах закону, суперечать Порядку обчислення середньої заробітної плати і відхиляються колегією суддів.

Також судом першої інстанції було частково задоволено позовні вимоги в частині відшкодування моральної шкоди в розмірі 15000 грн.

Відповідно до вимог ст. 237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих звязків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Відповідно до п. 9 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 року № 4, розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого - спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.

Визначена судом компенсація заподіяної позивачу моральної шкоди вважається колегії суддів розумною, виваженою, справедливою та пропорційною, її розмір ніким не оспорено.

Інші доводи апеляційних скарг не ґрунтуються на доказах та законі і не спростовують висновків суду першої інстанції.

Згідно ст. 308 ЦПК України, апеляційний суд відхиляє апеляційну скаргу і залишає рішення суду першої інстанції без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції відповідає обставинам справи, ухвалене з дотриманням норм матеріального і процесуального права і не може бути скасоване з підстав, викладених в апеляційних скаргах.

Керуючись ст.ст. 303, 307, 308, 313, 314, 315 ЦПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги ОСОБА_2, Державного підприємства «Сільськогосподарське підприємство» Кагарлицької виправної колонії № 115 Управління державної пенітенціарної служби України в м. Києві та Київської області відхилити.

Рішення Ржищевського міського суду Київської області від 28 квітня 2016 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий: Кашперська Т.Ц.

Судді: Ігнатченко Н.В.

ОСОБА_4