Ухвала суду № 58953153, 13.07.2016, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Шимонович Р.М.

Суддя-доповідач:Одемчук Є.В.

УХВАЛА

іменем України

"13" липня 2016 р. Справа № 806/71/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Одемчука Є.В.

суддів: Бучик А.Ю.

Майора Г.І.,

за участю секретаря судового засідання Витрикузи В.П.,

позивача та представників відповідача

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Прокуратури Житомирської області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "17" травня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Прокуратура Житомирської області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу ,

ВСТАНОВИВ:

У січні 2016 року позивач звернувся до суду з позовом, у якому просив визнати протиправним та скасувати наказ прокуратури Житомирської області № 619к від 14.12.2015 про звільнення його з посади прокурора прокуратури м. Житомира прокуратури Житомирської області; поновити його на посаді прокурора прокуратури м. Житомира прокуратури Житомирської області та стягнути з відповідача на його користь заробітну плату за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування позовних вимог вказав, що оскаржуваний наказ прийнято відповідачем з порушенням вимог трудового законодавства, зокрема статті 49-2 Кодексу законів про працю України, без належного дотримання порядку вивільнення працівників, та без урахування переважного права на залишенні на роботі.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 17 травня 2016 року адміністративний позов задоволено.

Визнано протиправним та скасовано наказ прокуратури Житомирської області № 619 к від 14.12.2015.

Поновлено ОСОБА_3 на посаді прокурора прокуратури м. Житомира прокуратури Житомирської області з 14.12.2015.

Стягнуто з прокуратури Житомирської області на користь ОСОБА_3 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 15.12.2015 по 17.05.2016.

Постанову в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді прокурора прокуратури м. Житомира прокуратури Житомирської області з 14.12.2015 та стягнення з прокуратури Житомирської області на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць допущено до негайного виконання.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову суду першої інстанції як таку, що постановлена з порушенням норм матеріального та процесуального права та ухвалити нову постанову, якою відмовити в задоволенні позовних вимог.

Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги відповідно до ст.195 КАС України, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Встановлено, що ОСОБА_3 з липня 1998 року працював в органах прокуратури.

25.09.2015 позивач був ознайомлений з попередженням про звільнення, яким його, у відповідності з вимогами ст. 49-2 КЗпП України та п. 5-1 Перехідних положень Закону України "Про прокуратуру", попереджено про звільнення із займаної посади та органів прокуратури у зв'язку з ліквідацією органу прокуратури (пункт 9 частина 1 статті 51 Закону України "Про прокуратуру") у разі непроходження або неуспішного проходження тестування для заміщення посади прокурора у відповідні й місцевій прокуратурі з 14 грудня 2015 року.

При цьому, в повідомленні, поміж іншого зазначено, що згідно з наказом Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року № 78ш з 15 грудня 2015 року вносяться зміни до структури та штатного розпису прокуратури Житомирської області щодо ліквідації підпорядкованих їй прокуратур та затвердження штатних розписів новоутворенних місцевих прокуратур, у зв'язку з чим передбачено скорочення посади, яку обіймає позивач.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції покликався на те, що звільнення ОСОБА_3 є незаконним, оскільки проведено прокуратурою Житомирської області без визначених законом підстав і в порушення установленого порядку вивільнення працівника, встановленого ст. ст. 40, 49-2 КЗпП.

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Згідно з п. 3 ч. 1ст. 11 Закону України "Про прокуратуру" визначено правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України.

Пунктом 9 ч. 1 ст. 51 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що прокурор звільняється з посади у разі: ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.

Згідно з пп. "в" пп. 1 п. 5-1 розділу ХІІІ "Перехідні положення" Закону України "Про прокуратуру" від 14.10.2014 року до набрання чинності положеннями, передбаченими абзацом третім пункту 1 розділу ХІІ "Прикінцеві положення" цього Закону прокурорами місцевих прокуратур призначаються прокурори, які на день набрання чинності цим Законом працюють у міських, районних, міжрайонних, районних у містах прокуратурах, - за умови успішного проходження ними тестування. Проведення тестування, стажування здійснюється в порядку, затвердженому Генеральним прокурором України.

Умови і процедура проведення тестування на посади прокурорів місцевих прокуратур визначаються Порядком проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженим наказом Генерального прокурора України від 20.07.2015 року за №98, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 31.07.2015 року за №928/27373.

Пунктом 1.2 Порядку №98 передбачено, що на посади прокурорів місцевих прокуратур призначаються особи за результатами успішного проходження ними тестування. Призначення кандидатів на посади прокурорів відбувається після призначення їх керівників, перших заступників та заступників (пункт 9.5 Порядку).

Згідно з ч. 1 ст. 12 Закону №1697 у системі прокуратури України діють місцеві прокуратури, перелік та територіальна юрисдикція яких визначається в Додатку до цього Закону.

Відповідно до додатку до Закону України №1697 у Житомирській області утворилася Житомирська місцева прокуратура територіальна юрисдикція якої поширюється на місто Житомир та Житомирський район.

Наказом Генерального прокурора України від 23 вересня 2015 року №78ш на виконання вимог статей 7, 12 та пункту 1 розділу XII "Прикінцеві положення" Закону України №1697-УІІ, відповідно до статей 9, 14 та підпункту 6 пункту 5-1 розділу XIII "Перехідні положення" вказаного Закону та Переліку і територіальної юрисдикції місцевих та військових прокуратур, визначених у додатку до цього Закону, у зв'язку з утворенням з 15 грудня 2015 року місцевих прокуратур та припиненням діяльності шляхом реорганізації міських, районних, районних у містах та міжрайонних прокуратур зі структури та штатного розпису прокуратури Житомирської області виключено штатний розпис прокуратури м.Житомира і прокуратури Житомирського району та включено штатні розписи Житомирської місцевої прокуратури у кількості 56,5 одиниць посад, у тому числі 52 посади прокурорів з яких 4 адміністративні: керівник місцевої прокуратури, його перший заступник та два заступники

Колегія суддів зазначає, що з набранням з 15.12.2015 року чинності нормами Закону №1697 в частині визначення нового переліку та територіальної юрисдикції місцевих прокуратур мала місце реорганізація останніх зі скороченням чисельності та штату працівників.

При цьому, призначення на посади прокурорів новоствореної Житомирської місцевої прокуратури здійснювалось відповідачем в межах визначеної штатної чисельності, за наслідками успішного проходження тестування, відповідно до сформованого рейтингу.

ОСОБА_3 приймав участь у тестуванні для зайняття посади у Житомирській місцевій прокуратурі Житомирської області у відповідності до Порядку проведення тестування для зайняття посади прокурора місцевої прокуратури, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 № 98.

Відповідно до рейтингового списку кандидатів на зайняття посад у Житомирській місцевій прокуратурі ОСОБА_3, за результатами проходження тестування посів 55 рейтингове місце.

У подальшому першочергово проведено заміщення адміністративних посад у Житомирській місцевій прокуратурі у відповідності до Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, затвердженого Наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 №98.

З урахуванням затвердженої штатної чисельності, відповідно до рейтингового списку було призначено 51 прокурора Житомирської місцевої прокуратури - по ОСОБА_4 (№52 в рейтингу) включно.

Враховуючи те, що позивач у конкурсі на зайняття посад прокурорів Житомирської місцевої прокуратури за результатами двох перших рівнів конкурсу зайняв 55 місце за рейтинговим списком, колегія суддів зазначає, що це позбавило його права претендувати на одну з 52 вакантних посад.

В свою чергу, відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 Кодексу законів про працю трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною другою статті 40 Кодексу встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За правилами частин 1-3 статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Відповідно до п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 1992 року № 9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при розгляді спорів про звільнення за пунктом 1 статті 40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Апеляційний суд зазначає, що виходячи з нормативного тлумачення частини першої статті 40, частин першої та третьої статті 49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Тобто, роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини 3 статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Встановлено, що вивільнення позивача відбулося внаслідок реорганізації органу прокуратури, скорочення кількості прокурорів органу прокуратури, про наступне вивільнення ОСОБА_3 попереджено в установлені законом строки, а через відсутність інших вакантних посад відповідач наполягає, що звільнення проведене у відповідності до Закону.

Однак встановлено, що станом на 15.12.2015 у Житомирській місцевій прокуратурі була вакантна посада спеціаліста першої категорії.

Обізнаність позивача про наявність вакантної посади державного службовця з інших джерел, як то оголошення в місцевій газеті, оприлюднення інформації на веб-сайті, на думку суду не звільняє роботодавця вивільнюваного працівника від обов'язку запропонувати усі можливі вакантні посади з метою його працевлаштування. Не впливають на вказані правовідносини і обставини щодо особливого порядку призначення на посаду державного службовця за конкурсом, адже пропозиція щодо такої посади працівникові, що звільняється, за приписами трудового законодавства покладається та має виходити саме від роботодавця.

Відповідно до правової позиції Верховного суду України, викладеній у постанові від 01 квітня 2015 року у справі 6-40цс15, власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

При цьому роботодавець зобов'язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Враховуючи вище викладене та наявність порушення трудових прав позивача при звільненні за п. 1 ст. 40 КЗпП України, колегія суддів приходить до висновку про незаконність наказу про звільнення ОСОБА_3, а тому він підлягає поновленню на посаді з якої його було звільнено.

Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог в частині стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують, а тому апеляційну скаргу потрібно залишити без задоволення, а постанову Житомирського окружного адміністративного суду без змін.

Згідно ст. 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а постанову або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Прокуратури Житомирської області залишити без задоволення, постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "17" травня 2016 р. - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Є.В.Одемчук

судді: А.Ю.Бучик

Г.І. Майор

Повний текст cудового рішення виготовлено "13" липня 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу: ОСОБА_3 АДРЕСА_1,10000

3- відповідачу: Прокуратура Житомирської області вул.1-го Травня, 11,м.Житомир,10008

- ,