Постанова № 58952631, 07.07.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

Справа: № 826/12200/15 Головуючий у 1-й інстанції: Келеберда В.І.

Суддя-доповідач: Грибан І.О.

ПОСТАНОВА

Іменем України

07 липня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуючий-суддя Грибан І.О.

судді Беспалов О.О., Парінов А.Б.

за участі :

секретар с/з Артюхіна М.А.

пр-к апелянта Горіна Р.М.

пр-к позивача ОСОБА_4

пр-к відповідача Ступак Д.В.

розглянув в судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Прокуратури м. Києва на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 квітня 2016 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_7 до Прокуратури м. Києва, Генеральної прокуратури України про визнання незаконним наказу та поновлення на посаді,

УСТАНОВИВ:

Позивач звернувся в суд з позовом до Прокуратури м. Києва, Генеральної прокуратури України, в якому (з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог) просив:

- скасувати наказ прокуратури міста Києва №1817к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 11.06.2015 р. в частині притягнення ОСОБА_7 (РНОКПП: НОМЕР_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1) до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани;

- скасувати наказ прокуратури міста Києва №1847к «Про зміну наказу від 11.06.2015 р. №1817к» від 12.06.2015 р. в частині звільнення ОСОБА_7 (РНОКПП: НОМЕР_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1) з посади старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва;

- скасувати наказ Генерального прокурора України від 19.06.2015 р. №26дк «Про зміну наказу виконувача обов'язків прокурора м. Києва від 12.06.2015 №1847к» в частині звільнення ОСОБА_7 (РНОКПП: НОМЕР_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1) з посади старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва, з позбавленням класного чину «молодший радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 24.12.2013 № 701к;

- скасувати наказ прокуратури міста Києва №3075к «Про внесення змін до наказу від 12.06.2015 р. №1847к» від 18.08.2015 р. в частині звільнення ОСОБА_7 (РНОКПП: НОМЕР_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1) з посади старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва 22.06.2015 р.;

- поновити ОСОБА_7 (РНОКПП: НОМЕР_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1) у прокуратурі міста Києва (ідентифікаційний код юридичної особи: 02910019; 03150, м. Київ, вул. Предславинська, буд. 45/9) на посаді, рівнозначній посаді старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва, з 12.06.2015 р.;

- зобов'язати Генеральну прокуратуру України (ідентифікаційний код юридичної особи: 00034051; 01011, м. Київ, вул. Різницька, буд. 13/15) повернути ОСОБА_7 (РНОКПП: НОМЕР_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1) класний чин «молодший радник юстиції», присвоєний наказом Генерального прокурора України від 24.12.2013 № 701к;

- визнати недійсним запис про звільнення ОСОБА_7 (РНОКПП: НОМЕР_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1) з посади старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва та зобов'язати прокуратуру міста Києва (ідентифікаційний код юридичної особи: 02910019; 03150, м. Київ, вул. Предславинська, буд. 45/9) зробити дублікат трудової книжки без запису про звільнення та позбавлення класного чину "молодший радник юстиції", присвоєного наказом Генерального прокурора України від 24.12.2013 № 701к ОСОБА_7;

- стягнути з Прокуратури міста Києва (ідентифікаційний код юридичної особи 02910019; 03150, м. Київ, вул. Предславинська, буд. 45/9) на користь ОСОБА_7 (РНОКПП: НОМЕР_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 60 895 (шістдесят тисяч вісімсот дев'яносто п'ять) грн. 24 коп.;

- допустити негайне виконання в частині поновлення ОСОБА_7 (РНОКПП: НОМЕР_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1) у прокуратурі міста Києва (ідентифікаційний код юридичної особи: 02910019; 03150, м. Київ, вул. Предславинська, буд. 45/9) на посаді, рівнозначній посаді старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва з 12.06.2015 р., та стягнення на користь ОСОБА_7 (РНОКПП: НОМЕР_1, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1) з Прокуратури міста Києва (ідентифікаційний код юридичної особи 02910019; 03150, м. Київ, вул. Предславинська, буд. 45/9) середнього заробітку у межах стягнення за один місяць в сумі 8 070 (сім тисяч сто сорок п'ять) грн. 24 коп.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 квітня 2016 року позов задоволено частково: скасовано наказ прокуратури міста Києва №1817к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 11.06.2015 р. в частині притягнення ОСОБА_7 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани; скасовано наказ прокуратури міста Києва №1847к «Про зміну наказу від 11.06.2015 р. №1817к» від 12.06.2015 р. (із внесеними змінами) в частині звільнення ОСОБА_7 з посади старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва; скасовано наказ Генерального прокурора України від 19.06.2015 р. №26дк «Про зміну наказу виконувача обов'язків прокурора м. Києва від 12.06.2015 №1847к» в частині звільнення ОСОБА_7 з посади старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва, з позбавленням класного чину «молодший радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 24.12.2013 № 701к; поновлено ОСОБА_7 у прокуратурі міста Києва на посаді, рівнозначній посаді старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва з 12.06.2015 р.; зобов'язано Генеральну прокуратуру України повернути ОСОБА_7 класний чин «молодший радник юстиції», присвоєний наказом Генерального прокурора України від 24.12.2013 № 701к.; визнано недійсним запис про звільнення ОСОБА_7 з посади старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва та зобов'язати прокуратуру міста Києва; стягнуто з Прокуратури міста Києва на користь ОСОБА_7 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 60 895 (шістдесят тисяч вісімсот дев'яносто п'ять) грн. 24 коп.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції відповідач - Прокуратура м. Києва, подав апеляційну скаргу. В скарзі апелянт вказує на порушення судом норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків фактичним обставинам справи та просить ухвалене рішення в частині задоволення позовних вимог скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Позивач постанову суду першої інстанції не оскаржував та його представник в суді апеляційної інстанції погодився з висновками суду першої інстанції. За викладених обставин, згідно з приписами ст.195 КАС України, колегія суддів апеляційної інстанції не переглядає оскаржувану постанову в частині залишених без задоволення позовних вимог.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, колегія суддів вважає що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції встановлено, що 11 червня 2015 року наказом в. о. прокурора міста Києва О. С. Валендюка за №1817к старшому прокурора ідділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва ОСОБА_7 за порушення вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани.

12 червня 2015 року наказом в. о. прокурора міста Києва О. С. Валендюка №1847к «Про зміну наказу від 11.06.2015 р. №1817к» пункт 2 наказу від 11 червня 2015 року було викладено у новій редакції і звільнено молодшого радника юстиції ОСОБА_7 з посади старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва за порушення Присяги працівника прокуратури, Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури та вчинення проступку, який порочить його як працівника прокуратури.

19 червня 2015 року, на підставі подання виконуючого обов'язки прокурора міста Києва наказом Генерального прокурора України № 26дк «Про зміну наказу виконувача обов'язків прокурора м. Києва від 12.06.2015 № 1847к» змінено п. 2 наказу виконувача обов'язків прокурора м. Києва від 12.06.2015 № 1847к і викладено його у наступній редакції: «Вважати старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва молодшого радника юстиції ОСОБА_7 звільненим із займаної посади за порушення Присяги працівника прокуратури та вчинення проступку, який порочить працівника прокуратури, з позбавленням його класного чину «молодший радник юстиції», присвоєного наказом Генерального прокурора України від 24.12.2013 р. № 701к».

18 серпня 2015 року було прийнято наказ в. о. прокурора міста Києва О. С. Валендюка №3075к «Про внесення змін до наказу від 12.06.2015 р. №1847к» та вирішено змінити наказ №1847к в частині дати звільнення ОСОБА_7 з посади старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва та вирішено вважати його звільненим з 22.06.2015 р., у зв'язку з перебуванням ОСОБА_7 у період з 12.06.2015 р. до 20.06.2015 р. на лікарняному.

Як вбачається з матеріалів справи, підставами для винесення оскаржуваних наказів стало те, що 10.06.2015 р. у Дніпровському районному суді міста Києва прокурор прокуратури Дніпровського району міста Києва ОСОБА_8 приймав участь як прокурор, підтримуючи клопотання слідчого про обрання міри запобіжного заходу. Під час цього засідання останній здійснював електронну переписку зі свого особистого телефону з прокурором прокуратури Дніпровського району ОСОБА_9 та старшим прокурором відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва молодшим радником юстиції ОСОБА_7 ( надалі - позивач), у якій застосовувалися неетичні висловлювання та підбурювання до незаконних дій щодо інших учасників судового процесу. При цьому позивач брав участь у цій переписці та не вжив заходів до її припинення, чим порушив вимоги ст.18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, що набуло широкого резонансу та негативно вплинуло на оцінку суспільства щодо діяльності прокуратури і правоохоронних органів в цілому.

Крім того, за результатами службового розслідування, проведеного за даним фактом, було також встановлено порушення з боку позивача Присяги працівника прокуратури та дії останнього кваліфіковані як вчинення проступку, який порочить його як працівника прокуратури та є несумісним з подальшим перебування в органах прокуратури.

Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з необґрунтованості та протиправності оскаржуваних наказів, оскільки факт вчинення дисциплінарного проступку відповідачами не доведено, а письмові пояснення, які надавалися позивачем під час службового розслідування, здійснені останнім під примусом, який полягав у тому, що текст пояснень було продиктовано іншим співробітником прокуратури міста Києва з погрозою, що в іншому разі позивача буде звільнено.

Надаючи правову оцінку встановленим в справі обставинам та фактам, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Умови та порядок проходження служби в органах прокуратури, в тому числі притягнення працівників прокуратури до дисциплінарної відповідальності, визначається Законом України від 5 листопада 1991 року № 1789-ХІІ «Про прокуратуру» в частині його чинності (далі - Закон № 1789-ХІІ), Дисциплінарним статутом прокуратури України, затвердженим постановою Верховної Ради України від 6 грудня 1991 року № 1796-ХІІ (далі - Дисциплінарний статут).

Частиною 2 статті 46 Закону України «Про прокуратуру» від 05 листопада 1991 року № 1789-ХІІ (в редакції, яка була чинною на час виникнення спірних правовідносин) особи, вперше призначені на посади старших прокурорів та прокурорів прокуратур, слідчих прокуратури, приймають «Присягу працівника прокуратури» такого змісту: «Я, (прізвище, ім'я, по батькові) вступаючи на службу в прокуратуру, присвячую свою діяльність служінню Українському народові і Українській державі та урочисто присягаю: неухильно додержуватися Конституції, законів та міжнародних зобов'язань України; сумлінним виконанням своїх службових обов'язків сприяти утвердженню верховенства права, законності та правопорядку; захищати права і свободи людини та громадянина, інтереси суспільства і держави; постійно вдосконалювати свою професійну майстерність, бути принциповим, чесно, сумлінно і неупереджено виконувати свої обов'язки, з гідністю нести високе звання працівника прокуратури.

Підстави для звільнення працівників прокуратури передбачені статтею 46-2 Закону України «Про прокуратуру».

Згідно вказаної норми закону прокурори і слідчі можуть бути звільнені з роботи на загальних підставах, передбачених законодавством про працю, а також у випадках, в тому числі: за порушення «Присяги працівника прокуратури» чи відмови від її прийняття; притягнення до відповідальності згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України.

Відповідно до частини 3 статті 48 Закону України «Про прокуратуру» за порушення закону, неналежне виконання службових обов'язків чи скоєння ганебного вчинку прокурори і слідчі несуть відповідальність згідно з Дисциплінарним статутом прокуратури України, який затверджується Верховною Радою України.

При цьому, текст Присяги працівника прокуратури наведений у частині третій статті 46 Закону № 1789-ХІІ ( зі змінами, внесеним Законом України від 13.04.2012 р. N 4652-VI), поняття дисциплінарного проступку - у частині першій статті 8 Дисциплінарного статуту.

Згідно з частиною 1 статті 8 Дисциплінарного статуту дисциплінарні стягнення до прокурорсько-слідчих працівників, а також працівників навчальних, наукових та інших установ прокуратури застосовується за невиконання чи неналежне виконання службових обов'язків або за проступок, який порочить його як працівника прокуратури.

Статтею 9 Дисциплінарного статуту передбачено такі види дисциплінарних стягнень як: догана; пониження в класному чині; пониження в посаді; позбавлення нагрудного знаку «Почесний працівник прокуратури України»; звільнення; звільнення з позбавленням класного чину.

За змістом статті 11 Дисциплінарного статуту дисциплінарне стягнення має відповідати ступеню вини та тяжкості проступку. Прокурор, який вирішує питання про накладення стягнення, повинен особисто з'ясувати обставини проступку та одержати письмове пояснення від особи, яка його вчинила.

Основні принципи професійної етики та поведінки працівників прокуратури визначені в Кодексі професійної етики та поведінки працівників прокуратури, затвердженому наказом Генерального прокурора України від 28 листопада 2012 року №123.

Згідно з приписами ст. 48-1 Закону України «Про прокуратуру» визначалося, що Кодекс професійної етики та поведінки працівників прокуратури схвалюється всеукраїнською конференцією працівників прокуратури і затверджується Генеральним прокурором України.

Прокурори і слідчі прокуратури зобов'язані неухильно дотримуватися вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури у своїй службовій діяльності та поза нею.

Порушення прокурором і слідчим прокуратури вимог Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

Згідно статті 4 цього Кодексу професійна діяльність працівників прокуратури ґрунтується на принципах: верховенства права та законності; поваги до прав і свобод людини і громадянина; незалежності та самостійності; політичної неупередженості та нейтральності; толерантності; рівності перед законом, презумпції невинуватості; справедливості та об'єктивності; професійної честі і гідності, формування довіри до прокуратури; конфіденційності; прозорості службової діяльності; утримання від виконання незаконних рішень чи доручень; недопущення конфлікту інтересів; компетентності та професіоналізму; зразковості поведінки та дисциплінованості.

Відповідно до частин 3, 4 статті 18 Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури працівнику прокуратури слід уникати особистих зв'язків, фінансових і ділових взаємовідносин, що можуть вплинути на неупередженість і об'єктивність виконання професійних обов'язків, скомпрометувати високе звання працівника прокуратури, не допускати дій, висловлювань і поведінки, які можуть зашкодити його репутації та авторитету прокуратури, викликати негативний громадський резонанс.

Поза службою поводити себе коректно і пристойно. При з'ясуванні будь-яких обставин з представниками правоохоронних і контролюючих органів не використовувати свій службовий статус, у тому числі посвідчення працівника прокуратури з метою ухилення від відповідальності.

Згідно ст. 30 Кодексу відповідно до Закону України «Про прокуратуру» працівники прокуратури зобов'язані неухильно дотримуватися вимог цього Кодексу. Їх порушення тягне за собою відповідальність, встановлену законом.

З'ясування обставин за фактом порушення проводиться згідно з вказівкою керівника відповідного органу прокуратури, у необхідних випадках проводиться перевірка за процедурою, передбаченою Дисциплінарним статутом прокуратури України та Інструкцією про порядок проведення службового розслідування в органах прокуратури України.

У разі відсутності підстав для юридичної відповідальності працівника прокуратури керівником органу прокуратури до нього може бути застосований такий захід морального впливу, як застереження про припинення неетичної поведінки з попередженням про можливість застосування дисциплінарного стягнення, про що оголошується колективу прокуратури чи відповідного структурного підрозділу та складається протокол.

Тобто, порушення працівником прокуратури вимог Кодексу є підставою для притягнення останнього до відповідальності, встановленої законом. При цьому, з'ясування обставин за фактом порушення проводиться згідно з вказівкою керівника відповідного органу прокуратури, у необхідних випадках проводиться перевірка за процедурою, передбаченою Дисциплінарним статутом прокуратури України та Інструкцією про порядок проведення службового розслідування в органах прокуратури України.

Відповідно до п. 1.2 Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 року №104 (далі - Інструкція № 104) службове розслідування (перевірка) - це комплекс заходів, які проводяться у випадках скоєння працівниками прокуратури ганебних вчинків - кримінальних, корупційних правопорушень, керування транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп'яніння або відмови від проходження огляду з метою виявлення стану сп'яніння, порушення Присяги працівника прокуратури, а також за фактами порушень виконавської та трудової дисципліни, неправомірного втручання у службову діяльність працівників прокуратури, передбачених цією Інструкцією.

Відповідно до п. 1.3 Інструкції № 104 метою службових розслідувань (перевірок) є швидке, всебічне, повне та неупереджене з'ясування обставин, за яких скоєно ганебні вчинки, допущено неправомірне втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров'я та майно, виявлення причини і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження правопорушень серед особового складу.

Тобто, метою проведення службового розслідування є не лише швидке, всебічне, повне та неупереджене з'ясування обставин, за яких скоєно ганебні вчинки, допущено неправомірне втручання у службову діяльність працівників прокуратури, посягання на їх життя, здоров'я та майно, а й виявлення причини і умов, що їм сприяли, зміцнення службової дисципліни та попередження правопорушень серед особового складу.

Службові розслідування (перевірки) проводяться незалежно від проведення стосовно працівників прокуратури досудового розслідування у кримінальних провадженнях, здійснення проваджень у справах про адміністративні правопорушення (п. 1.4 Інструкції).

Відповідно до пп. пп. 2.1.11, 2.1.12, 2.1.13 п. 2 Інструкції № 104 підставами для проведення службового розслідування (перевірки) є: невиконання або неналежне виконання працівниками прокуратури своїх службових обов'язків що призвело до порушення законних прав і свобод громадян та інтересів держави; інші грубі порушення закону, трудової та виконавської дисципліни, Присяги працівника прокуратури і Кодексу професійної етики та поведінки працівників прокуратури, які дискредитують їх як працівників прокуратури шкодять авторитету органів прокуратури; доручення Генерального прокурора України, його заступників про проведення службового розслідування (перевірки).

Приписи п. 3.4 Інструкції № 104 визначають, що про призначення службового розслідування (перевірки) уповноваженим керівником органів прокуратури видається розпорядження, у якому визначається склад комісії (голова та члени), підстава, мета та строки його проведення, прізвище, ім'я, по батькові особи щодо якої проводиться розслідування, та її посада.

Службове розслідування (перевірка) проводиться в строк не більше одного місяця з дня його призначення (п. 3.5 Інструкції № 104).

Згідно п. 4.2 Інструкції № 104 у випадках, не передбачених п. 4.1 цієї Інструкції, службові розслідування (перевірки) в центральному апараті проводяться за вказівкою першого заступника Генерального прокурора України, заступників Генерального прокурора України працівниками відповідних структурних підрозділів Генеральної прокуратури України, а в прокуратурах обласного рівня - працівниками структурних підрозділів апарату за рішенням їх перших керівників.

У проведенні службових розслідувань (перевірок) можуть брати участь працівники цього управління.

Не пізніше наступного робочого дня після затвердження керівником висновку службового розслідування (перевірки) голова та члени комісії зобов'язані повідомити про його завершення особу, стосовно якої воно проведено, про що зробити відповідну відмітку (пп. 6.2.12 Інструкції № 104).

Матеріли справи свідчать, що виконувачем обов'язків прокурора м. Києва 11.06.2015 року видано розпорядження № 71, яким призначено проведення службового розслідування стосовно прокурорів прокуратури Дніпровського району м. Києва ОСОБА_8, ОСОБА_9 та відносно позивача щодо дотримання останніми вимог Присяги працівника прокуратури та Дисциплінарного статуту.

Відповідно до п. 6.1.2 Інструкції № 104 з метою швидкого, всебічного та повного з'ясування всіх обставин, які стали підставою для проведення розслідування, зазначені вище особи були запрошені членом комісії 11.06.2015 року для надання пояснень щодо обставин події електронної переписки, висвітленої в Інтернет ресурсах та були проінформовані про проведення службового розслідування та свої права( т.1 а.с. 46) .

Позивача відповідно до вимог п. п. 7.1, 7.2 Інструкції № 104 проінформовано про підстави проведення службової перевірки, склад комісії, роз'яснено право заявляти клопотання про відводи, надавати усні, письмові пояснення, робити заяви, у встановленому порядку подавати документи, які мають значення для проведення службового розслідування.

Зі змісту наданих позивачем письмових пояснень останній факт здійснення електронної переписки з колегами,яка набула розголосу у ЗМІ, не заперечував та вказував, що дана переписка є невдалим жартом, містила висловлювання неналежного характеру. Визнавав, що вказані дії з його боку суперечили вимогам Кодексу професійної етики працівників прокуратури ( т.1, а.с.58-59).

Посилання позивача на те, що дані пояснення були написані останнім під примусом судовою колегією суддів оцінюється критично з огляду на те, що будь-яких клопотань, скарг та зауважень з підстав призначення службового розслідування не надав, пояснення щодо здійснення ним електронної переписки у групі з іншими прокурорами надав власноручно та у письмовому вигляді. Правом відмови від надання пояснень не скористався та не був позбавлений права для надання у подальшому додаткових пояснень щодо обставин події та зауважень з цього приводу.

Крім того, Позивачем не надано об'єктивних доказів того, з боку членів комісії або в.о прокурора прокуратури міста на нього здійснювався примус при наданні ним пояснень.

11 червня 2015 року, було складено Висновок службового розслідування, затверджений 12 червня 2015 року в. о. прокурора міста Києва О. С. Валендюком.

Висновок від 11 червня 2015 року був складений на основі письмових пояснень ОСОБА_7 та інших можливих учасників переписки 10.06.2015 р., а також повідомлень засобів масової інформації з мережі Інтернет.

Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що службове розслідування проводилося згідно Інструкції про порядок проведення службових розслідувань (перевірок) в органах прокуратури України, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 24.09.2014 року № 104 (далі - Інструкція № 104), в ході якого доведено факт вчинення позивачем проступку щодо участі у електронній переписці.

За таких підстав, колегія суддів приходить до висновку про наявність у відповідача підстав для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності у вигляді оголошення йому догани. При цьому, дисциплінарне стягнення повністю відповідає характеру та ступеню тяжкості вчиненого проступку, обставинам його вчинення.

Щодо твердження позивача щодо порушення Відповідачем-1 порядку притягнення його до дисциплінарної відповідальності, оскільки на момент прийняття наказу №1817к не було затверджено висновок за наслідками службового розслідування, колегія суддів зважує на те, що питання щодо необхідності проведення службової перевірки розглядається прокурором, який вирішує питання про накладення дисциплінарного стягнення. При цьому законодавство не містить імперативного припису щодо необхідності призначення службового розслідування (перевірки) у випадку вчинення особою дисциплінарного проступку, пов'язаного з порушенням присяги та Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Дисциплінарного статуту з метою виявлення причин та умов, що сприяли вчиненню корупційного правопорушення, або невиконання вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» за поданням спеціально уповноваженого суб'єкта у сфері протидії корупції за рішенням керівника особи, яка вчинила таке правопорушення, проводиться службове розслідування відповідно до порядку проведення службового розслідування в органах прокуратури України.

Тобто, виключно у випадку вчинення особою корупційного правопорушення або невиконання вимог Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» призначення службового розслідування є обов'язковим.

Відтак, посилання позивача на передчасність притягнення його до дисциплінарної відповідальності є безпідставними. При цьому судова колегія враховує, що висновки службового розслідування підтверджують наявність підстав для вжиття дисциплінарного стягнення, а саме службове розслідування завершено 11.06.2015 року.

Отже висновки суду першої інстанції щодо протиправності наказу в. о. прокурора міста Києва О. С. Валендюка за №1817к від 11 червня 2015 року спростовуються наявними в матеріалах справи доказами та не відповідають фактичним обставинам.

Щодо правомірності наказу в. о. прокурора міста Києва О. С. Валендюка від 12.06.2015 р. №1847к"«Про зміну наказу від 11.06.2015 р. №1817к», колегія суддів звертає увагу, що вказаним наказом було фактично змінено не тільки вид стягнення, але й підставу - вказано про порушення позивачем Присяги.

Верховний Суд України неодноразово, аналізуючи текст Присяги державних службовців, зазначав, що в основі поведінки державного службовця закладені етичні, правові та службово-дисциплінарні норми поведінки, недодержання яких утворює факт порушення Присяги. У зв'язку з цим як порушення Присяги слід розуміти скоєння державним службовцем проступку (вчинку) проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов'язкам, підриває довіру до нього як носія влади, що призводить до приниження авторитету державного органу та унеможливлює подальше виконання ним своїх обов'язків.

Тобто, як порушення Присяги, так і дисциплінарне правопорушення можуть бути наслідком недодержання, порушення державним службовцем як правових, так і етичних (моральних) засад проходження публічної служби.

Таким чином, припинення державної служби у зв'язку з порушенням Присяги та дисциплінарна відповідальність можуть бути наслідком існування схожих фактичних підстав у разі вчинення достатньо близьких за характером одне до одного дисциплінарного або іншого правопорушень. Однак, вони не є ідентичними, а є заходами різних видів відповідальності.

З матеріалів справи вбачається, що за наслідками службового розслідування відносно позивача комісія дійшла висновку, що останнім порушено не лише вимоги Кодексу професійної етики, а й Присяги працівника прокуратури в частині несення високого звання працівника прокуратури.

За викладених обставин та з урахуванням системного аналізу зазначених вище правових норм щодо підстав та порядку звільнення держаного службовця за вчинення дисциплінарного проступку та порушення Присяги, колегія суддів вважає неможливим звільнення особи з державної служби за порушення Присяги шляхом внесення змін до наказу про притягнення її до дисциплінарної відповідальності за порушення Кодексу професійної етики.

Отже, колегія суддів вбачає порушення з боку Відповідача-1 процедури звільнення позивача з органів прокуратури з підстав порушення Присяги.

Таким чином, спірні накази прокуратури м. Києва №1847к від 12 червня 2015 року, яким внесено зміни до наказу №1817к від 11 червня 2015 року, в частині звільнення позивача за порушення Присяги, наказ Генерального прокурора України від 19 червня 2015 року №26дк, яким внесено зміни до наказу прокуратури м. Києва №1847к від 12 червня 2015 року в частині звільнення позивача з позбавленням класного чину та наказ прокуратури міста Києва №3075к від 18 серпня 2015 року, яким внесено зміни до наказу прокуратури м. Києва №1847к від 12 червня 2015 року в частині дати звільнення з посади, є протиправними та підлягають скасуванню.

Щодо вирішення судом першої інстанції питання про поновлення позивача на посаді шляхом поновлення ОСОБА_7 у прокуратурі міста Києва на посаді, рівнозначній посаді старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва, колегія суддів звертає увагу на наступне.

Відповідно до статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Отже, позивач підлягає поновленню на посаді, з виплатою середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що було правильно встановлено судом першої інстанції.

Однак, суд першої інстанції помилково поновив позивача з 12 червня 2015 року в прокуратурі Міста Києва на рівнозначній посаді старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва, без з'ясування наявності у позивача права бути переведеним на таку посаду під час проведеної реорганізації, тим самим втрутився в дискреційні функції органу владних повноважень.

Зважаючи на викладене, в силу правил частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, єдиним і належним способом захисту порушених прав позивача є поновлення його на попередній посаді в органі, з якого він був незаконно звільнений.

Крім того, відповідно до наказу Прокуратури м.Києва від 18.08.2015 № 3075 к «Про внесення змін до наказу від 12.06.2015 № 1845к» останній змінений в частині дати звільнення позивача з посади, а саме зазначено датою звільнення - 22.06.2015.

Втім, судом першої інстанції поновлено позивача на посаді з 12.06.2015.

Отже, судом першої інстанції невірно визначено дату з якої слід поновити позивача на посаді.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що вимога позивача про визнання недійсним запису про звільнення ОСОБА_7 з посади старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва не підлягає задоволенню, оскільки згідно з абз. 2-3 п. 2.10 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 р. №58 у разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: «Запис за N таким-то недійсний. Прийнятий за такою-то професією (посадою)» і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки. У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення.

Таким чином, у разі скасування рішення про звільнення, поновлення відбувається у спосіб, визначений вказаною нормою права.

За таких підстав, колегія суддів вважає, що позовні вимоги в цій частині до задоволення не підлягають.

У відповідності до ст. 202 КАС України суд апеляційної інстанції скасовує рішення суду першої інстанції та ухвалює нове якщо встановить порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Керуючись ст.ст.160, 195, 197, 202, 205, 207, 254 КАС України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Прокуратури м. Києва задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 квітня 2016 року скасувати в частині задоволення позовних вимог про скасування наказу прокуратури міста Києва №1817к «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» від 11.06.2015 в частині притягнення ОСОБА_7 до дисциплінарної відповідальності у вигляді догани та визнання недійсним запису про звільнення ОСОБА_7 з посади старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва та ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог ОСОБА_7 в цій частині відмовити.

Змінити абзац п'ятий резолютивної частини постанови Окружного адміністративного суду міста Києва від 12 квітня 2016 року, виклавши його в такій редакції :

«Поновити ОСОБА_7 на посаді старшого прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні у сфері транспорту прокуратури міста Києва з 22.06.2015».

В іншій частині постанову залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий-суддя І.О.Грибан

Суддя О.О.Беспалов

Суддя А.Б.Парінов

Повний текст виготовлено - 13.07.16.

Головуючий суддя Грибан І.О.

Судді: Парінов А.Б.

Беспалов О.О.