Рішення № 58913523, 06.07.2016, Апеляційний суд Запорізької області

Дата документу Справа №

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ

Єдиний унікальний № 332/135/16 Головуючий у 1 інстанції: Федоренко О.І.

№ провадження 22-ц/778/2203/16 Суддя-доповідач: ОСОБА_1В

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

„06 липня 2016 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати у цивільних справах апеляційного суду Запорізької області у складі:

головуючого: Савченко О.В.

суддів: Кочеткової І.В., Маловічко С.В.

при секретарі: Бурак А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Соціальні ініціативи Запоріжжя» на рішення Заводського районного суду м. Запоріжжя від 17 березня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Соціальні ініціативи Запоріжжя» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди, -

В С Т А Н О В И Л А:

У січні 2016 року ОСОБА_2 звернулась до суду з позовом, який в ході розгляду справи був уточнений, до ТОВ «Соціальні ініціативи Запоріжжя» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди.

У позові зазначала, що з 24.06.2004 року на підставі наказу №517 від 24.09.2004 року працювала на посаді лікаря санаторію-профілакторію ВАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь» ім. С.Орджонікідзе, а з 04.10.2013 року на підставі наказу № 456 від 04.10.2013 року - на посаді лікаря ТОВ «Соціальні ініціативи Запоріжжя» у звязку з переведенням.

21.01.2015 року на підставі наказу (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту) №178 від 21.01.2015 року її було звільнено з посади лікаря ТОВ „Соціальні ініціативи Запоріжжя відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України, у звязку зі зміною в організації виробництва і праці.

18.02.2015 року, не погоджуючись з наказом про припинення трудового договору, вона звернулася до суду з позовом про поновлення на роботі.

Рішенням Заводського районного суду м. Запоріжжя від 10.06.2015 року, яке набрало законної сили 02.09.2015 року, було визнано незаконним та скасовано наказ ТОВ «Соціальні ініціативи Запоріжжя» №178 від 21.01.2015 року про її звільнення з посади лікаря на підставі п.1 ст.40 КЗпП України, поновлено на роботі на посаді лікаря, стягнуто на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та моральну шкоду.

17.06.2015 року вона отримала від відповідача електронне повідомлення, за яким її просили з'явитися до відділу кадрів з метою поновлення на роботі на підставі вищезазначеного рішення суду.

18.06.2015 року вона прибула до відділу кадрів, де за вимогою начальника відділу кадрів ОСОБА_3 написала заяву про поновлення на роботі.

Цього ж дня 18.06.2015 року начальником відділу кадрів їй були вручені як наказ про поновлення на роботі № 41 від 18.06.2015 року, так і наказ про зміну в організації виробництва і праці в санаторії-профілакторії № 42 від 18.06.2015 року; розпорядження про її попередження про майбутнє вивільнення № 320 від 18.06.2015 року; наказ про простій № 43 від 18.06.2015 року.

За наказом № 41 від 18.06.2015 року, на виконання рішення Заводського районного суду м. Запоріжжя від 10.06.2015 року по справі №332/757/15-ц, наказ №178 від 21.01.2015 року про припинення трудового договору з ОСОБА_2 скасовано, її поновлено на посаді лікаря санаторію-профілакторію з 21.01.2015 року.

За змістом же врученого їй 18.06.2015 року наказу про зміну в організації виробництва і праці в санаторії-профілакторії № 42 від 18.06.2015 року, то згідно впровадження програми «Ключі до здорового серця» в санаторії-профілакторії на підставі наказу № 104 від 03.11.2014 року про зміну в організації виробництва і праці в санаторії-профілакторії здійснено скорочення двох посад по професії лікаря, одну з яких займала ОСОБА_2

Рішенням Заводського районного суду м. Запоріжжя від 10.06.2015 року по справі №332/757/15-ц ОСОБА_2 поновлена на роботі на тій же посаді, однак у звязку зі зміною в організації виробництва і праці в санаторії-профілакторії необхідність в роботі лікаря відсутня, а тому наказано скоротити посаду лікаря санаторію-профілакторію, внести зміни у штатний розклад, в установленому порядку провести вивільнення ОСОБА_2 у відповідності з п.1 ст.40 КЗпП України не раніше, ніж через два місяці після повідомлення про скорочення.

Відповідно до розпорядження № 320 від 18.06.2015 року, вона була попереджена про наступне звільнення 18.08.2015 року у звязку зі зміною в організації виробництва і праці в санаторії-профілакторії за п.1 ст.40 КЗпП України.

У цей же день, 18.06.2015 року, начальником відділу з праці і кадрів ОСОБА_3 їй було запропоновано вакантні місця на підприємстві, а саме: двірник-прибиральник службових приміщень ДОЦ «Супутник» з місячною тарифною ставкою 1 328 грн. на сезонну роботу по 31.08.2015 року; прибиральник службових приміщень будинку культури металургів з місячною тарифною ставкою 1 578 грн.; мийник посуду кафе «Лівадія» санаторію-профілакторію з місячною тарифною ставкою 1 803 грн. на сезонну роботу по 30.09.2015 року.

Після її відмови від запропонованих вакантних місць їй був наданий для ознайомлення наказ про простій № 43 від 18.6.2015 року, за змістом якого вона з 18.06. 2015 року була направлена у простій з правом відсутності на робочому місці до 18.08. 2015 року дня розірвання трудового договору згідно п.1 ст. 40 КЗпП України, з оплатою часу вимушеного простою з розрахунку 2/3 встановленої працівнику тарифної ставки.

Не погоджуючись з наказом № 42 від 18.06.2015 року про зміну в організації виробництва і праці в санаторії-профілакторії та наказом № 43 від 18.6.2015 року про простій, у липні 2015 року вона оскаржила їх у судовому порядку.

Рішенням Заводського районного суду м. Запоріжжя від 25.11.2015 року її позов задоволено частково - визнано незаконним та скасовано наказ ТОВ «Соціальні ініціативи Запоріжжя» № 43 від 18.06.2015 року про простій, стягнуто з ТОВ «Соціальні ініціативи Запоріжжя» на її користь в рахунок відшкодування моральної шкоди 500 грн., в задоволенні вимог про визнання незаконним та скасування наказу № 42 від 18.06.2015 року про зміну в організації виробництва і праці в санаторії профілакторії - відмовлено. Рішенням апеляційного суду Запорізької області від 26 квітня 2016 року вказане рішення суду першої інстанції було скасовано в частині відмови у стягненні середнього заробітку за час вимушеного прогулу і ухвалено в цій частині нове, яким з ТОВ „Соціальні ініціативи на її користь було стягнуто середній заробіток за період з червня 2015 року по серпень 2015 року в сумі 2059 грн. 18 коп., в решті рішення залишено без змін.

18.08.2015 року на підставі наказу (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту) №211 від 18.08.2015 року вона була звільнена відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України у звязку зі зміною в організації виробництва і праці.

24.12.2015 року, одразу після того, як їй стало відомо про її повторне звільнення з посади лікаря ТОВ «Соціальні ініціативи Запоріжжя», нею до підприємства було подано заяву про видачу їй на руки наказу про звільнення та трудової книжки.

Того ж дня начальником відділу з праці і кадрів ТОВ «Соціальні ініціативи Запоріжжя» ОСОБА_3 їй були вручені: лист-відповідь ТОВ «Соціальні ініціативи Запоріжжя» за вих. №569 від 24.12.2015 року, копія наказу (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту) № 211 від 18.08.2015 року та її трудова книжка.

Посилаючись на те, що її звільнення з посади лікаря було проведено з порушенням вимог діючого трудового законодавства та грубим порушенням її прав, як працівника, а тому наказ (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту) № 211 від 18.08.2015 року слід скасувати з наступним поновленням її на роботі на посаду лікаря-кардіолога, оскільки саме ця посада пропонувалась їй відповідачем ще 24.11.2014 року і на неї вона надавала особисту згоду, враховуючи, що з 01.12.2014 року до 05.03.2014 року з цією метою пройшла курс навчання по спеціалізації «Кардіологія», однак після поновлення її на роботі на підставі судового рішення після звільнення за наказом від 21.01.2015 року посаду лікаря-кардіолога їй вже не пропонували і на неї не перевели, просила задовольнити вимоги щодо визнання незаконним та скасування зазначеного наказу від 18.08.2015 року, поновити її на посаді лікаря, зобов'язаний відповідача сплатити їй середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 18.08.2015 року по день ухвалення судом рішення за період з 18.08.2015 року по 16.03.2016 року, але не менш ніж 18 821 грн. , та стягнути моральну шкоду в розмірі 10000 грн.

Рішенням Заводського районного суду м. Запоріжжя від 17 березня 2016 року позовні вимоги задоволені.

Визнано незаконним та скасовано наказ (розпорядження) Товариства з обмеженою відповідальністю «Соціальні ініціативи Запоріжжя» про припинення трудового договору (контракту) № 211 від 18.08.2015 року про звільнення ОСОБА_2 з посади лікаря на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

Поновлено ОСОБА_2 на посаді лікаря Товариства з обмеженою відповідальністю «Соціальні ініціативи Запоріжжя» з 18.08.2015 року.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Соціальні ініціативи Запоріжжя» на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 18.08.2015 року по 16.03.2016 року в розмірі 18 821 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Соціальні ініціативи Запоріжжя» на користь ОСОБА_2 відшкодування моральної шкоди в розмірі 10 000 грн.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю «Соціальні ініціативи Запоріжжя» на користь держави судовий збір в розмірі 2480 грн. 40 коп.

В апеляційній скарзі ТОВ «Соціальні ініціативи Запоріжжя», посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким у задоволені позовних вимог ОСОБА_2 відмовити.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду доповідача, пояснення учасників процесу, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 213 ЦПК України рішення суду повинно бути законним і обґрунтованим.

Законним є рішення, яким суд, виконавши всі вимоги цивільного судочинства, вирішив справу згідно з законом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Зазначеним вимогам ухвалене по справі рішення в повній мірі не відповідає.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2, суд виходив з того, що повторне звільнення позивачки за наказом №211 від 18.08.2015 року після поновлення її на посаді лікаря ТОВ «Соціальні ініціативи Запоріжжя» на підставі рішення Заводського районного суду м. Запоріжжя від 10.06.2015 року було проведено з порушенням норм трудового законодавства, оскільки їй не були запропоновані відповідачем всі вакантні посади на підприємстві, які зявилися та існували у період з 18.06.2015 року, тобто з часу попередження позивача про майбутнє звільнення, і по 18.08.2015 року, тобто по день звільнення з посади лікаря, крім того, звільнення позивачки відбулося без згоди профспілкового комітету ТОВ „Соціальні ініціативи Запоріжжя.

З вказаними висновками в повній мірі погодитися не можна, оскільки суд дійшов їх з порушенням норм матеріального та процесуального права, не зясувавши належним чином дійсні обставини справи та не надавши їм відповідної правової оцінки.

В порушення вимог ч.4 ст. 60 ЦПК України наведені у рішенні висновки суду фактично грунтуються на припущеннях.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку зміни в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Згідно п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06 листопада 1992 року „ Про практику розгляду судами трудових спорів, розглядаючи трудові спори, повязані зі звільненням за п.1 ст. 40 КЗпП України, суди зобовязані зясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.

Судам слід мати на увазі, що при проведенні вивільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку(перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, за його згодою на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки(перегрупування).

Судом встановлено, що 24 червня 2004 року наказом № 517 ОСОБА_2 була прийнята лікарем санаторію-профілакторію ВАТ «Запорізький металургійний комбінат «Запоріжсталь» ім.. ОСОБА_4».

Наказом № 248 від 03 жовтня 2013 року ОСОБА_2 була звільнена з посади на підставі п.5 ст. 36 КЗпП України у зв»язку з переведенням до ТОВ «Соціальні ініціативи Запоріжжя».

Наказом № 456 від 04 жовтня 2013 року ОСОБА_2 було прийнято на посаду лікаря до ТОВ «Соціальні ініціативи Запоріжжя» у зв»язку з переведенням.

Наказом № 104 від 03 листопада 2014 року «Про зміни в організації виробництва та праці в санаторії-профілакторії» скорочено дві посади лікаря, на одній із цих посад працювала ОСОБА_2

Розпорядженням № 672/1 від 21 листопада 2014 року ОСОБА_2 була ознайомлена про наступне звільнення та їй запропоновано посади: лікар-кардіолог, медична сестра та гардеробник-прибиральник службових приміщень спортивного манежу( сезонна робота).

Із запропонованих посад ОСОБА_2 вибрала посаду лікаря-кардіолога, однак на вказану посаду її переведено не було, оскільки, маючи кваліфікацію лікаря-терапевта, кваліфікації за спеціальністю «Кардіологія» вона не мала.

Хоча для проходження навчання по спеціалізації «Кардіологія» вона 28.11.2014 року подала документи до Державного закладу «Запорізька медична академія післядипломної освіти МОЗ України» на проходження навчання по спеціалізації «Кардіологія» і 03 березня 2015 року атестувалася і наказом по ДЗ «Запорізька медична академія післядипломної освіти МОЗ України» від 05 березня 2015 року за № 11 їй було присвоєно звання лікаря-спеціаліста за спеціальністю кардіологія, наказом № 178 від 21 січня 2015 року її було звільнено з посади лікаря на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України.

За наказом № 658 від 16 січня 2015 року на посаду лікар-кардіолог санаторію-профілакторію за сумісництвом, на неповний робочий день з 23.01.2015 року було прийнято ОСОБА_5, якій наказом № 116 від 05 березня 2015 року з 01.04.2015 року був встановлений повний робочий час з тарифною ставкою лікаря-кардіолога згідно штатного розпису( т.1,а.с.91-92)

Звільнення з роботи ОСОБА_2 оскаржила в судовому порядку і рішенням Заводського районного суду м. Запоріжжя від 10 червня 2015 року її позов було задоволено частково.

Визнано незаконним та скасовано наказ ТОВ «Соціальні ініціативи Запоріжжя» № 178 від 21 січня 2015 року про звільнення ОСОБА_2 з посади лікаря на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України та поновлено з 21 січня 2015 року на роботі на посаді лікаря ТОВ «Соціальні ініціативи Запоріжжя» , стягнуто на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу та 5000 грн. на відшкодування моральної шкоди.

Рішенням апеляційного суду Запорізької області від 02 вересня 2015 року рішення суду першої інстанції в частині відшкодування моральної шкоди змінено - зменшено суму відшкодування з 5000 грн. до 1000 грн.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 27 квітня 2016 року рішення Заводського районного суду м. Запоріжжя від 10 червня 2015 року в незміненій частині при апеляційному перегляді та рішення апеляційного суду Запорізької області від 02 вересня 2015 року залишено без змін(т.1,а.с.31-42, т.2,а.с.38-49).

З матеріалів справи вбачається, що оскільки дві посади лікаря ТОВ «Соціальні ініціативи Запоріжжя» були скорочені наказом № 104 від 03 листопада 2014 року «Про зміни в організації виробництва та праці в санаторії-профілакторії», то на виконання рішенняЗаводського районного суду м. Запоріжжя від 10 червня 2015 року, яким ОСОБА_2 з 21 січня 2015 року поновлено на роботі на посаді лікаря ТОВ «Соціальні ініціативи Запоріжжя» наказом № 41 від 18 червня 2015 року до штатного розпису відповідача були внесені зміни шляхом повернення до нього скороченої посади лікаря ( т.1,а.с.45,130-133), а наказом № 42 від 18 червня 2015 року вказана посада лікаря санаторію - профілакторію була скорочена(1,а.с.46).

Розпорядженням № 320 від 18.06.2015 року ОСОБА_2 була попереджена про наступне звільнення 18.08.2015 року у звязку зі зміною в організації виробництва і праці в санаторії-профілакторії за п.1 ст.40 КЗпП України(т.1, а.с.47) та їй запропоновані посади: двірник-прибиральник службових приміщень ДОЦ «Супутник» з місячною тарифною ставкою 1 328 грн. на сезонну роботу по 31.08.2015 року; прибиральник службових приміщень будинку культури металургів з місячною тарифною ставкою 1 578 грн.; мийник посуду кафе «Лівадія» санаторію-профілакторію з місячною тарифною ставкою 1 803 грн. на сезонну роботу по 30.09.2015 року(т.1, а. с. 48), від яких вона відмовилась.

За приписами ч.3 ст. 64 ГК України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис.

Законність наказу № 42 від 18 червня 2015 року оспорювалась ОСОБА_2 в судовому порядку.

Рішенням Заводського районного суду м. Запоріжжя від 25 листопада 2015 року у задоволенні вимог ОСОБА_2 про визнання вказаного наказу незаконним було відмовлено з підстав доведеності правомірності дій керівництва санаторію щодо зміни в організації виробництва та скорочення штату. Рішенням апеляційного суду Запорізької області від 26 квітня 2016 року рішення суду першої інстанції в цій частині було залишено без змін(т.1,а.с.5057, т.2,а.с. 45-51).

Оскільки згідно ч.3 ст. 61 ЦПК України обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, то питання доведеності факту зміни в організації виробництва і праці шляхом скорочення штату посад лікарів ТОВ «Соціальні ініціативи Запоріжжя» , у тому числі з якої було первісно звільнено та поновлено ОСОБА_2, доведенню по даній справі не підлягало.

У ч. 2 ст. 40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених, зокрема, у п.1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Згідно з ч.ч.1,3 ст. 49-2 цього Кодексу про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв»язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

Власник є таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст. 40, ч.3 ст. 49-2 КЗпП щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією або спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.

Оскільки обов»язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч.3 ст. 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов»язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з»явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Судом встановлено, що після поновлення на роботі про наступне звільнення у звязку зі зміною в організації виробництва і праці в санаторії-профілакторії за п.1 ст.40 КЗпП України ОСОБА_2 була попереджена розпорядженням № 320 від 18.06.2015 року (т.1, а.с.47) та їй запропоновані посади: двірник-прибиральник службових приміщень ДОЦ «Супутник» з місячною тарифною ставкою 1 328 грн. на сезонну роботу по 31.08.2015 року; прибиральник службових приміщень будинку культури металургів з місячною тарифною ставкою 1 578 грн.; мийник посуду кафе «Лівадія» санаторію-профілакторію з місячною тарифною ставкою 1 803 грн. на сезонну роботу по 30.09.2015 року (т.1, а.с.48). Позивач не заперечувала, що від вказаних посад вона відмовилась.

Задовольняючи за вказаних обставин вимоги ОСОБА_2 та поновлюючи її на посаді лікаря ТОВ «Соціальні ініціативи Запоріжжя» з 18.08.2015 року, суд послався на те, що позивач є лікарем з 30-ти річним стажем, у відповідача вона працювала 11 років, отже мала право на залишення на роботі, однак відповідач неналежно виконав вимоги ч.2 ст. 40, ч.3 ст. 49-2 КЗпП України щодо її працевлаштування, оскільки не запропонувало їй всі інші вакантні посади (інші роботи), які з»явилися у період з 18.06.2015 року по 18.08.2015 року.

При цьому доводи відповідача про те, що інших вакантних посад, крім запропонованих ОСОБА_2 18.06.2015 року, до дня звільнення позивачки не було і не виникало, суд належним чином не перевірив і, вирішуючи спір по суті, які саме вакантні посади не були запропоновані ОСОБА_2 у цей період у рішенні не навів і на докази їх існування не послався.

Обгрунтовуючи доводи про порушення ТОВ «Соціальні ініціативи Запоріжжя» вимог ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування ОСОБА_2, остання посилалася на те, що 18.06.2015 року відповідачем не була їй запропонована посада лікаря-кардіолога, яка пропонувалася їй за актом від 21.11.2014 року, ще до звільнення за наказом №178 від 21.01.2015 року і що було визнано порушенням вимог трудового законодавства судовим рішенням від 10.06.2015 року.

Зазначені доводи суд фактично прийняв до уваги, пославшись на положення ч.3 ст. 61 ЦПК України, не врахувавши при цьому, що правові висновки суду по цивільній справі і встановлені ним обставини по іншій цивільній справі не є тотожними поняттями.

Між тим, за обставинами справи, на момент попередження ОСОБА_2 про звільнення на підставі наказу № 42 від 18.06.2015 року і до дня її звільнення посада лікаря-кардіолога вакантною не була, з 23.01.2015 року її займала лікар-кардіолог ОСОБА_5

ОСОБА_2 на посаду лікаря-кардіолога не переводилася і раніше її не займала, як не поновлювалась на неї і судовим рішенням, отже підстав для звільнення ОСОБА_5 згідно п.6 ст. 40 КЗпП адміністрація ТОВ «Соціальні ініціативи Запоріжжя» у зв»язку із поновленням ОСОБА_2 на роботі не мала. З цих підстав безпідставним є і посилання суду на переважне право позивачки на залишення на роботі, оскільки переважне право залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад.

Переважне право на залишення працівника на роботі не тотожне переважному праву його працевлаштування на нову посаду. Перше право за більш кваліфікованими працівниками визначається ст. 42 КЗпП, а друге ні.

Посилання ОСОБА_2 на те, що у період з 18.06.2015 року по 18.08.2015 року їй не були запропоновані вакантні посади лікаря фізіотерапевта та лікаря-терапевта, на які були прийняті ОСОБА_6 та ОСОБА_7, яка, як і ОСОБА_2, раніше працювала на посаді лікаря, яка також була скорочена згідно наказу № 104 від 03 листопада 2014 року, у засіданні апеляційного суду підтвердження не знайшли.

Згідно наказу № 357 від 28.07.2015 року ОСОБА_6 дійсно була прийнята на тимчасову(сезонну) роботу на період з 31.07.2015 року по 31.08.2015 року лікарем фізіотерапевтом у пансіонат „Металург, однак слід враховувати, що спеціалізацію лікаря фізіотерапевта ОСОБА_2 не мала, а ОСОБА_7 на період з 01.06.2015 року по 30.09.2015 року була прийнята лікарем-терапевтом у пансіонат „Металург наказом № 271 від 02.06.2015 року, отже станом на 18.06.2015 року вказана посада була не постійною, а повязаною з тимчасовою(сезонною) роботою і вакантною також не була.

За вказаних обставин посилання суду на неналежне виконання відповідачем вимог ч.2 ст. 40, ч.3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування ОСОБА_2, як на підставу для поновлення останньої на роботі у звязку із порушенням її трудових прав при звільненні, не можна визнати обґрунтованими.

Не можна погодитися і з посиланням суду на порушення відповідачем при звільненні ОСОБА_2 приписів ст. 43 КЗпП України, як на окрему підставу для задоволення позову.

Відповідно до ч.1 ст. 43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.п.1(крім випадків ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5,7 ст. 40 і п.п.2 і 3 ст. 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу(профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Зазначені положення також закріплені ст.ст. 37-39 Закону України „Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності.

Тобто, ч.1 ст. 43 КЗпП України закріплено імперативне положення, відповідно до якого розірвання трудового договору з підстав, передбачених п.п.1, 2-5,7 ст. 40 і п.п.2 і 3 ст. 41 КЗпП України може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу ( профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.

Відповідно до положень ст.6 Закону України „Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності, громадяни України мають право на основі волевиявлення без будь-якого дозволу створювати профспілки, вступати до них та виходити з них на умовах і в порядку, визначених їх статутами, брати участь у роботі профспілок.

Позивач ОСОБА_2 не заперечувала, що 19.09.2014 року нею була подана заява, у тому числі з вимогою про виключення її із членів профспілки(т.1,а.с.93).

З матеріалів справи вбачається, що вказана заява була розглянута та задоволена на засіданні профспілкового комітету ТОВ „Соціальні ініціативи Запоріжжя 01.10.2014 року(т.1,а.с.96), за даними розрахункових листів, з жовтня 2014 року профспілкові внески із заробітку ОСОБА_2 не утримувались(т.1,а.с.97-99).

Між тим, правову оцінку зазначеним доказам на підтвердження доводів відповідача про те, що з цього часу членом профспілкової організації товариства ОСОБА_2 не являлась, а тому відповідно до положень ст. 43-1 КЗпП необхідності погодження розірвання трудового договору з ОСОБА_2 з профспілковою організацією не було, суд не надав.

Пославшись на рішення Заводського районного суду м. Запоріжжя від 10 червня 2015 року, в якому зазначено, що факт вибуття ОСОБА_2 із членів профспілкової організації не підтверджений належними доказами, суд не врахував, що вказаний висновок суду щодо членства ОСОБА_2 у складі профспілкової організації, зроблений на підставі встановлених при розгляді справи про поновлення ОСОБА_2 на роботі у звязку із її звільненням на підставі наказу № 178 від 21.01.2015 року, не є преюдиційним.

Крім того, дійшовши при розгляді справи висновку щодо необхідності всупереч вимогам ст. 43-1 КЗпП погодження роботодавцем питання звільнення ОСОБА_2 з профспілковим комітетом, суд не врахував розяснень п.15 постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 06 листопада 1992 року „ Про практику розгляду судами трудових спорів про те, що, встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, суд зупиняє провадження у справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті.

Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник або уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення.

В порядку усунення припущеного судом першої інстанції при розгляді справи процесуального порушення, ТОВ „Соціальні ініціативи Запоріжжя у стадії апеляційного розгляду справи надано протокол від 19.05.2016 року засідання профспілкового комітету за участю ОСОБА_2 та її представника ОСОБА_8, згідно якого профспілковим органом надано згоду на розірвання трудового договору з ОСОБА_2 на підставі п.1 ст. 40 КЗпП, в порядку виконання наказу № 211 від 18.08.2015 року.

Зважаючи на викладене, колегія вважає, що висновок суду про те, що звільнення позивача відбулося з порушенням вимог трудового законодавства, не ґрунтується на доказах і не погоджується з встановленими обставинами справи, у звязку з чим ухвалене по ній рішення в порядку ст. 309 ЦПК України підлягає скасуванню з ухваленням нового, яким у задоволенні позову ОСОБА_2 до ТОВ «Соціальні ініціативи Запоріжжя» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди слід відмовити з підстав недоведеності порушення відповідачем норм трудового законодавства при звільненні ОСОБА_2

Керуючись ст.ст. 307, 309, 314, 317 ЦПК України, колегія суддів,

ВИРІШИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Соціальні ініціативи Запоріжжя» задовольнити.

Рішення Заводського районного суду м. Запоріжжя від 17 березня 2016 року по даній справі скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позову ОСОБА_2 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Соціальні ініціативи Запоріжжя» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди відмовити.

Рішення набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржено до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий:

Судді: