Постанова № 58900433, 06.07.2016, Харківський апеляційний господарський суд

ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" липня 2016 р. Справа № 922/5614/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Гребенюк Н. В. , суддя Потапенко В.І.

при секретарі Белкікій О.В.

за участю представників сторін:

позивача за первісним позовом:

ОСОБА_1 за довіреністю № 1-01/1 від 04.01.2016 р.

відповідача за первісним позовом:

ОСОБА_2 за довіреністю № 13 від 05.04.2016 р.

третьої особи: не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу розглянувши апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх. № 1356Х/3) на рішення господарського суду Харківської області від "07" грудня 2015 р. у справі № 922/5614/15

за позовом ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна", м. Київ

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Харків

про визнання недійсним рішення

та позовну заяву третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору - ТОВ "Супутник - Сек"юріті", м. Київ

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України м. Харків

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

В жовтні 2015 р. ОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою, в якій просило визнати недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіальне відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 р. № 76-р/к по справі № 2/01-05-15.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що приймаючи спірне рішення відповідач не довів наявності антиконкурентних узгоджених дій, які можуть мати негативний вплив на стан конкуренції на цьому ринку у вигляді настання певних негативних наслідків для інших суб'єктів господарювання, зокрема, приведення до спотворення результатів торгів.

19.10.2015р. господарським судом Харківської області була винесена ухвала, якою було задоволено заяву ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" про забезпечення позову. Відповідно до цієї ухвали було:

- Зупинено виконання рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 76-р/к по справі 2/01-05-15 на час розгляду справи про визнання рішення недійсним по суті;

- Заборонено Харківському обласному територіальному відділенню Антимонопольного комітету України, Антимонопольному комітету України, їх структурним підрозділам та посадовим особам вчиняти будь-які дії, пов'язані зі стягненням з Товариства з обмеженою відповідальністю "БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА" (ідентифікаційний код 32485166) грошових коштів у вигляді штрафу у розмірі 68000,00 гривень, накладеного рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 76-р/к по справі 2/01-05-15.

Ухвалою суду від 03.11.2015 було залучено до участі у справі у якості третьої особи ТОВ "Супутник - Сек'юріті", розгляд справи було відкладено на 24.11.2015.

26.11.2015 року від ТОВ "Супутник - Сек'юріті" до суду надійшла заява (вх. №47614) з самостійними позовними вимогами на предмет спору, в якій третя особа просила визнати недійсним рішення Харківського обласного територіальне відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 р. № 76-р/к.

В обґрунтування позовних вимог позивач та третя особа посилаються на те, що оспорюваним рішенням їх незаконно визнано винними у вчиненні порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів. Рішення відповідача ґрунтується на тому, що позивач та третя особа допустили схожість, а у деяких випадках ідентичність в оформленні та зовнішньому вигляді документів, що готувалися учасниками торгів. Позивач та третя особа вважають, що сама лише наявність співпадань та схожість в оформленні і зовнішньому вигляді у пропозиціях конкурсних торгів не є підставою для кваліфікації їх дій, як антиконкурентних, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів, оскільки немає жодних доказів негативного впливу на стан конкуренції під час проведення торгів.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 27.11.2015 було прийнято позов ТОВ "Супутник - Сек'юріті" до розгляду сумісно з первісним позовом. Залучено ТОВ "Супутник - Сек'юріті" до участі у справі у якості третьої особи, що заявляє самостійні вимоги. Виключено ТОВ "Супутник - Сек'юріті" зі складу учасників судового процесу в якості третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача.

Рішенням господарського суду Харківської області від 07.12.2015 р. у даній справі (ОСОБА_4А.) позовні вимоги ТОВ ОСОБА_3 Пі Ес Україна - задовольнити частково.

Визнано недійсними п. п. 1, 2 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 76-р/к по справі №2/01-05-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

В частині позовних вимог ТОВ ОСОБА_3 Пі Ес Україна про визнання недійсним п. 3 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 76-р/к по справі №2/01-05-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" - в задоволенні позову відмовлено.

Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 6 під., 1 пов., код ЄДРПОУ 22630473) на користь ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" (03113, м. Київ, вул. Миколи Василенка, 2, код ЄДРПОУ 32485166) - 1218,00 грн. судового збору.

Позовні вимоги третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору Товариства з обмеженою відповідальністю Супутник - Сек'юріті - задоволено частково.

Визнано недійсними п. п. 1, 3 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 76-р/к по справі №2/01-05-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

В частині позовних вимог ТОВ Супутник - Сек'юріті про визнання недійсним п. 2 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 76-р/к по справі №2/01-05-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" - в задоволенні позову відмовлено.

Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, пл. Свободи, 5, Держпром, 6 під., 1 пов., код ЄДРПОУ 22630473) на користь ТОВ "Супутник - Сек'юріті" (04050, м. Київ, вул. Мельникова, 12, код ЄДРПОУ 34299381) - 1218,00 грн. судового збору.

Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України з даним рішенням суду першої інстанції не погодилось, звернулось до Харківського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек"юріті". Судові витрати покласти на ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" та ТОВ "Супутник - Сек"юріті".

Так, в своїй апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що суд першої інстанції посилаючись на частину третю статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пункт 8.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», дійшов висновку про те, що відділенням не доведено належними доказами факту спотворення конкуренції результатів торгів внаслідок схожості документів учасників торгів, з чим не погоджується відповідач та зазначає, що в оскаржуваному рішенні суду першої інстанції судом невірно застосовано статтю 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та положення пункту 8 Постанови № 15.

Правова позиція, викладена в підпункті 8.3 Постанови № 15, стосується складу правопорушення з кваліфікацією за частиною третьою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", тобто не має відношення до порушення законодавства про захист економічної конкуренції, встановленого в в оскаржуваному рішенні, в якому дії суб'єктів господарювання кваліфіковані за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Проте, всі аргументи суду першої інстанції викладені стосовно іншого виду порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, передбачених частиною третьою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді схожих дій на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій. Крім того, відповідач зазначає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги те, що висновок відповідача про наявність факту вчинення антиконкурентних узгоджених дій ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ» ґрунтується на результатах дослідження усіх доказів у сукупності, а не тільки схожостей у документації цих учасників Торгів. Також відповідач зазначає, що не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо того, що відповідачем не наведено обгрунтування негативного впливу дій ТОВ «БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА» та ТОВ «СУПУТНИК-СЕК'ЮРІТІ» на стан конкуренції, її обмеження або усунення, оскільки відповідно до законодавства у сфері державних закупівель однією із цілей проведення конкурсних торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів. Зазначена ціль досягається завдяки створенню конкурентного середовища при виборі замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, і спотворюючи її об'єктивний результат, - кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільший ефективний для нього результат. Механізм конкурсної процедури закупівель утворює для замовника виключно коло тих реальних пропозицій, поданих учасниками, з яких він має прийняти (акцептувати) найкращу. В результаті можливість переміщення попиту замовника на предмет закупівлі обмежується лише колом існуючих в рамках процедури закупівлі пропозицій, які для нього і утворюють ринок. Таким чином, вчинення антиконкурентних узгоджених дій призводить до усунення конкуренції між учасниками ринку, які є конкурентами на ринку.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 13.05.2016 р. прийнято дану апеляційну скаргу до провадження та призначено до розгляду на 13.06.2016 р.

08.06.2016 р. ТОВ "ОСОБА_3 Пі ЕС Україна" звернувся з клопотання про зупинення провадження у справі, у звязку з неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи.

Так, в обґрунтування зазначеного клопотання позивач зазначає, що ТОВ БЕНІШ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА звернулось до Антимонопольного комітету України із заявою вих. №431-15 (вх. №8-01/10280 від 20.11.2015р.) щодо перевірки законності прийняття рішень адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.15 № 76-р/к по справі № 2/01-05-15, від 25.03.15 № 75-р/к по справі № 2/01-04-15, від 25.03.15 № 74-р/к по справі № 2/01-03-15, від 25.03.15 № 73-р/к по справі № 2/01-02-15, від 23.10.2014 р.

22.02.2016 р. Антимонопольний комітет України у листі №200-20,6/04-1777 повідомив про прийняття заяви ТОВ БЕНІНІ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА про перевірку рішень Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України до розгляду згідно розпоряджень №04/35-р, №04/36-р, №04/37-р, №04/3 8-р.

20.05.2016 р. Антимонопольний комітет України листом вих. №200-20,6/04-52/2 повідомив про поновлення розгляду заяви ТОВ БЕНІНІ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА згідно розпорядження №04/128-р про перевірку рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.05.15 № 73-р/к по справі № 2/01-02-15.

Наразі Антимонопольним комітетом України проводиться перевірка рішень адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 25.03.15 № 76-р/к по справі № 2/01-05-15, № 75-р/к по справі № 2/01-04-15, № 74-р/к по справі № 2/01-03-15 (лист вих. №.200-20,6/04-5649 від 01.06.2016 року).

Таким чином, розгляд господарським судом Харківської області справи №922/5614/15 про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.15 № 76-р/к по справі № 2/01-05-15 має зв'язок із проведенням Антимонопольним комітетом України перевірки законності прийняття рішень адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.15 № 76-р/к по справі № 2/01-05-15, на підставі якого порушено провадження у справі №922/5614/15.

Розглянувши заявлене клопотання колегія суддів вважає, що воно є необґрунтованим та таким, що задоволенню не підлягає з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 79 ГПК України господарський суд зупиняє провадження у справі в разі неможливості розгляду даної справи до вирішення пов'язаної з нею іншої справи, що розглядається іншим судом, а також у разі звернення господарського суду із судовим дорученням про надання правової допомоги до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави.

Господарський суд має право зупинити провадження у справі за клопотанням сторони, прокурора, який бере участь в судовому процесі, або за своєю ініціативою у випадках:

1) призначення господарським судом судової експертизи;

2) надсилання господарським судом матеріалів до слідчих органів;

3) заміни однієї з сторін її правонаступником.

Як вбачається з вищезазначених положень ст. 79 ГПК України такої підстави для зупинення провадження як зупинення провадження у справі до розгляду Антимонопольним комітетом України заяви ТОВ БЕНІНІ ДЖІ ПІ ЕС УКРАЇНА про перевірку рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.05.15 № 73-р/к по справі № 2/01-02-15 не передбачено.

Господарський процесуальний кодекс України не дає підстав суду довільно зупиняти розгляд справи.

Позивач 08.06.2016 р. надав за вх. № 5890 відзив на апеляційну скаргу, в якому проти апеляційної скарги відповідача заперечує, просить її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені усі фактичні обставини справи, яким надана належна правова оцінка.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 13.06.2016 р. розгляд справи відкладено на 06.07.2016 р.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційних скаргах та відзиві на неї доводи сторін, заслухавши у судовому засіданні пояснення представників позивача, відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 101 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги відповідача та прокурора задоволенню не підлягають, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін, виходячи з наступного.

У державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель від 06.02.2012 року № 16 (618) КП "Жовтневе трамвайне депо" (далі - Замовник) опубліковане оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту КП "Жовтневе трамвайне депо" (надалі - Торги). Розкриття пропозицій конкурсних торгів відбулось 20.03.2012 року відповідно до протоколу про розкриття пропозицій конкурсних торгів.

Відповідно до реєстру отриманих пропозицій конкурсних торгів для участі у Tоргах були подані пропозиції конкурсних торгів від:

- ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна", зареєстрованого Шевченківською районною у м. Києві Державною адміністрацією 10.04.2006 року, діючого на підставі статуту, нова редакція якого затверджена зборами учасників Товариства (протокол від 28.10.2005 року №3). Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 04.03.2015 року, місцезнаходження ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" - вул. Миколи Василенка, 2, м. Київ, ідентифікаційний код - 32485166. Одним із видів діяльності зазначеного Товариства є управління обчислювальними засобами;

- ТОВ "Супутник - Сек'юріті", зареєстрованого виконавчим комітетом Харківської міської ради 29.10.2009 року, діючого на підставі статуту, нова редакція якого затверджена протоколом загальних зборів учасників Товариства від 11.05.2011 року. Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців від 04.03.2015 року місцезнаходження Товариства - вул. Мельникова, 12, м. Київ, 04050, ідентифікаційний код - 34299381. Одним із видів діяльності зазначеного товариства є управління обчислювальними засобами.

В результаті проведення Торгів переможцем визнано ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна". Замовником укладений з переможцем Торгів договір про закупівлю послуг за державні кошти від 24.04.2012 року №280 на загальну суму 198 450,00 грн. (з ПДВ)

На підставі подання другого відділу досліджень і розслідувань від 05.01.2015 №8 про ознаки вчинення ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України Про захист економічної конкуренції, у вигляді антиконкурентних узгоджених дій суб'єктів господарювання, що стосуються спотворення результатів торгів, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 05.01.2015 року №5-рп/к про початок розгляду справи № 2/01-05-15. Справу розпочато з власної ініціативи.

Рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення №76-р/к від 25.03.2015 року у справі №2/01-05-15 визнано, що ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті", погодивши під час проведення торгів на закупівлю послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Комунального підприємства Жовтневе трамвайне депо), що проводились КП "Жовтневе трамвайне депо" у 2012 році, свої пропозиції конкурсних торгів з метою забезпечення перемоги ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" штраф у розмірі 68 000,00 гривень. Згідно з абзацом другим частини другої та частиною шостою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на ТОВ "Супутник -Сек'юріті" штраф у розмірі 10500,00 гривень.

Зі змісту вищеназваного рішення ОСОБА_5 вбачається, що висновок відповідача про узгодження учасниками торгів умов участі у торгах, ґрунтується, зокрема, на наступному:

- схожість, а у деяких випадках ідентичність в оформленні та зовнішньому вигляді документів, що готувалися Учасниками Торгів (обома учасниками під час розміщення інформації щодо адреси претендентів на участь у Торгах, Замовника Торгів КП "Жовтневе трамвайне депо" спочатку зазначається країна, поштовий індекс, місто, потім вулиця, номер будинку, що не відповідає загальновживаним правилам розміщення такої інформації на конвертах;

- текстова інформація на конвертах обох учасників оформлена однаковим шрифтом, застосовується однакове розташування тексту, відступи тощо. Вимоги до шрифту заповнення конверту документацією конкурсних торгів не передбачались;

- до пакету документів учасників додані титульні аркуші, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів. Зовнішнє оформлення, розташування тексту на титульних аркушах пропозицій конкурсних торгів в обох учасників є ідентичними. Втім, документацією конкурсних торгів наявність титульного аркушу до пакету документів у складі пропозиції конкурсних торгів не вимагалась;

- зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст документу Реєстр наданих документів в обох учасників є ідентичними. При цьому, документацією конкурсних торгів не пред'явлено конкретних вимог до написання зазначеного документу;

- ідентично оформлені довідки, які надавались ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" у складі пропозицій конкурсних торгів, втім документацією передбачена довільна форма складання таких документів;

- обидва учасники Торгів надали довіреності від 01.03.2012 року, якими ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" уповноважує ОСОБА_6, а ТОВ "Супутник - Сек'юріті" - ОСОБА_7 представляти інтереси зазначених Товариств перед КП "Жовтневе трамвайне депо" під час участі у Торгах. Зазначені довіреності ідентичні за змістом;

- зовнішнє оформлення, структура, текстовий зміст статутів в обох учасників Торгів є майже ідентичним.);

- надання в один день до комітету з конкурсних Торгів документів, які входять до складу пропозицій конкурсних торгів;

- наявність відносин щодо надання поворотної фінансової допомоги;

- незначний ціновий діапазон між вартістю послуг, запропонованою двома учасниками торгів;

- участь ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" разом з ТОВ "Супутник - Сек'юріті" в інших торгах з аналогічним предметом закупівлі.

На підставі вказаних фактів відповідач зробив висновок про узгодженість дій між ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" під час участі у процедурі закупівлі, оскільки зазначені схожості в пропозиціях конкурсних торгів учасників пояснюються тим, що вони погоджували свої дії та здійснювали обмін інформацією. Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у торгах, учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки. Така координація призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів. У своїй сукупності вищезазначені факти свідчать про те, що поведінка учасників під час участі у торгах була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби.

Частково задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з аналізу положень ч. 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пункт 8.3. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» та дійшов висновку про те, що відділенням не доведено належними доказами факту спотворення конкуренції результатів торгів внаслідок схожості документів учасників торгів, з чим не погоджується колегія суддів апеляційної інстанції.

Так, колегія суддів зазначає, що в оскаржуваному рішенні судом невірно застосовано положення статтю 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та положення пункту 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства».

Надаючи правову кваліфікацію викладеним обставинам, з урахуванням фактичних та правових підстав позовних вимог і заперечень проти них, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до частини 1 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями вважається вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. За змістом пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентні узгоджені дії є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно пункту 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (далі Закон), антиконкурентними узгодженими діями, в тому числі, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів та тендерів, коли відповідні пропозиції їх учасників (не менше ніж двох) встановлюються не на основі змагання, що передбачає самостійне прийняття кожним учасником рішень щодо формування та зміни конкурсних (тендерних) пропозицій (у випадку аукціону - пропозицій щодо ціни купівлі), а узгоджено.

Важливою групою норм, які підлягають застосуванню при розгляді даної справи, є норми, що регулюють процедуру розгляду справ органами Антимонопольного комітету України.

Так, згідно статті 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Натомість, відповідно до частини 1 статті 40 вказаного Закону, особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право: ознайомлюватися з матеріалами справи (крім інформації з обмеженим доступом, а також інформації, розголошення якої може завдати шкоди інтересам інших осіб, які беруть (брали) участь у справі, або перешкодити подальшому розгляду справи); наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення), пропозиції щодо питань, які виносяться на експертизу.

Також, згідно частин 1-3 статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об'єктивність).

Крім того, частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Аналізуючи перелічені норми в їх сукупності, судова колегія приходить до висновку про те, що законодавство покладає обовязок по доведенню вчинення того чи іншого порушення законодавства про захист економічної конкуренції на органи Антимонопольного комітету України. Інші особи, в тому числі й ті, стосовно яких здійснюється розслідування справи, мають право, але не зобовязані надавати докази своєї невинуватості або дотримання чинного законодавства.

При цьому, судова колегія вважає, що оскільки предметом розгляду в справі є скасування рішення органу Антимонопольного комітету України, при розгляді справи підлягають оцінці лише ті докази, які були зібрані відповідачем в ході розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії і сталі підставою для прийняття спірного рішення.

Ці висновки судової колегії відповідають судовій практиці та розясненням Вищого господарського суду України. Так, у пункті 8 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26 грудня 2011 року "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" вказано, що у розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції") господарські суди повинні мати на увазі, що: ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

З матеріалів справи вбачається, що позивачу інкриміноване порушення, передбачене п.4 ч.2 ст. 6 Закону.

Для кваліфікації дій особи як вчинення правопорушення за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" необхідно встановити, що узгоджені дій осіб призвели до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції як обставини спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів.

У відповідності до ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" змова - домовленість між двома чи кількома учасниками процедури закупівлі, спрямована на встановлення ціни пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції на штучних або неконкурентних рівнях з відома або без відома замовника.

Аналіз зазначених норм законодавства діє підстави зробити висновок, що предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Тобто, результат приведення чи можливості приведення до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення процедури відкритих торгів можливий виключно на стадії підготовки учасником конкурсної пропозиції, прийняття учасником рішення брати участь у торгах та можливості безперешкодно взяти таку участь шляхом подачі конкурсної пропозиції.

Відповідно до узагальнення практики розгляду порушень Антімонопольним комітетом України, який за період часу з квітня 2014 по квітень 2015 року розглянув понад 400 справ, які стосуються саме порушення, передбаченого п.4 ч.2 ст. 6 Закону, АМКУ виділяє наступні ознаки такого порушення:

1.«Карусель переможців» має місце, зокрема, за наявності відомої підприємницькому загалу програми закупівель, яка передбачає проведення протягом певного часу сукупності конкурсних процедур із закупівлі однакових або схожих товарів, робіт чи послуг (наприклад, у межах реалізації програм розвитку комунальної інфраструктури в різних населених пунктах області, району; підготовки санаторно-курортних закладів, установ до сезону відпочинку, дитячих таборів до літнього сезону, навчально-виховних закладів до навчального року тощо). Вивчивши склад учасників торгів та їхні результати, можна виявити такі особливості: в усіх конкурсних процедурах бере участь одна й та сама чи майже одна й та сама група учасників; члени цієї групи виграють різні конкурси із закупівлі однакових чи майже однакових товарів, робіт, послуг.

2. Компенсація співучаснику з боку переможця можлива, коли предметом закупівлі є специфічні товари, роботи й послуги. Зважаючи на специфічність предмета закупівлі та складність виконання вимог документації конкурсних торгів, такі тендери є малопоширеними, тож учасники змови, які погодились поступитись іншому учасникові, отримують компенсацію від переможця, зокрема у вигляді частини замовлення.

3. Завищення цінових пропозицій. Усі учасники конкурсу, у тому числі переможець, подають значно вищі цінові пропозиції, ніж звичайна ціна відповідних продукції, робіт, послуг. Звичайна ціна може бути визначена або шляхом порівняння з цінами, що на час проведення конкурсної процедури мали місце на ринку, особливо, якщо цей ринок є конкурентним, або на основі незалежної експертної оцінки.

Значення завищення цінових пропозицій як ознаки антиконкурентних узгоджених дій при проведенні конкурсних процедур посилюється у разі, якщо обґрунтування ціни, надане учасником торгів є непереконливим (наприклад, ціна однакових товарів, робіт, послуг, що використовуються в однакових обсягах і закуповуються учасниками на однакових умовах, суттєво відрізняється; ціна великих партій у розрахунку на одиницю товару виявляється вищою, ніж ціна менших партій того ж товару, придбаних одночасно і в тих самих постачальників).

4. Необґрунтована різниця цінових пропозицій. Додатковою ознакою антиконкурентних узгоджених дій при проведенні конкурсних процедур закупівель у випадку завищення цінових пропозицій усіма учасниками конкурсу може бути істотна різниця між ціновими пропозиціями учасників за однакового чи майже однакового рівня собівартості.

5. Неправдоподібна схожість пропозицій має місце, як правило, під час закупівлі робіт, які можуть бути виконані в різний спосіб, однак надані пропозиції учасників передбачають ідентичні схеми та засоби виконання робіт і відрізняються лише ціною. Оскільки у разі змови тендерні пропозиції всіх учасників створюються на основі документів, підготовлених одним учасником, у них наявні спільні індивідуальні ознаки. Наприклад: технічні, граматичні, арифметичні та інші помилки, незвична конструкція речень, вживання рідкісних термінів, оформлення таблиць в однаковий спосіб, написання чисел, схожі недоліки у вживанні знаків.

6. Невмотивована відмова учасників від підписання договорів властива українській практиці та полягає у тому, що частина учасників надає пропозиції, які завідомо не відповідають умовам конкурсу, а з іншими переможець невмотивовано відмовляється підписувати договір. Щоправда, подання завідомо неприйнятних пропозицій окремими учасниками конкурсної процедури може бути не ознакою змови, а проявом тактики так званих візитних карток, коли певний підприємець бере участь у конкурсі не для одержання перемоги, а щоб заявити про себе, тобто з метою реклами. Ознакою антиконкурентної змови це стає у випадку, якщо кілька учасників, які не зацікавлені у рекламі, поводяться у такий спосіб.

Проаналізувавши оскаржене рішення, колегія суддів зазначає, що відповідач не довів жодної ознаки порушення з можливих.

Так, відповідач у оскарженому рішенні не посилається на наявність ознак порушення, зазначених у п. 1, 2, 6 узагальнення.

Аналізуючи можливу наявність ознак, передбачених п. 3,4,5, колегія суддів зазначає таке.

Відповідач не посилається на неправдоподібну схожість пропозицій учасників (п.5) та взагалі не аналізує технічних та цінових позицій тендеру, а тільки зазначає про схожість документів та систематичну участь позивачів у тендерах на надання послуг даного виду.

Між тим, участь учасників у спеціалізованих тендерах є засобом їх господарської діяльності, яка не свідчить про змову, а навпаки, свідчить про те, що підприємства діють конкурентно з метою отримання прибутку.

При цьому колегія суддів враховує, що матеріали справи не містять будь-яких даних щодо штучного обмеження складу учасників тендеру чи недопущення до нього будь-яких субєктів.

Схожість документів, на думку колегії суддів, не є ознакою спотворення результатів торгів.

Так, відповідач в спірному рішенні зазначає, що подані позивачем та ТОВ "Супутник - Сек'юріті" для участі в торгах по предмету закупівлі документи мають схожість у зовнішньому оформленні, структурі та текстовому змісті. На думку відповідача, така схожість не є випадковою, однак доказів змови відповідач не наводить.

Колегія суддів зазначає, що твердження відповідача суперечать інформації, зібраній ним же.

Так, відповідач звертав увагу колегії суддів на той факт, що учасники тендеру є послідовними учасниками тендерів на технічне оснащення комунального транспорту, які раніше проводилися в м. Харків та м. Одеса, і які не є предметом дослідження у даному спорі.

Очевидно, що тривалий час приймаючи участь у тендерах з надання східних чи однакових послуг, конкуренти можуть використовувати подібні за формою документи або навіть запозичувати один у одного необхідні форми чи шаблони, користуючись доступом до матеріалів тендерів.

Відповідачем жодним чином не досліджено и не перевірено, на протязі якого періоду часу форми та шаблони використовуваних учасниками документів є сталими в їх тендерній діяльності.

Відсутня в чинному законодавстві України і заборона на використання учасниками торгів послуг одного чи кількох пов'язаних між собою зовнішніх фахівців у галузі права, до компетенції яких може входити надання рекомендацій щодо істотних умов тих чи інших документів, порядку участі в торгах, консультування з тих чи інших питань без порушення умов участі у конкурсі.

Як встановлено колегією суддів, оскаржуване рішення територіальних органів Антимонопольного комітету України не містять доказів на підтвердження складення конкурсної документації обох учасників торгів з їх відома однією і тією ж особою за наявності відносин, які не передбачають заборону на розголошення відомостей, які стали відомі особі при наданні відповідних послуг, при цьому, які могли б свідчити про існування таких умов співробітництва, які спрямовані на недопущення, усунення чи обмеження конкуренції при проведенні торгів та забезпечення перемоги визначеного субєкта господарювання.

Оскільки конкурсна документація торгів передбачала складання документів конкурсної документації у довільній формі, або на підставі визначених замовником шаблонів документів, доданих до неї, саме лише посилання апелянта на певну схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій в їх зовнішній формі, структурі, текстовому змісті, однаковості відступів, а також подання їх з невеликою різницею у часі, як підстави для встановлення факту узгодження дій учасників торгів, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільних конкурсних пропозицій, зокрема, допущень однакових порушень визначених замовником реквізитів документів затвердженої документації конкурсних торгів, є лише його припущенням та недостатнім для здійснення відповідного висновку.

Ознаки схожості в діях субєктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності антиконкурентних узгоджених дій. Схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій субєктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

При цьому, територіальними органами Антимонопольного комітету України при розгляді справи не досліджувалося питання можливості наявності певної схожості в оформленні учасниками торгів конкурсних пропозицій, як наслідку попередньої (більш ранньої) участі сторін в інших тендерах та відповідного досвіду щодо складання документації, яка подається для участі у тендері.

Також, на думку суду, посилання апелянта на звернення ТОВ "Супутник-Секюріті" та ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" до одного й того ж приватного нотаріуса для посвідчення документів, як того вимагають конкурсна документація, як обставини, якою підтверджується узгодженість дій учасників торгів, також є необґрунтованою, оскільки: по-перше, згідно з ст. 8 Закону України "Про нотаріат" сукупність відомостей, отриманих під час вчинення нотаріальної дії або звернення до нотаріуса заінтересованої особи, в тому числі про особу, її майно, особисті майнові та немайнові права і обовязки тощо, є нотаріальною таємницею, а отже не могли стати відомі іншому учаснику торгів, а встановлення відповідного факту потребували відібрання пояснення щодо наявності таких обставин у даного нотаріуса; по-друге, приватним нотаріусом було засвідчено копію витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців стосовно товариств, відомості яких є загальнодоступними для кожної заінтересованої особи, та обізнаність про які не є доказом на підтвердження відсутності конкуренції між учасниками торгів; реєстраційні номери посвідчених документів не є послідовними, що також не доводить одночасність вчинення сторонами відповідних дій; звернення учасників до одного і того ж нотаріуса можливе обумовлюватися різними чинниками, зокрема, професійними якостями відповідної особи.

Щодо посилання відповідача на завищення цінових пропозицій та на необґрунтовано малу різницю цінових пропозицій колегія суддів вважає за потрібне зазначити, що у документі "Пропозиція" ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" запропонувало ціну послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 (послуг із забезпечення функціонування автоматизованої системи диспетчерського управління рухом міського наземного пасажирського транспорту Комунального підприємства "Жовтневе трамвайне депо") у розмірі 198 450 гривень, ТОВ "Супутник-Секюріті" - 200340 гривень. Порівняльний аналіз цін, запропонованих учасниками на торги, показав, що різниця у вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1 складає 1890 грн., або близько 1% від запропонованої вартості послуг ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна". На думку колегії суддів, така різниця не свідчить і не може свідчити про попередню домовленість учасників закупівлі під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін, оскільки зазвичай різниця в цінових пропозиціях в разі зловживання носить значний характер, щоб таким чином стимулювати прийняти меншу пропозицію, яка, однак, також по суті є завищеною. Невелика ж різниця між пропозиціями свідчить виключно про наявність конкретного змагання, завдяки якому ціна пропозицій максимально наближена до обєктивно-ринкової ціни.

Відповідно до п. 1 розділу V "Оцінка пропозицій конкурсних торгів та визначення переможця" документації конкурсних торгів замовник визначає переможця торгів з числа учасників, пропозиції конкурсних торгів яких не було відхилено згідно з Законом (у кількості не менше 2-х), на основі критеріїв та методики оцінки для визначення найбільш економічно вигідної пропозиції конкурсних торгів. Строк розгляду, оцінки та визначення переможця процедури закупівлі не повинен перевищувати 20 робочих днів з дня розкриття пропозицій конкурсних торгів Оцінка пропозицій здійснюється на основі одного критерію ціни.

В оскаржуваному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, повязаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених пропозицій.

Як вбачається з матеріалів справи, розрахунок кошторису умовами конкурсу не був передбачений як такий, у звязку з чим не подавався учасниками, і цей факт не може бути поставлений в провину учасникам.

Однак, згідно з пунктом 1 частини третьої статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері формування та реалізації конкурентної політики, сприяння розвитку конкуренції, нормативного і методичного забезпечення діяльності Антимонопольного комітету України та застосування законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб інформацію, у тому числі з обмеженим доступом, необхідну для дослідження ринків, а також інформацію про реалізацію конкурентної політики.

Голова територіального відділення Антимонопольного комітету України має повноваження при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження) (пункти 5, 12 частини першої статті 17 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Аналогічні повноваження закріплено й у Положенні про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженому розпорядженням Антимонопольного комітету України від 23 лютого 2001 року № 32-р та зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 30 березня 2001 року за №291/5482, зокрема, пункт 3 частини першої між іншим передбачає, що відділення АМК має повноваження вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб інформацію, у тому числі з обмеженим доступом, необхідну для дослідження ринків, а також інформацію про реалізацію конкурентної політики.

Крім того, виходячи зі змісту статей 22, 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України щодо подання суб'єктами господарювання документів, інформації тощо, необхідних для виконання цими органами завдань, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції, є обов'язковими для виконання у визначені ним строки.

Закон не визначає певної форми витребування інформації, у зв'язку з чим його може бути здійснено в будь-якій письмовій формі, крім тієї, щодо якої є пряма заборона закону, з урахуванням, однак, того, що в разі заперечення суб'єктом господарювання факту отримання ним запиту про надання інформації орган Антимонопольного комітету України з огляду на вимоги статті 33 ГПК має подати господарському суду належні докази надсилання такого запиту.

Отже, зважаючи на положення вищезазначених норм чинного законодавства, територіальне відділення Антимонопольного комітету України у межах наданих йому повноважень мало право витребувати у ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник Секюріті" інформацію, необхідну для дослідження ринку послуг, які були предметом закупівлі за результатами проведення торгів, а також обставин формування ціни заявлених пропозицій, позивач у свою чергу зобов'язаний був надати таку інформацію у встановлені строки. Матеріали справи не містять доказів здійснення запитування відповідачем у учасників торгів відповідної інформації.

Оскільки на відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання, саме лише посилання на невелику різницю у вартості послуг з управління обчислювальними засобами 72.30.1, запропонованих учасниками торгів, не може свідчити про доведеність узгодженої поведінки відповідних осіб.

Також, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

При цьому, в оскаржуваному рішенні Харківським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій ТОВ "ОСОБА_3 Пі Ес Україна" та ТОВ "Супутник-Секюріті" або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, враховуючи, що будь-хто мав можливість взяти участь в конкурсі, замовником конкурсу не було відхилено жодної пропозиції, а оцінка кращої пропозиції відбувалась за кращою ціною.

Враховуючи вищезазначене, судова колегія дійшла висновку, що внаслідок відсутності належного дослідження з боку відповідача обставин встановлення учасниками торгів цін на товар, необґрунтованого їх підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції останніх, свідчить про передчасність висновку зазначеного органу про антиконкурентну узгоджену поведінку учасників торгів, спрямованих на усунення або недопущення конкуренції, а посилання на інші обставини справи, які, на його думку, в сукупності свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) між учасниками, є необґрунтованими та такими, що не ґрунтується на беззаперечному доведені відповідних фактів.

Крім того, відповідачем не доведений юридичний зв'язок між учасниками тендеру, а відповідно до наявних у справі доказів вони є конкурентом на одному ринку, оскільки що ведуть свою господарську діяльність в одній галузі, мають різних засновників (учасників), ні яким чином не пов'язаних між собою, зареєстровані за різними юридичними адресами.

Оцінюючи всі перелічені вище обставини, судова колегія вважає, що відповідач при розгляді справи про вчинення антиконкурентних узгоджених дій припустив формальний підхід, не реалізував в повній мірі всі надані йому законодавством права і повноваження, внаслідок чого покладені в основу спірного рішення висновки ґрунтуються на припущеннях і не доведені належними і достатніми доказами.

Недоведеність обставин, які мають значення для справи і які адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнано встановленими, є підставою для визнання недійсним рішення органу Антимонопольного комітету України в порядку частини 1 статті 59 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Згідно частини 1 статті 43 Господарського процесуального кодексу України господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та обєктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

З огляду на вищевикладене, судова колегія, як суд першої інстанції, дійшла висновку про задоволення позовних вимог ТОВ ОСОБА_3 Пі Ес Україна в частині визнання недійсними п.п. 1, 2 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 76-р/к по справі №2/01-05-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" та про задоволення позовних вимог ТОВ Супутник-Сек'юріті в частині визнання недійсними п.п. 1, 3 рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 25.03.2015 року № 76-р/к по справі №2/01-05-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", але з інших підстав.

У абзаці 6 пункту 12 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 07.05.2011 N 7 "Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України" зазначено про те, що не підлягає скасуванню судове рішення, якщо апеляційною інстанцією буде з'ясовано, що його резолютивна частина є правильною, хоча б відповідні висновки місцевого господарського суду й не були належним чином обґрунтовані у мотивувальній частині рішення. Водночас апеляційний господарський суд у мотивувальній частині своєї постанови не лише вправі, а й повинен зазначити власну правову кваліфікацію спірних відносин та правову оцінку обставин справи.

Керуючись ст. ст. 99, 101, п. 1 ст. 103, ст. ст. 105 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на рішення господарського суду Харківської області від "07" грудня 2015 р. у справі № 922/5614/15 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від "07" грудня 2015 р. у справі № 922/5614/15 залишити без змін.

Головуючий суддя Слободін М.М.

Суддя Гребенюк Н. В.

Суддя Потапенко В.І.