Постанова № 58897096, 05.07.2016, Харківський апеляційний адміністративний суд

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2016 р. Справа № 820/1870/16Колегія суддів Харківського апеляційного адміністративного суду у складі

Головуючого судді: Перцової Т.С.

Суддів: Дюкарєвої С.В. , Жигилія С.П.

за участю секретаря судового засідання Мороз Є.В.,

представників сторін : позивача - ОСОБА_1, першого відповідача - ОСОБА_2, другого відповідача - ОСОБА_3,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Харківського апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України на постанову Харківського окружного адміністративного суду від 20.05.2016р. по справі № 820/1870/16

за позовом ОСОБА_4

до Національної поліції України , Департаменту захисту економіки Національної поліції України

про скасування наказу, поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИЛА

Позивач, ОСОБА_4, звернувся до Харківського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Національної поліції України (далі по тексту НПУ, перший відповідач), Департаменту захисту економіки Національної поліції України (далі по тексту Департамент, другий відповідач), в якому, з урахуванням заяви про доповнення позовних вимог, прийнятої судом, просив суд:

1)визнати протиправним рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_4 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, що складений на виконання наказу начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 26.02.2016 року № 58 «Про організацію проведення тестування керівного складу»;

2)визнати протиправними дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_4;

3)скасувати рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 30.03.2016 року, яке полягає у тому, що ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність;

4)скасувати наказ Національної поліції України від 28.04.2016 року № 261 о/с по особовому складу в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність за пп.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію»;

5)поновити позивача на службі в поліції на посаді начальника управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України;

6)стягнути з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь позивача грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 20.05.2016 року по справі № 820/1870/16 адміністративний позов ОСОБА_4 до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про визнання рішення протиправним, визнання дій протиправними, скасування рішення задоволено в повному обсязі.

Скасовано наказ Національної поліції України від 28.04.2016 року № 261 о/с "По особовому складу" в частині звільнення ОСОБА_4 зі служби в поліції через службову невідповідність за пп. 5 ч.1 ст. 77.

Поновлено ОСОБА_4 на службі в поліції на посаді начальника управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України.

Стягнуто з Департаменту захисту економіки Національної поліції України на користь ОСОБА_4 грошове забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Перший відповідач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції постанову Харківського окружного адміністративного суду від 20.05.2016 року по справі № 820/1870/16 скасувати, прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_4 відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги пояснив, що позивач самостійно підтвердив свою згоду на проходження атестування для встановлення відповідності займаній посаді та для визначення перспектив його можливого карєрного росту, зареєструвавшись в єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі. З посиланням на ст.22, ст.57, п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» вказує на наявність у Голови Національної поліції повноважень призначати атестування поліцейських, які в установленому порядку призначаються на посади її наказами. Зазначив, що позивача було прийнято на службу в поліцію наказом НПУ від 07.11.2015 року № 105 о/с без проведення конкурсу або атестування, що було обумовлено відсутністю порядку його проведення. У звязку з чим позивача було призначено на посаду поліцейського в тимчасових штатах без надання оцінки його професійним якостям та визначення відповідності посаді, а тому і було прийнято рішення про проведення атестування стосовно позивача. З огляду на викладене, вважає необґрунтованими доводи позивача про відсутність у відповідачів підстав для включення ОСОБА_4 до переліку поліцейських, які підлягають атестуванню. Пояснив, що атестування проходило у два етапи : тестування (позивач набрав 33 балів з 60 (на загальні здібності та навички) і 25 з 60 балів (на знання законодавчої бази), та співбесіда. За результатами проведеної 30.03.2016 року співбесіди Центральною атестаційною комісією було прийнято рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби через службову невідповідність. При цьому, негативний висновок стосовно позивача було прийнято комісією на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів та на підставі аналізу наданих позивачем відповідей під час проведення з ним співбесіди, за результатами якої комісією в межах наданих їй повноважень прийнято рішення, яке повністю відповідає положенням п.15 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465. Звернув увагу суду, що у відповідності до положень вказаної Інструкції рішення атестаційної комісії носять обовязковий, а не рекомендаційний характер для відповідного керівника. Вказує, що безпосереднім начальником позивача (першим заступником начальника Департаменту) фактично була надана на ОСОБА_4 негативна характеристика, а прямим начальником (начальником Департаменту) у розділі ІІ атестаційного листа було викладено висновок про невідповідність позивача займаній посаді, однак, вищезазначене не було враховано судом першої інстанції. Враховуючи викладене, вважає висновок першого відповідача про невідповідність ОСОБА_4 займаній посаді обґрунтованим та цілком правомірним. Крім того, вказує, що судом першої інстанції безпідставно зазначено про стягнення з Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на користь позивача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, незважаючи на те, що позивач службу у вказаному Департаменті Національної поліції не проходив.

Другий відповідач, не погодившись із вказаною постановою суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови норм матеріального та процесуального права, просить суд апеляційної інстанції постанову Харківського окружного адміністративного суду від 20.05.2016 року по справі № 820/1870/16 скасувати, прийняти нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Зазначив, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної постанови не взято до уваги зміст атестаційного листа, в якому позивачу було надано негативну характеристику його безпосереднім керівником, та викладено висновок прямого керівника про невідповідність позивача займаній посаді, а також не враховано висновки «Інформації про результати психофізіологічного дослідження з використанням поліграфу» від 04.03.2016 року, як однієї з підстав, яка в сукупності з іншими вплинула на прийняття рішення про невідповідність позивача займаній посаді. Вказує, що судом першої інстанції не було вирішено позовних вимог про скасування рішення та визнання протиправними дій Національної поліції України щодо проведення атестації позивача, у звязку з чим склалася ситуація, коли наказ про звільнення позивача зі служби в поліції скасовано, а рішення Центральної атестаційної комісії від 30.03.2016 року про невідповідність ОСОБА_4 займаній посаді та звільнення його через службову невідповідність, яке стало підставою для прийняття наказу про звільнення позивача не скасоване та не визнане протиправним. Стверджує про допущення судом першої інстанції процесуальних порушень (неналежне повідомлення про дату і час судових засідань).

Представники першого та другого відповідачів у судовому засіданні підтримали вимоги своїх апеляційних скарг з підстав, викладених в останніх, просили суд апеляційної інстанції постанову Харківського окружного адміністративного суду від 20.05.2016 року по справі № 820/1870/16 скасувати, прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.

Представник позивача в надісланих до суду письмових запереченнях просив суд апеляційної інстанції вимоги апеляційних скарги залишити без задоволення, а оскаржувану постанову суду першої інстанції без змін. Стверджує, що статтею 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, визначено вичерпний перелік випадків проведення атестування, жодний з яких не мав місця у спірних відносинах. Отже, позивач не підлягав атестуванню, а відтак, і не міг бути звільнений у звязку зі службовою невідповідністю, висновок про яку зроблено за результатами безпідставно проведеного атестування. Вказує, що відповідно до змісту атестаційного листа позивача охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, однак, не дивлячись на це, Центральною атестаційною комісією було зроблено негативний висновок щодо позивача. При цьому, відповідачами не надано до суду доказів того, що при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді враховувались обовязкові критерії згідно з п.16 розділу ІV Інструкції № 1465, і що за сукупністю оцінки усіх критеріїв позивач зарекомендував себе як некваліфікований працівник. При цьому, оскільки позивача перед проведенням засідань ЦАК не було ознайомлено з її персональним складом, він не міг заявити про конфлікт інтересів або обставини, що викликають сумніви у безсторонності членів комісії. Вважає, що додаток до протоколу засідання комісії, в якому містяться помітки членів комісії щодо позивача, було виготовлено членами комісії вже після того, як відповідач дізнався про факт звернення позивача до суду з позовом. У звязку з чим, вважає, що додатки до протоколу засідання ЦАК, одержані з порушенням закону, не є належними та допустимими доказами по справі. Враховуючи викладене, вважає дії відповідача щодо проведення атестації позивача неправомірними, висновок Центральної атестаційної комісії хибним та необґрунтованим, а прийнятий на його підставі наказ про звільнення позивача через службову невідповідність таким, що підлягає скасуванню.

Колегія суддів, вислухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши в межах апеляційної скарги рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_4 проходив службу в органах внутрішніх справ з 24.10.1988 року. Відповідно до заяви від 07.11.2015 року на підставі наказу № 105 о/с від 07.11.2015 року позивача призначено на посаду начальника управління Департаменту захисту економіки із присвоєнням спеціального звання полковник поліції.

26.02.2016 року позивач пройшов тестування у Центральній атестаційній комісії Національної поліції України, за результатами якого набрав за тестом на загальні здібності та навички 33 бали з 60, за тестом на знання законодавчої бази 25 бали з 60.

За результатами проведеного атестування прийнятий висновок про невідповідність займаній посаді та наказом від 28.04.2016 року № 261 о/с ОСОБА_4 звільнено зі служби в поліції за п.5 ч.1 ст.77 Закону України Про Національну поліцію (службова невідповідність).

Не погодившись з діями першого відповідача щодо включення позивача до списку осіб, які підлягають атестуванню згідно з наказом Національної поліції № 210 о/с від 20.11.2015 року, а також наказом першого відповідача від 28.04.2016 року № 261 о/с про звільнення позивача, ОСОБА_4 звернувся до суду з даним позовом про оскарження таких дій, скасування рішення Центральної атестаційної комісії Національної поліції України про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення зі служби через службову невідповідність, а також про скасування наказу Національної поліції України від 28.04.2016 р. № 216 о/с «По особовому складу» в частині звільнення позивача зі служби, поновлення ОСОБА_4 на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Задовольняючи позовні вимоги про скасування наказу Національної поліції України від 28.04.2016 р. № 216 о/с «По особовому складу» в частині звільнення позивача зі служби, поновлення ОСОБА_4 на посаді та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції виходив з їх обґрунтованості.

При цьому, судом першої інстанції не вирішено позовних вимог про визнання протиправним рішення НПУ в частині включення ОСОБА_4 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, визнання протиправними дій НПУ щодо проведення атестації позивача та про скасування рішення Центральної атестаційної комісії НПУ від 30.03.2016 року про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби через службову невідповідність.

Слід відмітити, що позивач від зазначеної частини позовних вимог, які були зазначені у первинному позові, не відмовився, не просив залишити їх без розгляду, однак, судом першої інстанції було розглянуто лише ті позовні вимоги, які були зазначені у заяві про доповнення позовних вимог від 04.05.2016 року.

Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовних вимог, з огляду на таке.

Прийняття на службу в поліцію, її проходження та звільнення зі служби регламентовано Законом України «Про Національну поліцію».

У відповідності до п.8 Прикінцевих та перехідних положень цього Закону з дня його опублікування всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно з п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що наказом Національної поліції України (далі - НПУ) від 07 листопада 2015 року № 105 о/с позивача було прийнято на службу до поліції та призначено, як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціального звання "полковник поліції" в порядку переатестування на посаду начальника управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки України відповідно тимчасового штату вказаного підрозділу (т.1, а.с.164).

Наказом НПУ від 20.11.2015 року № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» було вирішено провести атестування поліцейських апарату Національної поліції України, міжрегіональних територіальних органів, у т.ч. й Департаменту захисту економіки, відповідно до вимог Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 року № 1465, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890, центральною атестаційною комісією. У звязку з чим передбачено створення центральної атестаційної комісії та наказано керівникам, зокрема, міжрегіональних територіальних органів скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, скласти атестаційні листи стосовно поліцейських, підготувати для надання на засідання атестаційної комісії додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими та забезпечити прибуття поліцейських на засідання атестаційних комісій у разі необхідності (т.1, а.с.32).

Наказом НПУ від 23.11.2015 р. № 102 о/с «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України» були встановлені умови допуску поліцейських до участі в атестуванні, зокрема, реєстрація усіх осіб, які виявили бажання пройти тестування, у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі (ЄЦВТМ) в період з 24 по 26 листопада 2015 року. Вказаним наказом передбачено, що особи, які не зареєстровані в ЄЦВТМ, не будуть допущені до участі в атестуванні та не зможуть продовжити службу в поліції (т.1, а.с.175).

Наказом Департаменту захисту економіки НПУ від 26.02.2016 року № 58 «Про організацію проведення атестування керівного складу» з посиланням на наказ МВС України від 17.11.2015 року № 1465 «Про затвердження Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських», з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посадам, а також перспектив їх службової карєри передбачено, що начальникам (в.о. начальників) управлінь (відділу) захисту економіки в областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі та їх заступникам необхідно прибути до Департаменту захисту економіки для участі у тестуванні на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестуванні на загальні здібності, що відбудеться в період з 25.02.2016 року по 27.02.2016 року за адресою : вул. Богдана Хмельницького, 54, м. Київ (а.с.34).

Відповідно до наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 29.02.2016 року № 63 передбачено начальникам (в.о. начальників) управлінь (відділу) захисту економіки в областях, Автономній Республіці Крим та місті Севастополі та їх заступникам прибути до Департаменту захисту економіки для участі в атестаційній комісії, яка відбудеться в період з 29.02.2016 року по 02.03.2016 року за адресою : вул. Богдана Хмельницького, 54, м. Київ (а.с.35).

Як встановлено з пояснень представника першого відповідача та підтверджується представником позивача, ОСОБА_4 зареєструвався у єдиній централізованій відомчій телекомунікаційній мережі за адресою : http://10.0.1.105/attestat/form.php.

Таким чином, позивач особисто з метою подальшої служби в поліції виявив бажання встановлення його відповідності займаній посаді, а також можливого карєрного росту, пройти атестування в порядку, визначеному наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465.

26.02.2016 року на виконання вимог наказів НПУ від 20.11.2015 р. № 210 о/с та від 23.11.2015 р. № 102 о/с начальником Департаменту захисту економіки НПУ складено атестаційний лист на ОСОБА_4 (т.1, а.с.193).

26.02.2016 року позивач пройшов тестування, за результатами якого набрав 33 з 60 балів по тесту на загальні здібності й навички та 25 з 60 балів по тесту на знання законодавчої бази.

30.03.2016 року з позивачем була проведена співбесіда в Центральній атестаційній комісії № 1 Національної поліції України, за результатами якої комісія більшістю голосів (6 за, проти 0) прийняла рішення, що позивач займаній посаді не відповідає, та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що рішення НПУ про включення ОСОБА_4 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, а також дії НПУ щодо проведення атестації ОСОБА_4 позивач вважає протиправними у звязку з відсутністю у першого відповідача як передбачених законом підстав, так і повноважень для призначення і проведення атестації відносно позивача по справі.

Колегія суддів зазначає, що статтею 22 Закону України «Про Національну поліцію» керівнику поліції надано право, зокрема, приймати на службу та звільняти зі служби, призначати та звільняти з посад поліцейських відповідно до положень цього Закону.

У відповідності до ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами (ч.4 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію»).

Враховуючи викладене, саме керівнику Національної поліції, наказом якого позивач був призначений на посаду у Національній поліції, надано право призначати атестування поліцейських, яке повинен був проходити і позивач по справі.

Згідно з ч.2 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З комплексного аналізу наведених норм випливає, що керівник поліції має право прийняти рішення про проведення атестування осіб, які згідно з законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади його наказами. Метою атестування поліцейських є оцінка їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Слід відмітити, що позивач був призначений на посаду в порядку переатестування згідно з тимчасовим штатним розкладом Департаменту захисту економіки Національної поліції, затвердженим наказом НПУ від 06.11.2015 року № 11 (т.1, а.с.26-29), у звязку з чим існувала необхідність перевірки можливості призначення його на вищу посаду, або ж, у випадку непідтвердження його повної службової відповідності займаній посаді, вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З огляду на викладене, беручи до уваги пояснення відповідачів по справі, враховуючи мету атестації, викладену у преамбулі наказів НПУ від 20.11.2015р. № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» та наказом НПУ від 23.11.2015 р. № 102 о/с «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України», колегією суддів встановлено, що атестування позивача проводилось з підстав, передбачених усіма трьома пунктами частини 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», а саме з метою надання оцінки ділових, професійних, особистих якостей ОСОБА_4, як поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посаді, а також перспектив його службової карєри при призначенні на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, в результаті чого була встановлена невідповідність позивача займаній посаді та зроблено висновок про необхідність звільнення позивача зі служби в Національній поліції у звязку зі службовою невідповідністю.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає хибними твердження представника позивача, з яким помилково погодився суд першої інстанції, про те, що у спірних відносинах були відсутні підстави для проведення атестування ОСОБА_4, передбачені частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Колегія суддів відмічає, що за приписами п. 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, приймаються на службу до поліції саме за умови їх відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом.

У свою чергу, для визначення їх відповідності таким вимогам Законом України «Про Національну поліцію» передбачено інститут атестування.

Згідно з ч.5 ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію» порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Наказом Міністра внутрішніх справ України від 17.11.2015 року № 1465 затверджено Інструкцію про порядок проведення атестування поліцейських, зареєстровану в Міністерстві юстиції України 18.11.2015 року за № 1445/27890 (далі по текстом Інструкція № 1465), якою було встановлено такий порядок.

До 17.11.2015 року порядок атестування поліцейських був відсутній, у звязку з чим атестування працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в Національній поліції, у т.ч. й позивача по справі, перед прийняттям їх на службу не проводилось.

У звязку з чим, керівником Національної поліції і було прийнято рішення про проведення атестування всіх працівників Національної поліції у вигляді наказу НПУ від 20.11.2015 р. № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» та наказу НПУ від 23.11.2015 р. № 102 о/с «Про організацію заходів з тестування особового складу Національної поліції України».

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що призначення ОСОБА_4 на посаду 07.11.2015 року та присвоєння йому спеціального звання «підполковник поліції» не свідчило станом на вказану дату про його відповідність займаній посаді у розрізі вимог до поліцейських, встановлених Законом України «Про Національну поліцію», не звільняло позивача від обовязку проходження атестації в подальшому. та не є підставою для визнання протиправним включення позивача до списку поліцейських, які підлягали атестації, і проведення відносно нього такої атестації згідно з наказами НПУ від 20.11.2015 р. № 210 о/с та від 23.11.2015 р. № 102 о/с, а також наказами Департаменту захисту економіки НПУ «Про організацію проведення атестування керівного складу» від 26.02.2016 року № 58 та від 29.02.2016 року № 63.

З приводу доводів представника позивача про те, що ОСОБА_4 погодився пройти атестування під загрозою можливого звільнення, а тому, на думку представника позивача, його згоду не можна вважати добровільною, колегія суддів відмічає, що позивач самостійно, з метою подальшої служби в поліції, виявив бажання підтвердити його відповідність займаній посаді, встановити можливість карєрного росту, для чого пройти атестування в порядку, визначеному наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465.

Беручи до уваги наведене, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав вважати протиправним рішення НПУ про включення ОСОБА_4 до переліку поліцейських, які підлягають атестуванню, оскільки перший відповідач, включивши позивача до списку поліцейських, що підлягають атестуванню, діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом України «Про Національну поліцію».

Відповідно до ч.3 ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

У відповідності до п.1 розділу ІV Інструкції № 1465 організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають:

1) створення атестаційних комісій;

2) складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню;

3) визначення дати, часу і місця проведення засідання комісії;

4) розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідних органів поліції оголошень про набір до атестаційної комісії;

5) доведення до поліцейських інформації про проведення атестування, у тому числі шляхом розміщення на офіційному веб-сайті МВС, Національної поліції України чи відповідного органу поліції інформації про час та місце проведення атестування.

За приписами п.3 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Безпосередній керівник складає атестаційний лист на підлеглого за умови спільної служби в одному підрозділі з ним не менше 3 місяців. Якщо на час складання атестаційного листа керівник не має тримісячного строку спільної служби з поліцейським, який атестується, то такий лист складається заступником керівника або прямим керівником, який має строк спільної служби понад 3 місяці.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

1) результати службової діяльності згідно з функціональними обовязками;

2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

4) володіння іноземними мовами;

5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

6) стан здоровя та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

9) результати проходження підвищення кваліфікації (п.8 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно з п. 9 розділу ІV Інструкції № 1465 прямі керівники зобовязані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, зясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

У відповідності до п.10 розділу ІV Інструкції № 1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обовязковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

У відповідності до п.п.14, 17, 18 розділу V Інструкції № 1465 кожен поліцейський проходить тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та тестування на загальні здібності та навички протягом одного дня.

Результати професійного тесту та тестування на загальні здібності та навички фіксуються у відомості про результати тестування і засвідчуються підписом поліцейського.

Максимальна кількість балів, яку може набрати поліцейський за результатами проходження двох тестувань, 120, які враховуються рівними частинами (50 % тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) та 50 % тестування на загальні здібності та навички).

При цьому, за змістом п.п.15, 16 розділу V Інструкції № 1465 максимальна кількість балів, яку поліцейський може набрати за один з тестів, становить 60 балів.

За приписами п.11 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією (п.12 розділу ІV Інструкції № 1465).

Крім того, відповідно до п.13 розділу ІV Інструкції № 1465 поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пунктом 15 розділу ІV Інструкції № 1465 встановлено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків:

1) займаній посаді відповідає;

2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

За приписами п.16 розділу ІV Інструкції № 1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обовязків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб (п.17 розділу ІV Інструкції № 1465).

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії (п.18 розділу ІV Інструкції № 1465).

Згідно з п.20 розділу ІV Інструкції № 1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу.

Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії (п.23 розділу ІV Інструкції № 1465).

За результатами атестування висновки, зазначені в протоколі атестаційної комісії, заносяться до атестаційного листа, який підписується головою та секретарем комісії та в місячний строк направляється до керівника, якому надано право на призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції розділу ІV Інструкції № 1465).

Таким чином, за змістом вищенаведених норм Інструкції № 1465 висновок атестаційної комісії про відповідність чи невідповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, що були зібрані на поліцейського, у т.ч. результатів тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички, атестаційного листа, матеріалів співбесіди, документів, що надійшли на запит атестаційної комісії, результатів тестування на поліграфі та матеріалів особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обовязків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Позивач вважає, що Центральною атестаційною комісією при прийнятті рішення за результатами атестування відносно нього не було враховано професійних якостей позивача, його професійного рівня та кваліфікації, позитивної характеристики позивача з боку безпосереднього та прямого начальників, сама атестація проведена за ознаками, що безпосередньо не повязані з роботою, а рішення Центральної атестаційної комісії базується на субєктивній думці членів комісії.

Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне вказати, що в атестаційному листі безпосереднім начальником позивача заступником начальника Департаменту захисту економіки НПУ ОСОБА_5 була надана характеристика, яку за змістом не можна вважати позитивною. Так, у розділі І атестаційного листа зазначено, що позивач «за час служби зарекомендував себе посередньо. Досвідчений, професійно грамотний працівник, але належної ініціативи та наполегливості в роботі не проявляє. Має належну теоретичну підготовку та практичний досвід керівної роботи, організаторські та аналітичні здібності, але при виконанні службових обовязків не користується набутим досвідом і знаннями. Має низькі показники службової діяльності. ОСОБА_4 не придляє належної уваги у вихованні підлеглих працівників щодо безумовного дотримання ними вимог наказів та інших нормативних документів у сфері правоохоронної діяльності, суворого дотримання законності, службової та виконавчої дисципліни».

Прямим начальником позивача - начальником Департаменту захисту економіки НПУ ОСОБА_6 у розділі ІІ атестаційного листа зроблено висновок про те, що ОСОБА_4 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби у звязку зі службовою невідповідністю.

З огляду на викладене, колегія суддів відхиляє посилання представника позивача на те, що атестаційною комісією не було враховано професійного рівня позивача та показників його службової діяльності, оскільки прямий та безпосередній керівники виклали свою думку з приводу професійного рівня та показників службової діяльності позивача в атестаційному листі, який було вивчено членами комісії.

Матеріалами справи підтверджено та не заперечується представником позивача, що позивач 26.02.2016 року пройшов тестування та за тестом на знання законодавчої бази набрав 25 балів (мінімальний рівень) з 60 можливих, за тестом на загальні здібності та навички 33 бали з 60 можливих.

Крім того, позивач пройшов компютерний тест Midot IntegriTest, результати якого направлені на оцінки благонадійності та дозволяють визначити наявність ризиків деструктивної поведінки та службових зловживань на робочому місці шляхом оцінки думок, суджень та вчинків у минулому осіб, що проходять тестування.

Відповідно до інформації про результати тестування, позивач демонструє слабкий рівень поваги до чужої власності; без чітких правил та належного контролю можливе укриття фактів або навіть співучасть у розкраданні; демонструє відносно низьку стійкість до можливості отримати особисті вигоди на/поза роботою, вірогідно, такий досвід мав місце в минулому.

За результатами Midot IntegriTest позивач не рекомендований для служби в поліції, про що зазначено у розділі «Оцінка» (т.1, а.с.221).

Після проведення тестування позивача на підставі п.12 розділу ІV Інструкції № 1465 за рішенням атестаційної комісії ОСОБА_4 було запрошено на співбесіду на 01.03.2016 року.

Матеріалами справи підтверджено, що членами Центральної атестаційної комісії були поставлені позивачеві питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи до подальшого проходження служби в Національній поліції (т.1, а.с.223).

У звязку з чим, після проведення співбесіди позивачу було запропоновано пройти тестування на поліграфі, яке позивач погодився пройти, про що свідчить його власноручно написана заява, копія якої наявна в матеріалах справи (т.1, а.с.225,226), після чого позивач був направлений на проведення опитування (тестування) з використанням поліграфа.

У направленні на проведення опитування комісією було зазначено питання, які необхідно було додатково дослідити під час цього дослідження, зокрема, щодо отримання неправомірної вигоди з метою збагачення, її розміри, джерела, в тому числі непрямої через сторонніх осіб; надання неправомірних вказівок; укриття злочинів особисто або через підлеглих (в тому числі, невикриття, незаведення справ, закриття справ); джерела походження майна, зокрема, підтвердження того, що квартири придбані за кошти сестри.

Результати проведення опитування з використанням поліграфа відображені в Інформації про результати психофізіологічного обстеження від 04.03.2016 року, з якої вбачається виявлення під час дослідження у ОСОБА_4 психологічної установки на укриття інформації відносно : отримання ним хабарів у розмірі приблизно 200 тис. доларів США; посередництва при передачі хабарів; отримання хабарів через посередників; передачі грошових засобів, отриманих незаконним шляхом, вищестоящому керівництву; незаконного отримання грошових засобів від своїх підлеглих (т.1, а.с. 227-229).

Зокрема, у вказаній Інформації зафіксовано повідомлення позивачем про те, що в період служби в міліції отримував та виконував вказівки керівництва, а будучи керівником, і сам давав вказівки - під час перевірок комерційних структур прохати їх представників робити «добровільні» перерахування грошових коштів на банківські рахунки міліцейських фондів, пропонуючи за це не притягувати їх до відповідальності за деякі правопорушення. Опитуваний визнав, що отримував хабарі сам, безпосередньо, максимальний розмір яких не перевищує 100 доларів США; повідомив про випадки укриття ним правопорушень.

Після проходження опитування з використанням поліграфа 04.03.2016 року позивач власноручно у заяві особистим підписом засвідчив про відсутність у нього скарг на процес поліграфічного опитування та безпосередньо на фахівця-поліграфолога, який це опитування проводив (т.1, а.с. 231).

Враховуючи викладене, атестаційний лист, результати тестування на знання законодавчої бази та на загальні здібності й навички, результати тестування Midot IntegriTest та результати поліграфічного дослідження містять негативну інформацію про позивача по справі.

Як вбачається з матеріалів справи, під час проведення співбесіди атестаційною комісією були досліджені атестаційний лист позивача, його декларація про доходи, послужний список позивача, інформаційна довідка, висновок про результат перевірки відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України «Про очищення влади», інформація з відкритих джерел, що є у вільному доступі в мережі Інтернет, результати тесту Midot IntegriTest та результати тестування на поліграфі.

Отже, негативний висновок стосовно особи позивача атестаційна комісія зробила на підставі всебічного розгляду всіх наявних у комісії матеріалів та аналізу наданих позивачем відповідей під час проведення з ним співбесіди, у звязку з чим прийняла в межах наданих їй повноважень рішення, яке відповідає положенням п.15 розділу ІV Інструкції № 1465.

Як вбачається з протоколу засідання Центральної атестаційної комісії від 30.03.2016 року № 15.00004936.0028653, мотивами прийнятого рішення про те, що позивач займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, слугували результати поліграфічного дослідження, низький рівень мотивації до змін у правоохоронній діяльності. При цьому, вищезазначене рішення комісією було прийняте одноголосно (за 6, проти 0).

Колегія суддів вважає за необхідне відмітити, що пунктом 5 розділу VІ Інструкції № 1465 передбачено право подання скарги на висновок атестаційної комісії, однак, позивач таким правом не скористався.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що атестація позивача була проведена у відповідності до вимог Інструкції № 1465, а висновок про невідповідність позивача займаній посаді зроблено відповідачем по справі з урахуванням всіх наявних матеріалів, зібраних в ході атестування, зокрема, атестаційного листа, результатів Midot IntegriTest та «Інформації про результати психофізіологічного дослідження з використанням поліграфу» від 04.03.2016 року, які у своїй сукупності засвідчили невідповідність позивача займаній посаді, та слугували підставою для висновку про звільнення ОСОБА_4 зі служби у звязку зі службовою невідповідністю.

За приписами п.28 розділу ІV Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобовязані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Згідно з п.5 ч.1 ст.77 Закону України «Про Національну поліцію» поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

При цьому, як вбачається зі змісту п.28 розділу ІV Інструкції № 1465, висновок атестаційної комісії про невідповідність поліцейського займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби в поліції, викладений в атестаційному листі, є обовязковим для керівників органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції.

Колегія суддів відхиляє посилання представника позивача на невідповідність звільнення позивача вимогам Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР № 114, оскільки, за змістом п.10 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію» на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, звільняються лише працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції, в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, в той час як позивач виявив бажання проходити службу в поліції, був прийнятий на службу, однак, не підтвердив свою службову відповідність вже під час проходження служби, а відтак, вимоги зазначеного Положення на нього не поширюються.

Доводи представника позивача про те, що члени Центральної атестаційної комісії у випадку незадоволення їх результатами співбесіди з позивачем по справі могли запропонувати останньому пройти професійне навчання, але замість цього прийняли рішення про звільнення ОСОБА_4 зі служби, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки пунктом 15 розділу ІV Інструкції № 1465 не передбачено прийняття комісією такого висновку, як направлення поліцейського на професійне навчання.

Крім того, як зазначалось вище, підставами для висновку комісії про невідповідність позивача займаній посаді та звільнення його зі служби слугували не лише незадовільний рівень теоретичної підготовки, а й особисті якості позивача.

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з ч. 3 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

З огляду на встановлені у справі фактичні обставини та досліджені докази, колегія суддів вважає, що перший відповідач, приймаючи рішення про включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, при проведенні атестації позивача, приймаючи рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби у звязку зі службовою невідповідністю, а також при прийнятті оскаржуваного наказу НПУ від 28.04.2016 року № 261 о/с по особовому складу в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Законом України «Про Національну поліцію», обґрунтовано, з урахуванням всіх обставин, які мали значення для прийняття даного рішення, а відтак, позовні вимоги про визнання протиправними зазначених рішення та дій відповідача щодо проведення атестації, скасування рішення про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність звільнення зі служби у звязку зі службовою невідповідністю, а також наказу НПУ від 28.04.2016 року № 261 о/с в частині звільнення позивача зі служби в поліції через службову невідповідність, задоволенню не підлягають.

Враховуючи вищенаведене, відсутні підстави для задоволення позовних вимог про поновлення позивача на службі в поліції на посаді начальника управління захисту економіки в Харківській області Департаменту захисту економіки НПУ та стягнення з Департаменту захисту економіки НПУ на користь позивача грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу, які є похідними від вищевказаних.

У відповідності до ст.202 КАС України неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, є підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення.

Згідно ч.2 ст.205 КАС України суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги може прийняти нову постанову, якою суд апеляційної інстанції задовольняє або не задовольняє позовні вимоги.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів дійшла висновку, що постанова Харківського окружного адміністративного суду від 20.05.2016 року по справі № 820/1870/16 підлягає скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову в задоволенні позову.

Керуючись ст.ст.122-1, 160, 167, 195, 196, п. 3 ст. 198, ст.ст. 202, 205, 207, 209, 254 Кодексу адміністративного судочинства, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А

Апеляційні скарги Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України задовольнити.

Постанову Харківського окружного адміністративного суду від 20.05.2016р. по справі № 820/1870/16 скасувати.

Прийняти нову постанову, якою в задоволенні позову ОСОБА_4 до Національної поліції України, Департаменту захисту економіки Національної поліції України про скасування наказу, поновлення на службі та стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання постанови у повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя ОСОБА_7Судді ОСОБА_8 ОСОБА_9 Повний текст постанови виготовлений та підписаний 11.07.2016 р.