Ухвала суду № 58896976, 07.07.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

----------------------

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 липня 2016 р.м.ОдесаСправа № 821/500/16

Категорія: 12.3 Головуючий в 1 інстанції: Бездрабко О.І.

Одеський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді - Осіпова Ю.В.,

суддів - Золотнікова О.С., Скрипченка В.О.,

при секретарі Кіселик Д.С.,

за участю позивача ОСОБА_1, представників відповідача Яцемирського С.С., Торік Ю.В. та Постової А.О., розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі апеляційні скарги ОСОБА_1 та Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області на постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 11 травня 2016 року за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області про скасування наказу, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-

В С Т А Н О В И В:

13.04.2016 року ОСОБА_1 звернулася до Херсонського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, в якому, з урахуванням уточнень, просила суд:

- визнати неправомірними дії відповідача щодо ненадання невикористаної частини основної щорічної відпустки в кількості 13 календарних днів за період роботи з 01.08.2014 р. по 31.07.2015 р. та основної щорічної і додаткової відпустки в кількості 35 календарних днів за період роботи з 01.08.2015 р. по 31.07.2016 р. згідно поданих заяв;

- скасувати наказ про звільнення від 14.03.2016 р. № 33-о;

- поновити її на посаді начальника Управління доходів і зборів з фізичних осіб Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області з 15.03.2016 р.;

- виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.03.2016 р. по день прийняття рішення суду;

- зобов'язати відповідача надати частину невикористаної основної щорічної відпустки в кількості 13 календарних днів за період роботи з 01.08.2014 р. по 31.07.2015 р., основну щорічну відпустку в кількості 20 календарних днів та додаткову оплачувану відпустку державного службовця в кількості 15 календарних днів за період роботи з 01.08.2015 р. по 31.07.2016 р.

Свої позовні вимоги позивачка обґрунтовувала тим, що відповідачем її було повторно незаконно звільнено з займаної посади та при цьому звільненні не дотримано порядку вивільнення працівників, а саме не запропоновано вакантних посад та не переведено на іншу роботу, а також не враховано її переважне право на залишення на роботі, передбачене КЗпП України. Одночасно, позивачка також зазначила, що відповідач незаконно відмовив їй і у наданні днів відпочинку, невикористаних за весь період роботи, згідно поданих після поновлення на посаді заяв.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 11 травня 2016 року адміністративний позов ОСОБА_1 задоволено частково. Скасовано наказ Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області від 14.03.2016р. №33-о «Про звільнення». Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника Управління доходів і зборів фізичних осіб Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області з 15.03.2016р. Стягнуто з Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області на користь ОСОБА_1 (іден. код НОМЕР_1) середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15.03.2016р. по 11.05.2016р. у сумі 5 226 грн. з відрахуванням обов'язкових платежів. Допущено негайне виконання постанови суду в частині поновлення позивача на посаді з 15.03.2016р. та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за 1 місяць у розмірі 1876. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з вищезазначеною постановою суду 1-ї інстанції, ОСОБА_1 25.05.2016 року та представник Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області 27.05.2016 року, подали апеляційні скарги, в яких зазначили, що судом, при винесенні оскаржуваної постанови порушено норми матеріального та процесуального права.

При цьому, позивачка в своїй апеляційній скарзі просила змінити постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 11.05.2016 року в частині незадоволених судом її позовних вимог, а відповідач, відповідно, просив скасувати оскаржувану постанову окружного суду від 11.05.2016 року, та прийняти нову, якою у задоволені усіх позовних вимог відмовити у повному обсязі.

Заслухавши суддю - доповідача, виступи сторін та перевіривши матеріали справи і доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку про відсутність належних підстав для їх задоволення.

Судом першої інстанції встановлені наступні обставини справи.

Позивач - ОСОБА_1 працювала в податкових органах з 1984 року. 15.05.1994 року прийняла Присягу державного службовця та має 11 ранг державного службовця.

Наказом від 04.11.2015 року №88-о, на підставі п.2 ст.36 КЗпП України, ОСОБА_1 було звільнено з посади начальника Управління доходів і зборів з фізичних осіб Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області.

Постановою Херсонського окружного адміністративного суду від 28.01.2016 року (справа №821/3669/15а), залишеною без змін ухвалою Одеського апеляційного адміністративного суду від 07.04.2016 року, вказаний наказ від 04.11.2015р. №88-о було скасовано, а позивачку, відповідно, поновлено на попередні посаді «начальника Управління доходів і зборів з фізичних осіб Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області» з 05.11.2015 року.

Далі, на підставі вказаного рішення суду від 28.01.2016р., відповідач своїм наказом від 01.02.2016 року №9-о поновив ОСОБА_1 на посаді начальника Управління доходів і зборів з фізичних осіб Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області.

Поновившись на роботі (посаді), позивачка вирішила одразу ж скористатись своїм правом на основну та додаткову відпустку, про що 01.02.2016 року подала відповідну заяву.

Проте, начальник ОДПІ своїм листом від 01.02.2016 року №401/10/21-02-040 повідомив останню про порушення нею вимог щодо подачі такої заяви, а також про виплату їй станом на 04.11.2015 року компенсації за ті невикористані дні відпочинку, про надання яких просила позивачка.

Не погодившись з вказаною відмовою, ОСОБА_1 повторно, т.б. 02.02.2016р. і 15.02.2016р. подала аналогічні заяви, на які Новокаховською ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області надано відповіді від 03.02.2016 року №416/10/21-02-04 та від 17.02.2016 року №501/10/21-02-04 про відмову у наданні їй днів відпочинку, за які ОСОБА_1 вже отримала відповідні компенсаційні виплати, а також з рекомендацією усунути недоліки заяви шляхом подання пропозицій до графіка відпусток.

При цьому, в листах Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області від 01.02.2016 року, 02.02.2016 року та 15.02.2016 року наголошувалося, що на момент звільнення, т.б. станом на 04.11.2015 року, відповідно до положень чинного законодавства України, ОСОБА_1 було виплачено компенсації: за невикористану частину основної щорічної відпустки за період роботи з 01.08.2014 року по 31.07.2015 року у кількості 13 календарних днів; за невикористану частину основної щорічної відпустки за період роботи з 01.08.2015 року по 05.11.2015 року у кількості 8 календарних днів; за невикористану додаткову оплачувану відпустку державного службовця за період роботи з 01.08.2015 року по 31.07.2016 року у кількості 15 календарних днів.

У судовому засіданні судів обох інстанцій позивачка не заперечувала щодо факту перерахування і виплати їй зазначених компенсацій у сумі 3984,48 грн. та підтвердила їх отримання у листопаді 2015 року.

В лютому 2016 року, у відповідності до наказу керівника ОДПІ «Про попередження щодо наступного вивільнення» від 01.02.2016 року №10-о, ОСОБА_1 було попереджено про наступне звільнення 01.04.2016 року за п.1 ст.40 КЗпП України, а 14.03.2016р., наказом №33-о останню було звільнено з посади начальника Управління доходів і зборів з фізичних осіб на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

Не погоджуюсь зі своїм звільненням з посади, відмовою у призначенні на іншу посаду та ненаданні днів відпочинку, невикористаних за весь період роботи згідно поданих після поновлення на посаді заяв, позивачка звернулася до суду із даним позовом.

Вирішуючи справу по суті та частково задовольняючи позов суд першої інстанції виходив з часткової обґрунтованості та доведеності позовних вимог та, відповідно з часткової правомірності спірних дій та рішень відповідача.

Колегія суддів апеляційного суду, уважно дослідивши матеріали справи та наявні в них докази, погоджується з такими висновками суду 1-ї інстанції і вважає їх обгрунтованими, з огляду на наступне.

Згідно ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб визначений Конституцією та законами України.

Так, статтею 2 Закону України «Про відпустки» №504/96-ВР визначено, що право на відпустки мають громадяни України, які перебувають у трудових відносинах з підприємствами, установами, організаціями незалежно від форм власності, виду діяльності та галузевої належності, а також працюють за трудовим договором у фізичної особи. Право на відпустки забезпечується: гарантованим наданням відпустки визначеної тривалості із збереженням на її період місця роботи (посади), заробітної плати (допомоги) у випадках, передбачених цим Законом; забороною заміни відпустки грошовою компенсацією, крім випадків, передбачених ст.24 цього Закону.

Як визначено ч.1 ст.24 вказаного Закону №504/96-ВР, у разі звільнення працівника йому виплачується грошова компенсація за всі не використані ним дні щорічної відпустки, а також додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або повнолітню дитину інваліда з дитинства підгрупи А I групи.

Згідно із приписами ч.10 ст.10 цього ж Закону №504/96-ВР, черговість надання відпусток визначається графіками, які затверджуються власником або уповноваженим ним органом за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації (профспілковим представником) чи іншим уповноваженим на представництво трудовим колективом органом, і доводиться до відома всіх працівників. При складанні графіків ураховуються інтереси виробництва, особисті інтереси працівників та можливості для їх відпочинку.

Перелік осіб, яким щорічні відпустки за бажанням працівника надаються в зручний для нього час, тобто без погодження з роботодавцем чи уповноваженою ним особою, встановлений у ч.13 ст.10 Закону №504/96-ВР.

Так, зокрема, щорічні відпустки за бажанням працівника в зручний для нього час надаються: 1) особам віком до вісімнадцяти років; 2) інвалідам; 3) жінкам перед відпусткою у зв'язку з вагітністю та пологами або після неї; 4) жінкам, які мають двох і більше дітей віком до 15 років або дитину-інваліда; 5) одинокій матері (батьку), які виховують дитину без батька (матері); опікунам, піклувальникам або іншим самотнім особам, які фактично виховують одного або більше дітей віком до 15 років за відсутності батьків; 6) дружинам (чоловікам) військовослужбовців; 7) ветеранам праці та особам, які мають особливі трудові заслуги перед Батьківщиною; 8) ветеранам війни, особам, які мають особливі заслуги перед Батьківщиною, а також особам, на яких поширюється чинність Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 9) батькам-вихователям дитячих будинків сімейного типу; 10) в інших випадках, передбачених законодавством, колективним або трудовим договором.

Як встановлено матеріалами справи, позивач ОСОБА_1 не підпадає під категорію осіб, вказаних у вищезазначеному переліку. Отже, надання їй відпусток поза графіком, затвердженим на відповідний період, є суто правом відповідача, а не його обов'язком.

Також, по справі встановлено, що між сторонами фактично вбачається спір стосовно кількості невикористаних позивачем днів відпочинку. Так, в листах Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області від 01.02.2016 р., 02.02.2016 р. та 15.02.2016 р. наголошується, що на момент звільнення - 04.11.2015р., відповідно до положень чинного законодавства України, ОСОБА_1 було виплачено компенсації: за невикористану частину основної щорічної відпустки за період роботи з 01.08.2014р. по 31.07.2015р. у кількості 13 календарних днів; за невикористану частину основної щорічної відпустки за період роботи з 01.08.2015р. по 05.11.2015р. у кількості 8 календарних днів; за невикористану додаткову оплачувану відпустку державного службовця за період роботи з 01.08.2015 р. по 31.07.2016 р. у кількості 15 календарних днів.

Як вже зазначалося вище, у судових засіданнях позивачка фактично не заперечувала факт перерахування та виплати їй зазначених компенсацій, які вона отримала у листопаді 2015 року.

Даний факт також підтверджується і наданою відповідачем довідкою про доходи ОСОБА_1 за вересень-грудень 2015 року та січень-лютий 2016 року від 22.04.2016р. №1606/10/21-02-05-050, з якої слідує, що у листопаді 2015 року позивач дійсно отримала компенсації за всі невикористані дні відпусток у сумі 3984,48 грн.

Отже, виходячи з викладеного, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, погоджується з позицією відповідача та, в свою чергу, вважає, що право на зазначені вище дні відпочинку фактично було повністю використане позивачем шляхом отримання при звільненні відповідних компенсаційних виплат.

Як видно з вимог ст.9 Закону №504/96-ВР, до якої до стажу роботи, що дає право на щорічну основну відпустку зараховується час, коли працівник фактично не працював, але за ним згідно з законодавством зберігалися місце роботи (посада) та заробітна плата повністю або частково (в т.ч. час оплаченого вимушеного прогулу, спричиненого незаконним звільненням або переведенням на іншу роботу). Таким чином, з огляду на вказане, суд приходить до висновку, що ОСОБА_1, поновившись на роботі, мала право на відпустки в кількості днів, розрахованих пропорційно до періоду вимушеного прогулу з 06.11.2015 р. по 31.01.2016 р., а також з моменту поновлення на роботі 01.02.2016 р. по день написання заяви про надання відпустки.

Як вбачається з матеріалів справи, 02.03.2016р. позивачем було подано заяву про надання частини щорічної відпустки в кількості 10 календарних днів за період роботи з 01.08.2015 р. по 31.07.2016 р. з 02.03.2016 р., яку керівництво Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області погодило та видало наказ «Про надання відпустки» від 02.03.2016 р. №26-в, яким позивачу було надано частину основної щорічної відпустки з 02.03.2016 р. по 12.03.2016 р. включно з виплатою матеріальної допомоги на оздоровлення.

Виходячи з вищенаведеного, вимоги позивачки щодо визнання неправомірними дій Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонської області, пов'язаних із ненаданням відпусток, а також щодо зобов'язання надати частину невикористаної основної щорічної відпустки в кількості 13 календарних днів за період роботи з 01.08.2014 р. по 31.07.2015 р., основну щорічну відпустку в кількості 20 календарних днів та додаткову оплачувану відпустку державного службовця в кількості 15 календарних днів за період роботи з 01.08.2015 р. по 31.07.2016 р., є безпідставними та дійсно не підлягаючими задоволенню.

Що ж стосується вимог позивача про скасування наказу від 14.03.2016р. №33-о про звільнення та поновлення на посаді начальника Управління доходів і зборів фізичних осіб Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області з 15.03.2016р., то судова колегія з цього присводу зазначає наступне.

Так, згідно листа Міністерства фінансів України від 13.11.2015р. №31-08010-10/28-683/703, п.120 «Плану заходів з виконання Програми діяльності Кабінету Міністрів України та Стратегії сталого розвитку "Україна-2020" у 2015 році» (затв. розпорядженням КМУ від 04.03.2015р. №213), передбачено суттєве зменшення чисельності працівників Державної фіскальної служби.

Постановою Кабінету Міністрів України від 21.10.2014 р. №840 «Про внесення змін у додаток 1 до Постанови КМУ від 05.04.2014р. №85», граничну чисельність працівників апарату та територіальних органів Державної фіскальної служби України затверджено у кількості 41178 одиниць, тобто фактично зменшено на 30 %.

Відповідно до наказу ДФС України від 25.12.2015р. №996 «Про затвердження чисельності працівників податкових органів ДФС» затверджено чисельність працівників Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області у кількості 79 штатних одиниць.

Під час перебування позивача у вимушеному прогулі через незаконне попереднє звільнення, а саме наказом від 25.01.2016р. №20 «Про введення в дію Організаційної структури Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області», в Новокаховській ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області введено нову структуру, наказом від 26.01.2016р. №26 «Про введення в дію штатного розпису Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області» - новий штатний розпис, а 18.01.2016р. - затверджено штат у кількості 79 працівників.

Так, з організаційної структури Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, введеної в дію наказом від 25.01.2016 р. №20, слідує, що замість "управління доходів і зборів з фізичних осіб" введено "відділ доходів і зборів з фізичних осіб". При цьому, заміна "управління" на "відділ" стала наслідком зменшенням кількості працівників в даному структурному підрозділі на 6 одиниць.

Відповідно до штатного розпису Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС в Херсонській області, який діяв до введення нового, в управлінні доходів і зборів з фізичних осіб нараховувалось "17" штатних одиниць. В штатному розписі, яке введено в дію наказом від 26.01.2016 р. № 26, у відділі доходів і зборів з фізичних осіб значиться "11" штатних одиниць. Посаду начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб, яку обіймала позивач виведено зi штатного розпису. Натомість, введено посаду начальника відділу доходів і зборів з фізичних осіб. Всього штатний розпис, введений в дію наказом від 26.01.2016 р. № 26, нараховує "79" одиниць замість "110", які були раніше. Тобто, у зв'язку зі зміною в організації виробництва і праці (скороченням чисельності) Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області чисельність працівників зменшено на 31 особу.

Проте, з матеріалів справи видно, що позивача на час її поновлення на роботі, т.б. станом на 01.02.2016р., зі змістом вказаних вище наказів №20 та №26 ознайомлено не було.

Натомість, ОСОБА_1 відразу була ознайомлена з наказом начальника Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області "Про попередження щодо наступного вивільнення" від 01.02.2016 р. №10-о, відповідно до змісту якого її було повідомлено про звільнення 01.04.2016 р. на підставі п.1 ст.40 КЗпП України.

З огляду на те, що жодних пропозицій щодо залишення на роботі від керівництва Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області не надходило, 19.02.2016 р. позивачем подано заяву про надання їй переліку вакантних посад станом на 01.02.2016 р., що вказує на волевиявлення працівника працювати надалі та використання ним можливих способів захистити свої права та залишитись на роботі. Але, у відповідь на вказану заяву позивач отримала лист Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області від 01.03.2016р. №919/10/21-02-04, в якому зазначалось, що у новій структурі відсутні вакансії, які можливо їй запропонувати.

09.03.2016р. позивачем подано заяву про скорочення терміну попередження та звільнення з займаної посади начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб з 14.03.2016р.

В подальшому, на підставі даної заяви та наказу від 01.02.2016 р. №10-о, відповідач своїм наказом від 14.03.2016р. №33-о звільнив ОСОБА_1 із займаної посади відповідно до п.1 ст.40 КЗпП України.

Надаючи оцінку правомірності оскаржуваного наказу, судова колегія виходить з наступних приписів законодавства та встановлених під час судового розгляду фактичних обставин справи.

Так, відповідно до положень ст.43 Конституції України, кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Як слідує зі змісту п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Частиною 2 вказаної вище статті 40 передбачено, що звільнення з підстав, зазначених у пункті 1 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

За правилами ч.ч.1-3 ст.49-2 КЗпП України, про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за 2 (два) місяці.

При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.

Одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до ст.48 Закону України "Про зайнятість населення", власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.

Як вбачається зі змісту роз'яснень Верховного Суду України в п.19 постанови Пленуму від 06.11.1992р. №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів», при розгляді спорів про звільнення за п.1 ст.40 КЗпП суди зобов'язані з'ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за два місяці про наступне вивільнення.

Також, судам слід мати на увазі, що при проведенні звільнення власник або уповноважений ним орган вправі в межах однорідних професій і посад провести перестановку (перегрупування) працівників і перевести більш кваліфікованого працівника, посада якого скорочується, з його згоди на іншу посаду, звільнивши з неї з цих підстав менш кваліфікованого працівника. Якщо це право не використовувалось, суд не повинен обговорювати питання про доцільність такої перестановки (перегрупування).

Таким чином, виходячи з нормативного тлумачення ч.1 ст.40, ч.1 та ч.3 ст.49-2 КЗпП вбачається, що власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов'язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.

Тобто, роботодавець, в даному випадку, зобов'язаний запропонувати працівникові всі вакантні вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Оскільки обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч.3 ст.49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов'язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з'явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Аналогічна правова позиція була викладена Верховним Судом України, зокрема в своїх постановах від 01.10.2013р. у справі №21-319а13, від 01.07.2015р. у справі №6-491цс15.

Так, судами обох інстанцій встановлено, що звільнення ОСОБА_1 відбулося внаслідок скорочення чисельності та штату працівників, однак з дати попередження про наступне звільнення - 01.02.2016р. до і дати звільнення - 14.03.2016р. позивачу фактично жодної посади запропоновано не було, що, в свою чергу, є грубим порушенням вимог ст.ст.40,49-2 КЗпП України.

Доводи ж представників відповідача про відсутність вакантних посад, які можна було запропонувати ОСОБА_1, спростовуються наданими до суду звітами про укомплектованість Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області, відповідно до яких, станом на 05.02.2016 р. були вакантними 8 посад, станом на 12.02.2016 р. - 6 посад, станом на 19.02.2016 р. - 8 посад, а станом на 26.02.2016 р. - 4 посади.

При цьому судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, вважає за необхідне звернути увагу на той факт, що посада «начальника відділу доходів і зборів з фізичних осіб», яка є аналогічною посаді, яку займала ОСОБА_1, також була вакантною (хоча з незрозумілих причин вона не відображена у звітах) до 23.03.2016 р. (т.б. дата призначення на цю посаду ОСОБА_5.), про що свідчить пропозиція на зайняття даної посади ОСОБА_6, від якої він відмовився 19.02.2016 р.

Також, судова колегія, як і суд 1-ї інстанції, критично відноситься і до тверджень представників відповідача про неможливість запропонувати дану посаду позивачу у зв'язку з тим, що 28.01.2016 р. її було запропоновано ОСОБА_5, оскільки, по-перше, кандидатуру ОСОБА_5 на посаду начальника відділу доходів і зборів з фізичних осіб було погоджено ГУ ДФС у Херсонській області тільки 18.03.2016 р., а призначено на посаду - 23.03.2016 р., тобто, після звільнення ОСОБА_1, а по-друге, цю ж посаду пропонували ОСОБА_6 19.02.2016 р., від якої останній відмовився.

Також, на думку суду, відповідачем при повторному звільненні позивача не було враховано і вимоги ст.42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі перед іншими особами. Так, як видно з матеріалів справи, позивач ОСОБА_1 має багаторічний досвід роботи - працює в державних податкових органах з 1984 року, з 01.01.2014р. має спеціальне звання "радника податкової та митної справи ІІІ рангу", підвищувала свій професійній рівень (останнє підвищення кваліфікації - в листопаді 2013 року), розлучена, не має в сім'ї іншої особи із самостійним заробітком.

Слід зазначити, що згідно діючого законодавства, для виявлення працівників, які мають переважне право на залишення на роботі, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишаються на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз повинен бути проведений з врахуванням ряду факторів, зокрема, рівня освіти і присвоєної кваліфікації, підвищення кваліфікації, навчання без відриву від виробництва, тимчасового виконання обов'язків більш кваліфікованого працівника, досвіду трудової діяльності, обсягу виконуваної роботи, суміщення професій тощо.

Разом з тим, будь-яких доказів на підтвердження дослідження питання про переважне право на залишення працівників на роботі відповідачем до судів обох інстанцій не надано.

Підсумовуючи викладене, оцінивши наявні у справі докази в їх сукупності, та враховуючи недотримання відповідачем вимог ст.ст.40,49-2 КЗпП України, судова колегія вважає, що суд 1-ї інстанцій дійшов до обґрунтованого висновку про правомірність і законність позовних вимог в частині скасування наказу від 14.03.2016р. №33-о, поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника управління доходів і зборів з фізичних осіб Новокаховської ОДПІ ГУ ДФС у Херсонській області та виплату позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 15.03.2016р. по 11.05.2016р. в сумі 5226 грн.

Одночасно, судова колегія при прийнятті остаточного рішення по даній справі також вважає за необхідне прийняти до уваги ще й той факт, що оскаржувана постанова Херсонського окружного адміністративного суду від 11.05.2016 року в частині задоволених позовних вимог вже фактично виконана відповідача, про що свідчить наказ №66-о від 11.05.2016р. про поновлення позивача на займаній до звільнення посаді.

До того ж, ще слід зазначити й про те, що відповідно до приписів ст.ст.11,71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст.86 цього ж Кодексу, оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

А відповідно до ч.2 ст.71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія приходить до висновку, що суд першої інстанції порушень норм матеріального і процесуального права при вирішенні даної справи не допустив, вірно встановив фактичні обставини справи та надав їм належної правової оцінки. Наведені ж у апеляційних скаргах доводи, правильність висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на припущеннях та невірному трактуванні норм матеріального права.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.198 КАС України, суд апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на постанову суду першої інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду - без змін.

Отже, за таких обставин, колегія суддів апеляційного суду, діючи виключно в межах доводів апеляційних скарг, відповідно до ст.200 КАС України, залишає ці апеляційні скарги без задоволення, а оскаржувану постанову окружного суду - без змін.

Керуючись ст.ст.195,196,198,200,205,206,254 КАС України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги ОСОБА_1 та Новокаховської об'єднаної державної податкової інспекції Головного управління ДФС у Херсонській області - залишити без задоволення, а постанову Херсонського окружного адміністративного суду від 11 травня 2016 року - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого Адміністративного Суду України протягом двадцяти днів з дня набрання законної сили судовим рішенням апеляційного суду.

Головуючий: Ю.В. Осіпов

Судді: О.С. Золотніков

В.О. Скрипченко