Ухвала суду № 58896965, 05.07.2016, Одеський апеляційний адміністративний суд

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

О К Р Е М А ДУМКА

05 липня 2016 р.м.ОдесаСправа № 815/6672/15

судді Одеського апеляційного адміністративного суду Бойка А.В.

по адміністративній справі № 815/6672/15

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з адміністративним позовом до Одеської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, за участю третіх осіб, що не заявляють самостійних вимог на предмет спору, Генеральної прокуратури України, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16

Предметом даного позову є оскарження рішення Одеської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників від 12.11.2015 року щодо затвердження за результатами проведених співбесід рейтингового списку кандидатів на зайняття посад в Одеській місцевій прокуратурі №2 Одеської області (п. 1.1) та про затвердження списку кандидатів для подання Генеральному прокурору України рекомендацій про призначення керівником Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області (п. 2.1).

Пред'являючи вказаний позов, позивач посилався на те, що оскаржуване ним рішення не відповідає законодавчим вимогам, які пред'являються до рішень суб'єкта владних повноважень, а саме: обґрунтованості, добросовісності та розсудливості, дотримання принципу рівності перед законом.

Постановою Одеського окружного адміністративного суду від 02.12.2015 року поданий позов було задоволено.

За результатами розгляду апеляційної скарги Генеральної прокуратури України, поданої на вказану постанову суду першої інстанції, 05.07.2016 року колегією суддів Одеського апеляційного адміністративного суду було ухвалено рішення про скасування постанови Одеського окружного адміністративного суду від 02.12.2015 року та відмову у задоволенні поданого ОСОБА_1 позову.

Відмовляючи у задоволенні позову ОСОБА_1, суд апеляційної інстанції посилався на необґрунтованість та безпідставність заявлених вимог, з огляду на те, що прийняте Одеською конкурсною комісією з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників рішення є правомірним, прийнятим у відповідності до вимог чинного законодавства, зокрема, Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, затвердженого Наказом Генерального прокурора України № 98 від 20.07.2015 року.

Не погоджуюсь з вказаним висновком суду апеляційної інстанції, та, керуючись ст. 25 КАС України, висловлюю свою окрему думку.

Згідно зі статтею 1 Конституції Україну проголошено демократичною, соціальною та правовою державою.

Статтею 3 Конституції України закріплено, що права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.

До основних ознак правової держави належить, зокрема, верховенство закону і його панування в суспільстві; рівність перед законом самої держави, всіх її органів, громадських організацій, службових осіб і громадян; гарантія прав і свобод особи в межах законності, взаємна відповідальність держави та громадян.

Після Революції гідності», метою якої була боротьба за справедливість, побудова демократичної, по-справжньому правової європейської держави, одним із найважливіших кроків стало реформування діючої системи державних органів, зокрема, і органів прокуратури.

Для проведення цієї довгоочікуваної суспільством реформи, результатом якої повинні були стати ліквідація корупції, формування високоморального та високопрофесійного складу працівників, повернення довіри до органів прокуратури, опираючись на авторитетний досвід міжнародних інституцій, було вирішено провести чотирирівневий конкурс на заміщення посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників.

Слід відмітити, що для досягнення поставленої цілі проведення вказаного конкурсу повинно було стати максимально відкритим та прозорим, неупередженим, чесним та об'єктивним.

Умови і порядок організації та проведення чотирирівневого відкритого конкурсу передбачено у Порядку проведення чотирирівневого відкритого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 20.07.2015 року № 98 (далі - Порядок).

Згідно пункту 1.5 Порядку відкритий конкурс на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників складався з: - тестування на знання законодавства (професійний тест); - тестування загальних здібностей; - тестування особистісних характеристик (психологічний тест); - співбесіди.

Проведення відкритого чотирирівневого конкурсу забезпечували 5 конкурсних комісій, в тому числі - Одеська конкурсна коміся з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників (далі - Комісія).

За результатами чотирирівневого конкурсу здійснювався відбір кандидатів для призначення на вказані посади.

Відповідно до п. 5.3, п. 5.4, п. 6.1 Порядку основною метою проходження професійного тесту (першого рівня конкурсу) є визначення рівня знань чинного законодавства.

Тестування здійснювалось за допомогою комп'ютерної техніки, без можливості стороннього втручання в її роботу.

За результатами складання вказаного тесту ОСОБА_1 набрав 99 балів, що є найбільшою кількістю балів серед всіх учасників конкурсу.

На підставі відомостей за результатами тестування Комісією було сформовано рейтинговий список за формою, наведеною у додатку 5, який було затверджено на її засіданні простою більшістю голосів присутніх, про що складено відповідний протокол (п. 5.7 Порядку).

Згідно п. 5.8 Порядку до наступного етапу тестування (на загальні здібності) допускалися кандидати згідно з рейтингом із розрахунку не більше ніж десять осіб на одну посаду. Інші особи на наступний рівень тестування не допускалися.

П.п. 7.1, 7.2 Порядку визначено, що метою тестування загальних здібностей кандидата є виявлення здатності аналізувати, обробляти та інтерпретувати інформацію за короткий час, знаходити причинні зв'язки і робити правильні висновки. Перевірка загальних здібностей кандидата передбачала визначення рівня логічних, вербальних та математичних здібностей.

В свою чергу, відповідно до п. 8.1 Порядку метою тестування особистісних характеристик (психологічного тесту) було виявлення рис, типів характеру, стилю поведінки кандидата, визначення його емоційного стану.

За результатами цього тесту ОСОБА_1 набрав 63,3 бала, що також є найкращим результатом серед всіх кандидатів, які проходили конкурс (для порівняння - ОСОБА_2, якого Комісія визнала переможцем, набрав 40 балів).

Після проведення тестування на загальні здібності, за результатами складання професійного тесту та тесту на загальні здібності був сформований рейтинговий список. До тестування особистісних характеристик (психологічний тест) допускалися кандидати відповідно до рейтингового списку, зазначеного у пункті 5.10 цього розділу, із розрахунку чотири особи на одну посаду (п.п. 5.10, 5.11 Порядку). Інші особи на наступний рівень тестування не допускалися.

П. 5.12 Порядку передбачає, що усі кандидати після проходження тестування особистісних характеристик (психологічний тест) допускаються до співбесіди.

При проведенні співбесіди з кандидатами на посади керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників з'ясовувались їх професійні, морально-ділові якості, управлінсько-організаторські здібності (п. 5.13 Порядку).

В ході розгляду даної адміністративної справи було встановлено, що ОСОБА_1, разом із іншими кандидатами, вирішив взяти участь у конкурсі на заміщення посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників в якості претендента на посаду керівника місцевої прокуратури № 2 Одеської області.

Після перевірки поданих ним документів, він був допущений до участі у вказаному конкурсі.

За результатами двох перших рівнів конкурсу: тестування на знання законодавства та тестування загальних здібностей позивач набрав найбільшу серед всіх кандидатів кількість балів - 162,3, зайнявши 1 місце за рейтинговим списком. Так, зі складеного Комісією рейтингового списку вбачається, що за результатом проходження тесту на знання законодавства ОСОБА_1 набрав 99 балів! із 100 можливих, а за результатами проходження тестування загальних здібностей - 63,3 бали, що є найкращим результатом поміж кандидатів, які брали участь у конкурсі.

Після проходження третьої етапу конкурсу - тестування особистісних характеристик (психологічного тесту), за наслідком якого позивач отримав жовтий (позитивний) колір, він був допущений до проходження четвертого рівня конкурсу - співбесіди.

Однак, за наслідком проведених співбесід, пунктом 1.1 Протоколу від 12.11.2015 року, Комісією було затверджено рейтинговий список кандидатів на зайняття посад в Одеській місцевій прокуратурі № 2 Одеської області, в якому ОСОБА_1 зайняв аж 9-те місце, а також затверджено список кандидатів для подання Генеральному прокурору України рекомендацій про призначення керівником місцевої прокуратури № 2 Одеської області, в який ОСОБА_1 взагалі не потрапив.

Тоді як особа, яка зайняла 7 місце у рейтингу за наслідками перших двох етапів конкурсу - ОСОБА_2, після проведення співбесіди, посів перше місце у рейтингу та у списку кандидатів для подання Генеральному прокурору України рекомендацій про призначення керівником Одеської місцевої прокуратури № 2.

Таким чином, в даному випадку склалася ситуація, коли позивач, який за результатами проходження двох перших етапів конкурсу, проведених дійсно об'єктивно та неупереджено, за допомогою спеціально розробленої електронної системи тестування, яка генерувала питання тестів та визначала кількість набраних балів, посів перше місце у рейтингу, із величезним відривом від інших кандидатів, пройшов позитивно психологічний тест, однак, за результатом проведення співбесіди, якимось дивним чином, опинився аж на дев'ятому місці рейтингу.

З метою з'ясування обставин щодо проходження позивачем співбесіди, ходу її проведення, обставин, які могли б сприяти втраті позивачем позицій у рейтингу, колегією суддів було витребувано у представника конкурсної комісії запис технічного фіксування перебігу конкурсу, зокрема, співбесіди із кандидатом на зайняття посади керівника місцевої прокуратури № 2 - ОСОБА_1, який відповідно до п. 1.3 Порядку в обов'язковому порядку повинен був вестися для забезпечення відкритості та прозорості процесу проведення конкурсу.

На превелике здивування суду, представник Комісії повідомив про те, що запис технічного фіксування співбесіди саме вказаного кандидата не відбувався з невідомих технічних причин.

Зазначене обґрунтовано викликає у мене, як у судді, сумніви в об'єктивності, відкритості та прозорості Комісії відносно оцінки саме кандидата ОСОБА_1, справедливості прийнятого рішення щодо розміщення кандидатів у такому порядку, як це вказано у п. 1.1 Протоколу

Генеральна прокуратура України, в поданій апеляційній скарзі, а також представник Одеської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників в судовому засіданні суду апеляційної інстанції наполягали на тому, що Комісія наділена дискреційними повноваженнями, що надають їй можливість на власний розсуд визначатися з оцінкою учасника конкурсу та рекомендувати саме тих кандидатів, які на їх думку є гідними цих посад.

Повністю погоджуюсь з цим твердженням, але вважаю за необхідне зазначити наступне:

Відповідно до Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80) 2 «Щодо здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень», прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-му засіданні заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.

Дискреційні повноваження - це сукупність прав і обов'язків державних органів, їх посадових та службових осіб, що дають можливість на власний розсуд вирішувати коло питань в межах закону. Тобто, дискреційні повноваження дають можливість на власний розсуд (без узгодження) визначати зміст рішення або вибрати один із кількох варіантів рішення.

На мою думку, суд першої інстанції, при прийнятті оскаржуваного рішення, вірно зазначив, що дискреційні повноваження є елементом компетенції, і їх використання повинно відбуватися лише у рамках закону, що відповідає принципу законності та зміцнює законність.

Разом з тим, вважаю, що дискреційні функції Комісії не можуть бути необмеженими. Такі повноваження повинні обмежуватись суворим дотриманням Конституції України і Законів України, певною процедурою проведення конкурсу та прийняття рішення, яка повинна бути відкритою та прозорою, як то передбачено Порядком.

Обмеження дискреційної влади як складова верховенства права і правової держави вимагає, насамперед, щоб діяльність як держави загалом, так і її органів, підпорядковувалася утвердженню і забезпеченню прав і свобод людини1.

Дотримання принципу верховенства права у процесі реалізації дискреційних повноважень при прийнятті кожного конкретного рішення, становить основну ідею та зміст правової системи.

_____

1 ОСОБА_19 Принципи верховенства права і правової держави : єдність основних вимог / ОСОБА_19 // Наукові записки НаУКМА. - К.: Києво-Могилянська академія,2007. - Т. 64. Юридичні науки. - С. 3- 9.

У своєму рішенні від 08.06.2016 року № 3-рп/2016 Конституційний Суд України зазначив, що принцип правової визначеності не виключає визнання за органом державної влади певних дискреційних повноважень у прийнятті рішень, однак у такому випадку має існувати механізм запобігання зловживанню ними. Цей механізм повинен забезпечувати, з одного боку, захист особи від свавільного втручання органів державної влади у її права і свободи, а з другого - наявність можливості у особи передбачати дії цих органів.

Таким чином, з вказаної інтерпретації суті дискреційних повноважень, випливає, що суб'єкт, який діє від імені держави повинен виконувати покладені на нього державою повноваження, та на їх виконання приймати відповідні рішення, які висловлюють вольовий характер, однак при цьому, такий суб'єкт повинен діяти лише на підставі Закону, розсудливо, об'єктивно та справедливо, із дотриманням рівності усіх перед законом.

При цьому, в кожному конкретному випадку, суб'єкт повинен належним чином обґрунтувати прийняття саме того, а не іншого рішення, та довести правомірність та законність його прийняття.

Однак, у розглядуваному випадку ані представник Комісії, ані представник Генеральної прокуратури України у судовому засіданні апеляційної інстанції не змогли відповісти, які саме недоліки в кандидатурі позивача ОСОБА_1 були наявні щодо його професійних, морально-ділових та управлінсько-організаторських здібностей, які до того ж виявились настільки суттєвими, що призвели до неврахування результатів попередніх етапів конкурсу.

На запитання суду щодо вказаних обставин представник Комісії пояснив, що позивач відповів на всі запитання членів Комісії, однак, інші кандидати відповідали краще.

Але, зазначене не було підтверджено жодними належними та допустимими доказами.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

В даному випадку відповідач по справі жодним чином не довів правомірності свого рішення та не навів суду мотивів прийнятого ним в межах дискреційних повноважень рішення.

В свою чергу, хочу наголосити, що діяльності Комісії має ґрунтуватись на об'єктивності, як першочерговому та головному критерію при доборі кандидатів.

Таким чином, вважаю, що в даному випадку, з позивачем ОСОБА_1 Комісією не було дотримано принципу правової визначеності, верховенства права, якими не можуть нехтувати особи, виступаючи від імені держави Україна, оскільки це є гарантіями захисту особи від свавілля з їх боку при використанні ними своїх повноважень, чим фактично допущено «вибіркову дискрецію».

З урахуванням всього вищевказаного вважаю, що рішення Одеської конкурсної комісії з проведення відкритого чотирирівневого конкурсу на зайняття посад керівників місцевих прокуратур, їх перших заступників та заступників від 12.11.2015 року, яким за результатами проведених співбесід затверджено рейтинговий список кандидатів на зайняття посад в Одеській місцевій прокуратурі №2 Одеської області та список кандидатів для подання Генеральному прокурору України рекомендацій про призначення керівником Одеської місцевої прокуратури №2 Одеської області не може вважатись справедливим, законним та обґрунтованим, а тому не погоджуюсь із висновком колегії суддів апеляційного суду про відсутність підстав для задоволення позовних вимог, хоч і не з усіх підстав, які були висловлені в мотивувальній частині постанови суду першої інстанції.

Наостанок хотілось би зазначити про те, що реалії сьогодення все частіше доводять на таких прикладах, як розглядувана ситуація з позивачем, що принцип верховенства права є ілюзорним там, де держава не може забезпечити повною мірою право особи на прийняття її офіційними органами незалежних, неупереджених, справедливих, належно обґрунтованих рішень та ефективних засобів правового захисту особи від порушення її прав з боку таких органів.

Суддя: А.В. Бойко