Ухвала суду № 58857191, 05.07.2016, Полтавський окружний адміністративний суд

ПОЛТАВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 липня 2016 року м.ПолтаваСправа № 816/70/16

Полтавський окружний адміністративний суд колегією у складі:

головуючого судді Удовіченка С.О.,

суддів Канигіної Т.С. , Бойка С.С. ,

за участю:

секретаря судового засідання Кисличенко О.В.,

позивача ОСОБА_1,

представника Полтавського зонального відділу військової служби правопорядку - ОСОБА_2,

представника Генерального штабу Збройних сил України - ОСОБА_3

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Полтавського зонального відділу військової служби правопорядку , Генерального штабу Збройних сил України про поновлення на роботі і стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, -

В С Т А Н О В И В:

22 січня 2016 року ОСОБА_1 (далі по тексту - ОСОБА_1 / позивач) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Полтавського зонального відділу військової служби правопорядку (далі по тексту - Полтавський ЗВВСП / відповідач 1) , Генерального штабу Збройних сил України (далі по тексту - Генеральний штаб ЗСУ / відповідач 2) про:

- скасування наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 11 листопада 2015 року №440 про накладення дисциплінарного стягнення - "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю",

- скасування наказу начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 17 грудня 2015 року №749 в частині звільнення ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України у запас (через службову невідповідність),

- скасування наказу начальника Полтавського ЗВ ВСП №257 від 22 грудня 2015 року, в частині виключення ОСОБА_1 зі списків особового складу частини та звільнення з лав Збройних Сил України у запас (через службову невідповідність),

- зобов'язання Полтавський зональний відділ військової служби правопорядку нарахувати та виплатити суму грошового забезпечення, за час вимушеного прогулу,

- поновлення на військовій службі в Збройних силах України на посаді офіцера групи проведення службових розслідувань та профілактики правопорушень Полтавського зонального відділу Військової служби правопорядку чи іншій рівнозначній посаді даного підрозділу (заява про збільшення позовних вимог від 25 лютого 2016 року вх. №3089/16 (т.1 а.с. 80-81)).

В обгрунтування позовних вимог позивач посилався на безпідставність та необгрунтованість оскаржуваних наказів. Зазначив, що ни оскаржено дисциплінарне стягнення - попередження про неповну службову відповідність та дане стягнення скасовано судом. Наполягав на тому, що дисциплінарне стягнення у вигляді "звільнення з військової служби", може бути застосовано лише за наявності стягнення у вигляді "попередження про неповну службову відповідність". Стверджував, що офіцери Збройних Сил України не можуть бути звільнені з військової служби на час дії особливого періоду, навіть за наявності дисциплінарного стягнення - неповна службова відповідність. Зазначив, що під час ознайомлення начальником ЗВ ВСП з наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача ЗСУ від 11 листопада 2015 року №440 та у послідуючому з наказом від 17 грудня 2015 року №749 про притягнення до дисциплінарної відповідальності та про звільнення, хоча і поставив свій підпис у вказаних наказах, однак перебував у дуже пригніченому стані і після виходу з кабінету начальника вже не пам'ятав, що саме йшлося в тих наказах.

Полтавський зональний ВВСП проти задоволення позову заперечував, вказуючи, що рішення про накладення дисциплінарного стягнення на ОСОБА_1 у вигляді "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю" приймалося на підставі службового розслідування, яке проводив вищий штаб з урахуванням обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, поведінки та попередньої поведінки військовослужбовця. Наголошував на тому, що під час відрядження позивача до смт. Любимівка Каховського району Херсонської області за порушення, які були скоєні останнього повернуто достроково з відрядження, що призвело до невиконання поставлених завдань. Також за час перебування у відрядженні позивачем нанесено матеріальну шкоду Полтавському ЗВ ВСП у вигляді пошкодження автомобільного транспорту, яку від в добровільному порядку відшкодував.

Генеральний штаб ЗСУ проти задоволення позову заперечував, вказуючи, що за результатами проведеного службового розслідування встановлені порушення ОСОБА_1 вимог нормативно-правових актів України під час виконання завдання в оперативно-тактичному угрупуванні "Південь", використання військового майна (палива) не за призначенням, перевищення службових повноважень та вчинення дій, які виходять за межі службових обов'язків, порушення порядку ремонту автомобільної техніки, заміна частин та агрегатів. Пояснював, що після розгляду акту службового розслідування начальник Південного територіального управління Військової служби правопорядку провів бесіду з позивачем, за результатами якої ОСОБА_1 визнав свою вину повністю, заперечень, клопотань та заяв не мав та не надав про що розписався в аркуші бесіди. Крім того, позивач усвідомлюючи свою вину написав рапорт начальнику Південного територіального управління Військової служби правопорядку щодо накладення на нього менш суворого стягнення ніж звільнення та зобов'язувався на майбутнє виправити своє відношення до виконання службових обов'язків та не допускати ганебних вчинків.

Позивач в судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив суд їх задовольнити.

Представники відповідачів заперечували проти позову та просили відмовити у задоволенні позовних вимог.

Суд, заслухавши пояснення позивача, представників відповідачів, вивчивши та дослідивши матеріали справи, надані сторонами докази, всебічно і повно зясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, обєктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, приходить до наступних висновків.

Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 у період з 27 червня 2003 року по 22 грудня 2015 року проходив службу в Збройних Силах України (т.2 а.с. 20-23).

06 жовтня 2015 року командиром військової частини А1495, з метою з'ясування причин та умов неналежного виконання службових обов'язків старшого підрозділу Військової служби правопорядку, офіцером групи проведення службових розслідувань та профілактики правопорушень Полтавського зонального відділу Військової служби правопорядку майором ОСОБА_1, під час виконання завдання в оперативно-тактичному угрупуванні "Південь", та визначення ступеню його вини, видано наказ №314 "Про призначення службового розслідування" (т.1 а.с. 136-137).

На виконання вищевказаного наказу комісією у складі заступника начальника Південного територіального управління Військової служби правопорядку по роботів з особовим складом підполковника ОСОБА_4, начальником Херсонського зонального відділу Військової служби правопорядку полковника ОСОБА_5, старшого офіцера відділення запобігання, виявлення злочинів та інших правопорушень в зоні діяльності відділу забігання, виявлення злочинів та інших правопорушень Південного територіального управління Військової служби правопорядку підполковника ОСОБА_6, начальника групи проведення службових розслідувань та профілактики правопорушень Південного територіального управління Військової служби правопрядку майора ОСОБА_7 проведено службове розслідування з метою з'ясування причин та умов неналежного виконання службових обов'язків старшого підрозділу Військової служби правопорядку, офіцером групи проведення службових розслідувань та профілактики правопорушень Полтавського зонального відділу Військової служби правопорядку майором ОСОБА_1, під час виконання завдання в оперативно-тактичному угрупуванні "Південь", та визначення ступеню його вини.

За результатами проведеного розслідування 12 жовтня 2015 року складено акт службового розслідування №47-2015/102 кср (т.1 а.с. 138-148) з якого слідує, що комісія пропонує, зокрема клопотати перед начальником Військової служби правопорядку у Збройних Силах України - начальником Головного управління Військової служби Правопорядку Збройних Сил України про притягнення офіцера групи проведення службових розслідувань та профілактики правопорушень Полтавського зонального відділу Військової служби правопорядку майора ОСОБА_8, за неналежне виконання службових обов'язків, порушення вимог статей 11, 17, 49, 59, 224 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, до дисциплінарної відповідальності з врахуванням вимог статей 86, 102 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Вищевказаний акт затверджено начальником Південного територіального управління Військової служби правопорядку ОСОБА_9.

В цей же день начальником Південного територіального управління ВСП доведено під підпис, ОСОБА_1 результати службового розслідування, що оформлено аркушом бесіди (т.1 а.с. 130-131).

19 жовтня 2016 року командиром військової частини А1495 прийнято наказ №332 "Про результати службового розслідування" (т.1 а.с. 245-248), яким наказано за неналежне виконання службових обов'язків, порушення вимог статей 11, 17, 49, 59, 224 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, клопотати перед начальником Військової служби правопорядку у Збройних Силах України - начальником Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України про накладення на офіцера групи проведення службових розслідувань та профілактики правопорушень Полтавського зонального відділу Військової служби правопорядку майора ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення - "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю". Начальнику відділення особового складу - заступнику начальника штабу військової частини А1495 підготувати клопотання на начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України - начальника Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України про накладення на офіцера групи проведення службових розслідувань та профілактики правопорушень Полтавського зонального відділу Військової служби правопорядку майора ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення.

11 листопада 2015 року начальником Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України генералом армії України ОСОБА_10 видано наказ №440 "Про притягнення до дисциплінарної відповідальності" (т.1 а.с. 102), яким за неналежне виконання службових обов'язків, порушення вимог статей 11, 17, 49, 59, 224 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 4, 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на офіцера групи проведення службових розслідувань та профілактики правопорушень Полтавського зонального відділу Військової служби правопорядку майора ОСОБА_1 накласти дисциплінарне стягнення - "звільнення з військової служби за службової невідповідністю".

Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 17 грудня 2015 року №749 (т.1 а.с. 103) майора ОСОБА_1 звільнено з військової служби у запас за пунктом "е" (через службову невідповідність) частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

22 грудня 2015 року наказом начальника Полтавського зонального відділу Військової служби правопорядку ОСОБА_11 видано наказ №257 яким майора ОСОБА_1 виключено зі списків особового складу частини, всіх видів забезпечення і направлено для зарахування на військовий облік до Полтавського об'єднаного міського військового комісаріату Полтавської області.

Позивач не погоджуючись із вищевказаними наказами оскаржив їх до суду.

Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Завданням адміністративного судочинства, згідно частини першої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб у сфері публічно - правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших субєктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Надаючи правову оцінку правовідносинам, що склалися, суд дійшов до наступних висновків.

Сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Закон України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (надалі Дисциплінарний статут).

У розумінні статті 1 Дисциплінарного статуту військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Відповідно до статті 2 Дисциплінарного статуту військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Статтею 5 Дисциплінарного статуту визначено, що за стан дисципліни у військовому з'єднанні, частині (підрозділі), закладі та установі відповідає командир. Інтереси захисту Вітчизни зобов'язують командира постійно підтримувати військову дисципліну, вимагати її додержання від підлеглих, не залишати поза увагою жодного дисциплінарного правопорушення. Стан військової дисципліни у військовій частині (підрозділі), закладі, установі та організації визначається здатністю особового складу виконувати в повному обсязі та в строк поставлені завдання, морально-психологічним станом особового складу, спроможністю командирів (начальників) підтримувати на належному рівні військову дисципліну.

Кожний військовослужбовець зобов'язаний сприяти командирові у відновленні та постійному підтриманні порядку й дисципліни (частина пята статті 5 Дисциплінарного статуту).

Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.

Статтею 68 Дисциплінарного статуту визначено види дисциплінарних стягнень, що мажуть бути накладені на старших офіцерів, а саме:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) попередження про неповну службову відповідність;

д) пониження в посаді;

е) пониження військового звання на один ступінь;

є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

ж) позбавлення військового звання.

Згідно зі статтею 83 Дисциплінарного статуту на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.

Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини (стаття 84 Дисциплінарного статуту).

У статтях 85 та 86 Дисциплінарного статуту встановлено, що службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Після розгляду письмової доповіді про проведення службового розслідування командир проводить бесіду з військовослужбовцем, який вчинив правопорушення. Якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.

Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.

Відповідно до частини третьої статті 5 Дисциплінарного статуту стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Аналізуючи вищезазначене, командир, приймаючи рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності, надає оцінку обставинам скоєння правопорушення, ступеню вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.

Як слідує із акту службового розслідування від 12 жовтня 2015 року №47-2015/102 кср 17 вересня 2015 року на водоймищі біля базового табору були затримані два військовослужбовця Військової служби правопорядку з гумовим човном та сітками, які займались незаконним виловом риби у заборонений спосіб, як вони пояснили з дозволу свого командира майора. 05 жовтня 2015 року під час об'їзду постів охорони розвідувальна група затримала службовий автомобіль Військової служби правопорядку "Нива-2121", в якому знаходився майор ОСОБА_1, солдат Військової служби правопорядку в нетверезому стані та дві дівчини в цивільному одязі, при цьому в багажнику автомобіля знаходились дві каністри з бензином.

Дане підтверджується наданими письмовими поясненнями військовослужбовців розвідувальної роти військової частини А1126 старшиною ОСОБА_12, сержантом ОСОБА_13 та солдатом ОСОБА_14, а в частині незаконного вилову риби і письмовими поясненнями громадянина ОСОБА_15 (т.1 а.с. 151-156, 164-165).

Крім того, як слідує з акту службового розслідування майор ОСОБА_1 без дозволу командування оперативно-тактичного угрупування "Південь", перевищив свої повноваження, самостійно прийняв рішення та дозволив солдату ОСОБА_16 убути додому, а повернутися визначив до 07.00 05 жовтня 2015 року. При цьому жодних документів, що підтверджують звільнення (відпустку) військовослужбовцю не надав, в книги, що регламентують облік особового складу записів не зробив. У встановлений термін до розташування оперативно-тактичного угрупування "Південь" не прибув, а майор ОСОБА_1 жодних заходів по розшуку та поверненню військовослужбовця не вжив. Ввечері цього ж дня до марова ОСОБА_1 зателефонувала дружина солдата ОСОБА_16 та попросила забрати чоловіка оскільки останній постійно вживає горілку, в наслідок чого знаходиться в непритомному стані.

З письмових пояснень солдата ОСОБА_17 (т.1 а.с. 157-158) судом встановлено, що "05 жовтня 2015 року в с. Коробки останній привіз солдата ОСОБА_16 до лікарів (військових) показати його адже останній вжив багато спиртних напоїв протягом 3-х днів в себе дома, куди його відпустив майор ОСОБА_1. Після надання меддопомоги ОСОБА_16 ми вирушили обратно, проте підійшов патруль десантників та під'їхав генерал-майор ОСОБА_18, які побачили нетверезого солдата ОСОБА_16".

Суд зазначає, що про факт дозволу військовослужбовцю ОСОБА_16 убути до своєї сім'ї без дозволу командування оперативно-тактичного угрупування "Південь" позивач сам зазначає у своїй уточненій позовній заяві (т.1 а.с. 22).

Крім того, як слідує з акту службового розслідування та пояснень молодшого сержанта ОСОБА_19 (т.1 а.с. 174-175) коли майор ОСОБА_1 перебував в м. Генічеськ то він вживав алкогольні напої.

З пояснень генерал-майора ОСОБА_18 колегією суддів встановлено, що з 02 жовтня 2015 року по 05 жовтня майор ОСОБА_1 був відсутній у командному пункті ОТУ "Південь" і в телефонному режимі доповідав, що він знаходиться у Генічевському районі Херсонської області, де здійснює патрулювання у розташуваннях частини ОТУ "Південь", а згодом доповів, що в нього зламаний автомобіль і він не може з'явитися до командного пункту, але було об'єктивно встановлено, що ОСОБА_1 у Генічевському районі був відсутній, де він знаходився встановити не мало можливості. При цьому, виїзд машин здійснюється згідно нарядів, які підписуються командувачем ОТУ "Піівдень" і в дані наряди автомобіль ВСП записується щоденно (т.1 а.с. 186-188)

Також в ході службового розслідування були перевірені дорожні листи за №562, 563, 570, видані водію автомобіля ВАЗ-21214, солдату ОСОБА_17, з яких слідує, що в період з 11 вересня по 06 жовтня 2015 року останнім отримано бензин марки А-80 в кількості 970 л (т.1 а.с. 223-225).

З пояснень солдата ОСОБА_17 (т.1 а.с. 157-159) колегією суддів встановлено, що згідно вищевказаних шляхових листів останній отримав бензин марки А-80, скільки проїхав кілометрів не знає, адже спідометр не працював. 40 літрів обміняв на дизельне пальне, яке віддали ВСП в м. Нова Каховка та приблизно 230-240 л бензину за наказом ОСОБА_1 обміняв на запчастини. Крім того, декілька разів заїжджав на СТО обслуговував машину, за що також розраховувався паливом.

При цьому, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що в подорожніх листах в графі "машина технічно справна старший технік підрозділу" стоять підписи майора ОСОБА_1, що може свідчити про внесення неправдивих записів щодо справності автомобіля.

Судом також врахована постанова Київського районного суду м. Полтави від 02 грудня 2015 року по справі №552/6526/15-п (т.1 а.с. 175) якою майора ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого статтею 172-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення за дії та бездіяльність встановлену в ході службового розслідування.

Окремо варто зазначити, що ОСОБА_1 в ході службового розслідування відмовився надавати пояснення, що підтверджується відповідним актом (т.1 а.с. 191).

При цьому, як слідує з аркуша бесіди від 12 жовтня 2015 року та рапорта свою вину визнав, просив застосувати дисциплінарне стягнення менш суворе ніж звільнення та зобов'язувався в подальшому виправитись і не допускати ганебних вчинків (т.1 а.с. 249-251).

Дослідивши службову характеристику ОСОБА_1 судом встановлено, що за час проходження служби на посаді офіцера групи проведення службових розслідувань та профілактики правопорушень майор ОСОБА_1 зарекомендував себе в цілому з негативного боку та займаній посаді не відповідає (т.1 а.с. 226).

Відповідно до статті 17 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов'язки. Ці обов'язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

Статтею 59 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України" встановлено, командир (начальник), зокрема зобов'язаний: показувати приклад дисциплінованості, неухильного виконання вимог законодавства, наказів і розпоряджень командирів (начальників); бути ввічливим і справедливим у ставленні до підлеглих, не принижувати їх честі і гідності; проводити роботу щодо зміцнення військової дисципліни, запобігання надзвичайним подіям, кримінальним та іншим правопорушенням серед особового складу, своєчасно виявляти й усувати їх причини; аналізувати стан військової дисципліни і об'єктивно доповідати про це старшому командирові (начальникові); вживати заходів для відшкодування матеріальних збитків, заподіяних військовій частині, кораблю.

Командир підрозділу (начальник команди) відповідає за підтримання особовим складом військової дисципліни та порядку, своєчасне виконання завдань, а також за збереження зброї, боєприпасів та іншого військового майна (статті 224 Закону України "Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України").

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що майор ОСОБА_1 під час відрядження до ОТУ "Південь" систематично порушував військову дисципліну, що виявилося у:

- не реагуванні на факти порушення експлуатації автомобільної техніки та нецільового використання палива;

- відпуску без повідомлення безпосереднього начальника та командування оперативно-тактичного угрупування "Південь" солдата ОСОБА_16 у звільнення за межі військової частини і не застосування до останнього заходів дисциплінарного або адміністративного впливу коли було з'ясовано, що солдат перебуває у стані алкогольного сп'яніння;

- дозволу військовослужбовцям займатися незаконним виловом риби;

- перебуванні у службовому автомобілі Військової служби правопорядку із солдатом ВС правопорядку в нетверезому стані та двома дівчатами в цивільному;

- вживанні алкогольних напоїв під час несення служби.

Пунктом 68 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" встановлено, що на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:

а) зауваження;

б) догана;

в) сувора догана;

г) попередження про неповну службову відповідність;

д) пониження в посаді;

е) пониження військового звання на один ступінь;

є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю;

ж) позбавлення військового звання.

Відповідно до пункту 92 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" якщо командир за тяжкістю вчиненого підлеглим правопорушення визнає надану йому дисциплінарну владу недостатньою для покарання військовослужбовця, він порушує клопотання про накладення стягнення на винну особу владою старшого командира.

Верховний Головнокомандувач Збройних Сил України, Міністр оборони України, начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України, командувач Національної гвардії України користується дисциплінарною владою у повному обсязі цього Статуту, крім відповідних повноважень, визначених цим Статутом для кожного з них особисто (пункт 12 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України").

Відповідно до пункту "є" статті 68 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" начальником Генерального штабу - Головнокомандуючим Збройних Сил України прийнято наказ від 11 листопада 2015 року №440 про застосування до ОСОБА_1 дисциплінарного стягнення "звільнення з військової служби за службовою невідповідністю".

Цей наказ про притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності доведений останньому начальником Полтавського зонального ВВСП під час бесіди 03 грудня 2015 року (т.1 а.с. 111-112).

Згідно статті 87 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" дисциплінарне стягнення має бути накладене не пізніше ніж за 10 діб від дня, коли командирові (начальникові) стало відомо про правопорушення, а у разі провадження службового розслідування - протягом місяця від дня його закінчення. Під час накладення дисциплінарного стягнення командир не має права принижувати гідність підлеглого.

Так службове розслідування, призначене наказом начальника Південного територіального управління Військової служби правопорядку від 06 жовтня 2015 року №314 закінчено 12 жовтня 2015 року, таким чином притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності відбулося у строки визначені законодавством.

Судом встановлено, що ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом (т.2 а.с. 83-84).

Згідно пункту "е" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 238 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України наказ про застосування до військовослужбовця такого дисциплінарного стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, є підставою для видання наказу про його звільнення.

17 грудня 2015 року наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України №749 ОСОБА_1 звільнений з військової служби відповідно до пункту "е" частини шостої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок та військову службу", а наказом начальника Полтавського зонального ВВСП від 22 грудня 2015 року №257 виключено зі списків особового складу частини.

Щодо тверджень позивача, що постановою Полтавського окружного адміністративного суду по справі №816/2913/15, яка залишена без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду (т.2 а.с. 133-136) скасовано пункт 1 наказу начальника Полтавського зонального відділу Військової служби правопорядку від 01 липня 2015 року №177 у частині накладення дисциплінарного стягнення попередження про неповну службову відповідність стосовно ОСОБА_1, а тому відповідач не мав права застосовувати до позивача такий вид дисциплінарного стягнення як звільнення за службовою невідповідністю, оскільки пунктом 102 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" прямо зазначено, що попередження про неповну службову відвідність застосовується одноразово і якщо протягом року після накладення стягнення на військовослужбовця останній не виправив своєї поведінки підлягає звільненню, суд зазначає слідуюче.

Відповідно до пункту 102 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" попередження про неповну службову відповідність застосовується одноразово і накладається наказом посадової особи, якій цим Статутом надано таке право. Якщо протягом року після накладення цього стягнення військовослужбовець не виправив своєї поведінки зразковим виконанням військового обов'язку і стягнення не відіграло своєї ролі, командир приймає рішення про переміщення військовослужбовця на нижчу посаду чи звільнення з військової служби.

Згідно ж пункту "є" статті 68 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" на молодших та старших офіцерів може бути накладене дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю.

Аналізуючи вищевказані пункти норми можна дійти висновку, що звільненню з військової служби з підстав передбачених пунктом 102 Закону обов'язково передує застосування такого дисциплінарного стягнення як попередження про неповну службову відповідність при цьому звільнення за пунктом 68 Закону є самостійною нормою та застосовується без будь-яких застережень в разі вчинення військовослужбовцем дисциплінарного проступку співрозмірному такому стягненню.

Крім того, як слідує із рішення по справі №816/2913/15 суд виходив, зокрема не із відсутності в діях ОСОБА_1 дисциплінарного проступку за який до останнього застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді - попередження про неповну службову відповідність, а із необгрунтування відповідачем можливості накладення на позивача більш м'якого стягнення.

Стосовно доводів позивача, що він, як офіцер Збройних Сил України не може бути звільнений через службову невідповідність у період дії особливого періоду, колегія суддів зазначає слідуюче.

Згідно статті 1 Закону України "Про оборону України" особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Пунктом 246 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України військовослужбовці, до яких згідно з Дисциплінарни статутом Збройних Сил України застосовано таке стягнення, як звільнення з військової служби через службову невідповідність, або військовослужбовці визначеної законодавством категорії, стосовно яких прийнято рішення про звільнення з військової служби через службову невідповідність під час проведення мобілізації, звільняються з військової служби на підставах, передбачених пунктом "е" частини шостої або пунктом пунктом "е" частини сьомої чи підпунктом "е" пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".

Указом Президента України від 14 січня 2015 року оголошено часткову мобілізацію, яка завершилася 17 серпня 2015 року, а тому об'єктивних причин звільняти ОСОБА_1 після завершення мобілізації у відповідачів не було.

Відповідно до частини першої статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з частинами першою, другою статті 71 цього Кодексу кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу (частина 1); в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову /частина 2/.

Відповідачі як субєкти владних повноважень повністю довели правомірність прийнятих ними рішень.

Таким чином, позивач скористався правом на звернення до адміністративного суду і його право не може бути обмежене; заявлені ОСОБА_1 вимоги розглянуті судом по суті. Проте, враховуючи відсутність протиправності оскаржуваних наказах, підстави для задоволення позову відсутні.

Зважаючи на зазначене, позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись статтями 7, 8, 9, 10, 11, 71, 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, -

П О С Т А Н О В И В:

У задоволенні адміністративного позову - відмовити.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного адміністративного суду через Полтавський окружний адміністративний суд шляхом подання апеляційної скарги протягом десяти днів з дня проголошення постанови з одночасним надісланням її копії до суду апеляційної інстанції. У разі застосування судом частини третьої статті 160 Кодексу адміністративного судочинства України, а також прийняття постанови у письмовому провадженні апеляційна скарга подається протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Повний текст постанови складено 11 липня 2016 року.

Головуючий суддя ОСОБА_20 суддя суддя ОСОБА_21 ОСОБА_22