Постанова № 58846725, 06.07.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 810/892/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кушнова А.О.;

Суддя-доповідач: Сорочко Є.О.

П О С Т А Н О В А

Іменем України

06 липня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі:

головуючого судді Сорочко Є.О.

суддів: Земляної Г.В.

Межевича М.В.

за участю секретаря Запорожченко А.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області на постанову Київського окружного адміністративного суду від 23 травня 2016 року у справі за позовом ОСОБА_3 до Головного управління Національної поліції в Київській області, Березанського відділення поліції Переяслав-Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області про визнання незаконним та скасування рішення, поновлення на роботі, -

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_3 звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Київській області (далі - ГУ НП в Київській області), Березанського відділення поліції Переяслав-Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, Атестаційної комісії Головного управління Національної поліції в Київській області про визнання протиправним та скасування наказу від 17.02.2016 р. №77 о/с про звільнення; поновлення на посаді інспектора Березанського відділення поліції Переяслав-Хмельницького відділу поліції з 17.02.2016 р.; зобов'язання нарахування та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу.

Згідно заяви ОСОБА_3 від 25.04.2016 р. про зміну (уточнення) позовних вимог, позивач просив:

- визнати незаконним та скасувати рішення атестаційної комісії ГУ НП в Київській області від 09.12.2015 р. №4, оформлене відповідним протоколом, яким позивача (М-140562) визнано таким, що займаній посаді не відповідає і підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність;

- визнати протиправними та скасувати накази ГУ НП в Київській області від 17.02.2016 р. №77 о/с та від 21.03.2016 р. №125 о/с в частині звільнення майора поліції ОСОБА_3, інспектора Березанського відділення поліції Переяслав-Хмельницького відділу поліції зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за пп.5 п.1 ст. 77 Закону України «Про національну поліцію» (через службову невідповідність);

- поновити позивача (М-140562) на посаді інспектора Березанського відділення поліції Переяслав-Хмельницького відділу поліції з 25.02.2016 р.;

- стягнути з ГУ НП в Київській області на користь позивача суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 25.02.2016 р. по день поновлення на посаді без урахування обов'язкових податків та зборів та суму заробітної плати за період з 17 по 25 лютого 2016 року;

- стягнути з ГУ НП в Київській області на користь позивача моральну шкоду в сумі 49999,99 грн.;

- допустити негайне виконання постанови суду в частині поновлення на посаді;

- звернути до негайного виконання постанову суду в частині стягнення з ГУ НП в Київській області на користь позивача суми середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в межах одного місяця в розмірі 5376,00 грн. без урахування обов'язкових податків та зборів.

Постановою Київського окружного адміністративного суду від 23 травня 2016 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Атестаційної комісії №4 ГУ НП в Київській області, оформлене протоколом №09/12/15/04-3 від 09.12.2015 р. Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в Київській області від 17.02.2016 в частині звільнення майора поліції ОСОБА_3 (М-140562), інспектора Березанського відділення поліції Переяслав-Хмельницького відділу поліції зі служби в поліції у запас Збройних сил (з постановкою на військовий облік) за ст. 77 п. 1 пп.5 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність). Визнано протиправним та скасовано наказ ГУ НП в Київській області від 21.03.2016 р. №125 о/с про часткову зміну до пункту наказу Головного управління від 17.02.2016 р. №77 о/с. Поновлено ОСОБА_3 (М-140562) на посаді інспектора Березанського відділення поліції Переяслав-Хмельницького відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області. Стягнуто з ГУ НП в Київській області на користь ОСОБА_3 суму середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 26.02.2016 р. по 23.05.2016 р. у розмірі 12327,96 грн. Стягнуто з ГУ НП в Київській області на користь ОСОБА_3 моральну шкоду в сумі 5000,00 грн. В іншій частині позову відмовлено.

На вказану постанову ГУ НП в Київській області подало апеляційну скаргу, в якій просить її скасувати в частині задоволення позову та в цій частині ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити повністю, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено наступні обставини.

ОСОБА_3, з лютого 2007 року проходив службу в органах внутрішніх справ, з липня 2014 року на посаді дільничного інспектора міліції СДІМ Баришівського РВ з обслуговування Баришівського району та міста Березань Київської області.

Кабінетом Міністрів України 16 вересня 2015 року у зв'язку з прийняттям Верховною Радою України Закону України «Про Національну поліцію», постановив ліквідувати як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ та утворити як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції України.

Наказом Головного управління МВС України в Київській області від 06.11.2015 р. №590 о/с капітана міліції ОСОБА_3 звільнено у запас Збройних Сил за пунктом 64 «з» (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади (установи, організації).

Наказом ГУ НП в Київській області від 07.11.2015 р. №1 о/с відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» ОСОБА_3, як прибулого з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання капітана поліції в порядку переатестування на посаду інспектора Березанського відділення поліції Переяслав-Хмельницького відділу поліції ГУ НП в Київській області.

ГУ НП в Київській області 23 листопада 2015 року прийнято наказ №16 про проведення атестування поліцейських ГУ НП в Київській області та створення атестаційних комісій згідно з додатками 1-4 до наказу. Цим же наказом управлінню кадрового забезпечення ГУ НП в Київській області доручено скласти списки поліцейських, які підлягають атестуванню, скласти атестаційні листи на поліцейських.

На виконання наказу ГУ НП в Київській області від 23.11.2015 р. №16, у складі ГУ НП в Київській області створені Атестаційні комісії №1-4, персональний склад яких затверджений додатками 1-4 до наказу від 23.11.2015 р. №16.

Рішенням Атестаційної комісії №4 ГУ НП в Київській області, оформленим протоколом від 07.12.2015 р. №07-12/04-1 ОСОБА_3 було включено до переліку осіб, які мали проходити співбесіду 09.12.2015 р.

За результатами співбесіди Атестаційна комісія №4 ГУ НП в Київській області прийняла рішення, оформлене протоколом б/н від 09.12.2015 р., про невідповідність позивача займаній посаді, і рекомендувала звільнити ОСОБА_3 зі служби в поліції через службову невідповідність.

Вказаний висновок Атестаційної комісії №4 ГУ НП в Київській області позивач оскаржував до апеляційної атестаційної комісії північного регіону, однак згідно протоколу апеляційної атестаційної комісії північного регіону від 15.01.2016 р. №15-01/01-9 скаргу позивача залишено без задоволення.

Наказом ГУ НП в Київській області від 17.02.2016 р. №77 о/с ОСОБА_3 відповідно до пункту 5 частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» (через службову невідповідність) звільнено зі служби в поліції. Підставою для звільнення слугував атестаційний лист ОСОБА_3 від 09.12.2015 з висновками атестаційної комісії.

Наказом ГУ НП в Київській області від 21.03.2016 р. №125 о/с до пункту наказу ГУ НП в Київській області від 17.02.2016 р. №77 о/с в частині звільнення ОСОБА_3 зі служби в Національній поліції внесено зміни, відповідно до яких датою звільнення ОСОБА_3 слід вважати 25.02.2016 р.

Не погоджуючись з висновками Атестаційної комісії та наказом про звільнення, позивач звернувся до суду.

Задовольняючи позов в оскаржуваній частині, суд першої інстанції виходив з того, що позивача протиправно та безпідставно було включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню та, що відповідачем не підтверджено правомірність висновку про професійну невідповідність позивача.

Проте, з такими висновками колегія суддів погоджується частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону України «Про Національну поліцію», який набрав чинності 07.11.2015 р., призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Згідно ст. 47 цього Закону призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Згідно пункту 10 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі особистої заяви ОСОБА_3 від 07.11.2015 р. наказом ГУ НП в Київській області від 07.11.2015 р. №1 о/с позивача без проведення конкурсу призначено на посаду інспектора Березанського відділення поліції Переяслав-Хмельницького відділу поліції ГУ НП в Київській області та присвоєно спеціальне звання капітан поліції.

При цьому, колегія суддів зазначає, що обставина не проведення для особи конкурсу на зайняття посади в поліції не породжує для відповідача право проводити відповідний конкурс в подальшому, тобто для вже призначеного на посаду працівника.

Статтею 58 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

З огляду на викладене, твердження ГУ НП в Київській області про те, що позивач призначений на посаду інспектора Березанського відділення поліції Переяслав-Хмельницького відділу поліції виключно до тимчасового штату Переяслав-Хмельницького відділу поліції є необґрунтованими, оскільки наказ ГУ НП в Київській області від 07.11.2015 р. № 1 о/с не містить жодних застережень про тимчасовість призначення ОСОБА_3 на посаду в поліції.

Щодо посилань в зазначеному наказі на призначення позивача на посаду в порядку переатестування згідно пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» судом першої інстанції вірно зазначено, що відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону, видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Вищезазначений пункт Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як умови прийняття до служби в поліції, чи продовження подальшої служби в Національній поліції.

Мету та підстави атестування поліцейських визначено у ст. 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Відповідно до ч. 1 ст. 57 цього Закону атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 цієї ж статті Закону передбачено вичерпний перелік підстав для проведення атестування поліцейських: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, кожна із зазначених підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Крім того, правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 р. №4312-VI.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону України «Про Національну поліцію».

Наказ ГУ НП в Київській області від 23.11.2015 р. №16 «Про проведення атестування та створення атестаційний комісій» не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

За таких обставин рішення Атестаційної комісії №4 ГУ НП в Київській області, оформлене протоколом б/н від 09.12.2015 р. про те, що ОСОБА_3 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність - є таким, що не відповідає нормам чинного законодавства, є протиправним та підлягає скасуванню.

Колегія суддів вважає помилковим дослідження судом першої інстанції обставин, за яких Атестаційна комісія прийшла до певних висновків, оформлених протоколом б/н від 09.12.2015 р., оскільки саме комісії уповноважені вивчати матеріали, зібрані на поліцейського, приймати рішення про проведення з поліцейським співбесіди, вживати відповідні організаційні заходи з цього приводу та за результатами атестування приймати одне з рішень, передбачених у п. 15 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015 р. №1465.

Свої рішення атестаційна комісія, як передбачено п. 18 розділу IV Інструкції приймає більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії, з повною свободою розсуду, коли обирається з декількох юридично допустимих рішень, визначених п. 15 цієї Інструкції.

Аналіз зазначених норм права свідчить про наявність в атестаційної комісії дискреційних повноважень при прийнятті рішень за результатами атестування.

Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд України у постанові Пленуму від 24.10.2008 р. №13, в якій зазначив про неможливість суду підміняти собою органи владних повноважень, рішення якого оскаржується, приймаючи замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, що належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Таким чином, суд першої інстанції своїм рішенням в порушення ст. 162 КАС України не маючи повноважень фактично провів повторне атестування позивача. Разом з тим, дослідження таких обставин судом першої інстанції не призвело до прийняття не правильного рішення по справі, тому не має наслідком скасування судового рішення в цій частині.

Як наслідок, оскільки вказане рішення Атестаційної комісії слугувало єдиною підставою для видання наказу Головного управління Національної поліції в Київській області №77 о/с від 17.02.2016 р. про звільнення позивача зі служби в поліції, такий наказ також є протиправним та підлягає скасуванню.

Також, враховуючи незаконність звільнення позивача на підставі наказу ГУ НП в Київській області №77 о/с від 17.02.2016 р., наказ ГУ НП в Київській області №125 о/с від 21.03.2016 р., яким до наказу №77 о/с від 17.02.2016 р. внесено зміни в частині дати звільнення, є протиправним та підлягає скасуванню.

Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Аналогічного висновку дійшов Верховний Суд України у постановах від 21.05.2014 р. та від 01.07.2014 р. (реєстраційні номери рішень в ЄДРСР - 39088425 та 39891898).

Отже, вимоги позивача щодо нарахування та виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними, тому підлягають задоволенню.

Частиною 2 статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Верховний Суд України у постанові від 14 січня 2014 року (справа №21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Порядок обчислення середньої заробітної плати затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 р. №100

Відповідно до пункту 2 Порядку середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Пунктом 8 Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.

Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Судом першої інстанції встановлено, що згідно довідки Головного управління Національної поліції в Київській області від 22.02.2016 р. №7, загальна сума нарахованого грошового забезпечення позивача за період з грудня 2015 року по січень 2016 року становить 10752,00 грн., у тому числі за грудень 2015 року 5712,00 грн., за січень 2016 року 5040,00 грн.

При цьому, кількість відпрацьованих позивачем днів за грудень 2015 року складає 31 день, за січень 2016 року - 31 день, загалом 62 календарних дня.

Таким чином, середньоденне грошове забезпечення позивача становить 173,42 грн. (10752,00 грн./62). Період вимушеного прогулу позивача складає 88 днів та обраховується починаючи з першого дня після звільнення - з 26.02.2016 р. по день прийняття рішення суду про поновлення позивача на роботі, тобто по 23.05.2016 р.

Також судом враховано, що графік роботи (режим праці) позивача не передбачав вихідних днів, тому при обчисленні тривалості вимушеного прогулу суд виходив з кількості календарних днів, що минули з 26.02.2016 р. по 23.05.2016 р.

Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 88 днів, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить 15260,96 грн. (88 х 173,42).

Правильність обчислення судом першої інстанції середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідачем під час апеляційного перегляду ГУ НП в Київській області не оскаржувалася.

Однак, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення моральної шкоди на суму 5000,00 грн., оскільки позивач не надав суду жодних належних обґрунтувань та доказів спричинення йому відповідачем моральної шкоди, а лише вказав її розмір.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції в частині задоволення вимог щодо моральної шкоди, тому апеляційну скаргу ГУ НП в Київській області необхідно задовольнити частково, постанову Київського окружного адміністративного суду від 23 травня 2016 року в частині задоволення позову щодо моральної шкоди - скасувати та в цій частині ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову відмовити, оскільки в цій частині постанова ухвалена з порушенням норм матеріального права. В іншій частині постанову суду першої інстанції необхідно залишити без змін.

Керуючись ст. 160, 196, 198, 200, 202, 205, 207 КАС України, суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління Національної поліції в Київській області - задовольнити частково.

Постанову Київського окружного адміністративного суду від 23 травня 2016 року в частині задоволення позовних вимог щодо стягнення з Головного управління Національної поліції в Київській області на користь ОСОБА_3 моральної шкоди в сумі 5000,00 грн. - скасувати та в цій частині ухвалити нову постанову, якою в задоволенні позову - відмовити.

В іншій частині постанову Київського окружного адміністративного суду від 23 травня 2016 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в порядку та строки передбачені ст. 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

головуючий суддя Сорочко Є.О.

судді Земляна Г.В.

Межевич М.В.

Повний текст постанови складено 08.07.2016 року

Головуючий суддя Сорочко Є.О.

Судді: Земляна Г.В.

Межевич М.В.