Рішення № 58845931, 04.07.2016, Господарський суд м. Києва

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД міста КИЄВА 01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького,44-В, тел. (044) 284-18-98, E-mail: inbox@ki.arbitr.gov.ua

РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.07.2016Справа №910/6398/16

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН»

до Приватного акціонерного товариства «Київстар»

третя особа, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача -

Товариство з обмеженою відповідальністю «Санні Мобайл»

про стягнення компенсації у розмірі 27 560, 00 грн.

Суддя Бондарчук В.В.

Представники:

від позивача: Закордонець М.М., Ясінська Н.В., Макашов В.В.;

від відповідача: Дубко Р.В., Алдошина Н.О.;

від третьої особи: Савчук В.О., Мельничук Ю.С.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН» (далі-позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного акціонерного товариства «Київстар» (далі-відповідач) про стягнення компенсації у розмірі 27 560, 00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем майнових авторських прав позивача шляхом незаконного використання музичного твору, у форматі контенту через послугу «Ді-Джингл» - мелодія замість гудка, на веб-сайті http://465.ua/.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.04.2016 порушено провадження у даній справі, призначено її до розгляду у судовому засіданні на 25.04.2016 за участю представників сторін, яких зобов'язано виконати вимоги суду.

25.04.2016 через загальний відділ діловодства суду представник відповідача подав клопотання про залучення третьої особи, в якому зазначає, що відповідно до договору про надання послуг на порталах оператора № 70132 від 30.04.2011, укладеного між Приватним акціонерним товариством «Київстар» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Санні Мобайл» (далі - провайдер), провайдер надає відповідачу послуги з розміщення, зміни, видалення музичних творів у форматі контенту на веб-сайті http://465.ua/., а тому просить суд залучити до у часті у справі Товариство з обмеженою відповідальністю «Санні Мобайл», у якості третьої особи, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.

Також, 25.04.2016 представник відповідача подав клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату з метою виконання вимог ухвали суду від 08.04.2016 в частині надання відзиву.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.04.2016 залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю «Санні Мобайл» третьою особою, без самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача, зокрема, зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю «Санні Мобайл» надати письмові пояснення з приводу заявлених позовних вимог та докази на підтвердження викладених обставин, розгляд справи відкладено на 23.05.2016 за участю представників сторін.

23.05.2016 через загальний відділ діловодства суду представник відповідача подав відзив на позовну заяву, в якому зазначає, що враховуючи наявність технічної можливості здійснити емуляцію веб-сторінки (створити локальну копію), є всі підстави вважати, що час запису відображений на відео не відповідає дійсності.

Також, 23.05.2016 через загальний відділ діловодства суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Санні Мобайл» надійшли письмові пояснення, в яких зазначається, що з наданого позивачем відеозапису вбачається, що при проведенні огляду, не було досліджено внутрішню структуру сайту, зокрема, на відеозаписі не зафіксовано мережеві налаштування комп'ютера, налаштування веб-браузера, очищення кешу веб-браузера перед оглядом, список поточних мережевих з'єднань під час огляду, тестування на присутність прозорого проксі-серверу у мережі, робота в інших браузерах, робота в незалежних відкритих сервісах веб-проксі.

У судовому засіданні 23.05.2016 оголошувалась перерва до 16.06.2016 згідно ст. 77 ГПК України.

15.06.2016 через загальний відділ діловодства суду представник позивача подав додаткові пояснення, в яких повідомив, що фіксація починається із завантаження сторінки браузера, а всі наступні сторінки завантажуються з оновленням, що виключає факт фальсифікування даних. Відео є цілісним та безперервним, вся фіксація відбувається у режимі реального часу, фактів недостовірності даної фіксації відповідачем не надано.

Також, 15.06.2016 представник позивача подав додаткові пояснення щодо третьої особи, відповідно до яких, позивач зазначає, що ПрАТ «Київстар» було допущено порушення норм чинного законодавства України та умов договору з ТОВ «ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН», у зв'язку з тим, що відповідач всупереч всім вимогам та нормам передав третім особам надані йому невиключні права на об'єкти інтелектуальної власності за договором, без наявного на те дозволу.

Крім того, 15.06.2016 через загальний відділ діловодства суду представник відповідача подав клопотання, в додатках до якого долучено висновок експерта № 140/16 за результатами проведення експертного дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 26.05.2016.

У судовому засіданні 16.06.2016 представник відповідача надав клопотання, в якому просив суд призначити у справі судову експертизу, проведення якої доручити Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України, на вирішення експерта поставити наступні питання:

1) Чи містить (містився) на ресурсі/посилання http://465.ua/ мультимедійний контент (діджингл), що містить у назві або змістовній частині ключову літеру послідовність у вигляді «ОСОБА_9 Поцілую»?

2) Яким є вміст диску? У разі технічної можливості надати розгорнуті атрибути показників виявлених відомостей?

3) У разі, якщо вмістом виявлених на СD диску відомостей є електронний файл (-ли) придатні для обробки ЕОМ (формат, мп3, мп4, тощо) зазначити джерело виявлених/відтворених відомостей.

У судовому засіданні 16.06.2016 оголошувалась перерва до 23.06.2016 відповідно до ст. 77 ГПК України.

22.06.2016 через загальний відділ діловодства Господарського суду міста Києва представник позивача подав клопотання, в якому просив суд витребувати у відповідача належним чином завірені документи, які підтверджують/встановлюють виконання умов договору та проведені дії/заходи відповідно до договору № 149325 від 01.03.2015 та додатку №1 від 30.04.2011.

Також, 22.06.2016 представник ТОВ «Санні Мобайл» подав письмові пояснення, в яких зазначає, що імітація веб-сторінок може бути виконана за 6 простих кроків та не потребує поглиблених технічних знань.

У судовому засіданні 23.06.2016 представник позивача подав клопотання про огляд та дослідження доказів у судовому засіданні, а саме інформації, яка розміщена на сайті інтернет-ресурсу http://archive.org.ua/ стосовно інтернет-ресурсу 465.ua.

Судом здійснено огляд та дослідження доказів у судовому засіданні 23.06.2016, а саме інформації, яка розміщена на сайті інтернет-ресурсу http://archive.org.ua/ стосовно інтернет-ресурсу 465.ua.

Крім того, представник позивача надав додаткові пояснення, в яких просив суд задовольнити заявлені позовні вимоги та стягнути з відповідача компенсацію за порушення майнових авторських прав та суміжних прав у розмірі 27 650, 00 грн.

Представник відповідача у судовому засіданні 23.06.2016 надав заяву про зміну редакції запитання експерту, відповідно до якої запитання № 3, запропоноване відповідачем на вирішення дослідження, поставити у наступній редакції:

- У разі, якщо на СD диску є електронний (-ні) файл (-ли), придатний для обробки ЕОМ (формат, мп3, мп4, тощо) встановити джерело походження виявленої/відтвореної інформації, що міститься у електронному файлі (-ах)?

Крім того, у судовому засіданні 23.06.2016 представник третьої особи надав пропозиції щодо формування запитань, які мають бути роз'яснені судовим експертом, а саме:

- У разі, якщо вмістом СD диску є електронний файл у відеоформаті, змістом якого є огляд веб-сайту 465.ua у браузері, чи можливо встановити джерело походження інформації, що зображена у браузері за доменним іменем 465.ua.

Представник позивача подав заперечення на клопотання про призначення та проведення судової експертизи, в яких зазначає, що відповідачем заявлено клопотання на встановлення на ресурсі/посиланні http://465.ua/ мультимедійного контенту (діджингл), що містить у назві або змістовній частині ключову літерну послідовність «ОСОБА_9 Поцілую», проте предметом спору у справі № 910/6398/16 є незаконне використання твору «ІНФОРМАЦІЯ_1», а тому просить суд відмовити у задоволенні такого клопотання.

Розглянувши подане позивачем клопотання про витребування доказів, суд зазначив, що відповідно до ст. 38 ГПК України сторона або прокурор у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування господарським судом доказів.

У клопотанні повинно бути зазначено: - який доказ витребовується; - обставини, що перешкоджають його наданню; - підстави, з яких випливає, що цей доказ має підприємство чи організація; - обставини, які може підтвердити цей доказ.

Оскільки позивач не зазначив, які обставини можуть підтвердити документи, які підтверджують/встановлюють виконання умов договору та проведені дії/заходи відповідно до договору № 149325 від 01.03.2015 та додатку №1 від 30.04.2011, відповідно суд відмовив у задоволенні поданого клопотання про витребування доказів.

У судовому засіданні 23.06.2016 оголошувалась перерва до 04.07.2016 згідно ст. 77 ГПК України.

30.06.2016 через загальний відділ діловодства суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Санні Мобайл» надійшли письмові пояснення у справі, в яких третя особа просить суд відмовити у задоволенні позовні вимог.

01.07.2016 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва представник позивача подав заперечення на призначення та проведення судової експертизи, в яких зазначає, що результати судової експертизи, проведення якої заявляє відповідач, жодним чином не встановить будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює обставини, які мають значення для правильного вирішення справи № 910/6398/16, а тому просить суд відмовити відповідачу у задоволенні клопотання про призначення та проведення судової експертизи.

У даному судовому засіданні представники відповідача надали клопотання про призначення експерти (нова редакція), в якому просили суд призначити у справі судову експертизу, проведення якої доручити Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України, на вирішення експерта поставити наступні питання:

1) Чи містить (містився) на ресурсі/посилання http://465.ua/ мультимедійний контент (діджингл), що містить у назві або змістовній частині ключову літеру послідовність у вигляді «ОСОБА_10 (Reneta) ІНФОРМАЦІЯ_1»?;

2) Чи можливо встановити, що на відеозаписі в електронних файлах на СD-диску зафіксовано оригінальний (справжній) сайт http://465.ua/ та http://24timezones.com/ із актуальними даними станом на 01.10.2015 року, а не їх локальні копії із внесеними змінами?

Представники третьої особи підтримали подане відповідачем клопотання про призначення судової експертизи у справі.

Представники позивача заперечили проти призначення у справі експертизи.

Розглянувши подане відповідачем клопотання про призначення судової експертизи у справі, суд відзначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 ГПК України, для роз'яснення питань, що виникають при вирішенні господарського спору і потребують спеціальних знань, господарський суд призначає судову експертизу.

Оскільки для вирішення спору у даній справі суд не вбачає питань, які потребують роз'яснення та спеціальних знань, зокрема, необхідності у проведенні експертизи, відповідно у задоволенні клопотання відповідача відмовляє.

Представниками Приватного акціонерного товариства «Київстар» подано заяву про відвід судді Бондарчук В.В. у справі № 910/6398/16.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.07.2016 заяву Приватного акціонерного товариства «Київстар» про відвід судді Бондарчук В.В. у справі № 910/6398/16 відхилено.

У даному судовому засіданні представниками Товариства з обмеженою відповідальністю «Санні Мобайл» подано заяву про відвід судді Бондарчук В.В. у справі № 910/6398/16.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04.07.2016 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Санні Мобайл» про відвід судді Бондарчук В.В. у справі № 910/6398/16 відхилено.

У даному судовому засіданні, представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги.

Представники відповідача та третьої особи заперечили проти задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 82 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 04.07.2016 відповідно до ст. 85 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

01.03.2015 між ОСОБА_11 (далі - правовласник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн" (далі - видавництво) укладено договір про передачу авторських та суміжних прав № 14-01/03/15, за умовами якого передбачено, що правовласник на строк та в межах території передає видавництву права на твори, відеокліпи, виконання і фонограми, перелік яких затверджується сторонами у відповідних додатках до договору, а видавництво приймає права і зобов'язується виплачувати правовласнику винагороду (роялті).

Відповідно до п. 2.3. договору, правовласник також передає видавництву виключне право збирати винагороду (роялті) за використання творів, відеокліпів, виконань та фонограм третіми особами, починаючи з моменту опублікування таких творів, відеокліпів, виконань та фонограм на відповідній території.

Згідно п 2.4. договору, правовласник також передає видавництву право перешкоджати неправомірному використанню творів, фонограм, виконань в тому числі забороняти третім особам використання творів, фонограм, виконань в цілому або будь-яких їх окремих частин, фрагментів способами, передбаченими пунктом 1.4 договору від 16.02.2015 в межах терміну і на території.

Права на твори, відеокліпи, виконання і фонограми переходять до видавництва з моменту підписання відповідних додатків до договору (п. 3.1 договору).

Пунктом 3.3. договору передбачено, що видавництво має право передавати права на твори, відеокліпи, виконання і фонограми третім особам як повністю, так і частково на виключній та невиключній основі.

Даний договір вступає в силу з дати його підписання сторонами, зазначеної на початку договору та діє до 31.12.2015, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами взятих на себе обов'язків. При цьому, якщо за місяць до закінчення строку дії договору від жодна із сторін письмово не повідомить іншу сторону про припинення дії договору, договір вважається автоматично пролонгованим кожного разу на один календарний рік (п. 6.1 договору).

За приписами п. 6.7. договору, сторона, яка бажає розірвати договір, у тому числі на підставах, вказаних у договорі або в чинному законодавстві України, зобов'язана надіслати на адресу іншої сторони письмове повідомлення не пізніше, ніж за 30 календарних днів до дати розірвання.

Також, між сторонам укладено додаток № 2 від 01.03.2015 до договору про передачу авторських та суміжних прав № 14-01/03/15 від 01.03.2015, відповідно до якого, ОСОБА_11 передала позивачу права, зокрема на твір «ІНФОРМАЦІЯ_1» (автор музики, слів та виробник фонограми ОСОБА_12; виконавець ОСОБА_11 (ОСОБА_11); частка належних правовласнику прав на музику - 100%; частка належних прав на текст - 100%; частка належних правовласнику прав на виконання - 100%; частка належних правовласнику прав на фонограму - 100%.

Отже, на підставі договору про передачу авторських та суміжних прав № 14-01/03/15 від 01.03.2015 позивач набув виключні майнові авторські права та суміжні права на музичний твір «ІНФОРМАЦІЯ_1» та його складові частини.

01.03.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Юніверс Медіа Корпорейшн" (далі - компанія) та Приватним акціонерним товариством "Київстар" (далі - Київстар) укладено договір про передачу майнових прав інтелектуальної власності №149325, умовами якого передбачено, що компанія передає Київстару невиключні майнові права інтелектуальної власності на використання об'єктів права у формі контенту, а саме: відтворення (пряме та/або опосередковане) та опублікування об'єктів права у формі контенту; публічне виконання, публічне сповіщення, публічна демонстрація і публічний показ об'єктів права у формі контенту; технічна переробка, адаптація та інші подібні зміни об'єктів права для надання їм форми контенту за допомогою будь-яких технічних пристроїв; розповсюдження об'єктів права у формі контенту; подання об'єктів права у формі контенту до загального відома користувачів таким чином, що вони можуть отримати до них доступ з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором, у тому числі і за допомогою технічних засобів; публічне сповіщення об'єктів права та їх примірників у формі контенту таким чином, що будь-яка особа може отримати до них доступ з будь-якого місця і в будь-який час за їх власним вибором.

25.08.2015 позивачем було направлено на адресу відповідача повідомлення, в якому відповідно до пункту 10.2 договору № 149325 повідомлено відповідача про розірвання договору № 149325 в односторонньому порядку з 30.09.2015 (отримано відповідачем 27.08.2015 згідно повідомлення про вручення поштового відправлення).

Отже, як стверджує позивач, 01.10.2015 ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" було виявлено факт використання музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_1», автором і виконавцем якого є ОСОБА_11 (творчий псевдонім - ОСОБА_11) у форматі мобільного контенту у формі послуги "Ді-Джингл" через Інтернет на сайті http://465.ua/.

З офіційного сайту відповідача вбачається, що послуга "Ді-Джингл" (сайт http://465.ua/) пропонується мобільним оператором "КИЇВСТАР", власником доменного імені http://465.ua/ є ПрАТ «Київстар».

13.10.2015 позивачем було направлено на адресу відповідача претензію № 02-13/10/15П, в якій позивач вимагав припинити дії щодо неправомірного використання музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_1» та протягом 30 календарних днів з моменту отримання даної претензії здійснити виплату компенсації (отримана відповідачем 15.10.2015, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення).

Відповідач на претензію відповіді не надав.

Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказує, що використання відповідачем музичного твору «ІНФОРМАЦІЯ_1» у форматі контенту через послугу «Ді-Джингл» - мелодія замість гудка, на веб-сайті http://465.ua/, відбулося без дозволу правовласника та без сплати авторської винагороди, чим порушено авторські права, передбачені вимогами п. «а», статті 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

Так, до майнових прав інтелектуальної власності на твір відповідно до ст. 440 ЦК України відносяться: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Як передбачено ст. 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права", виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Згідно п. 3 ст. 426 ЦК України, використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Статтею 443 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Пунктом 29 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» зазначено, що враховуючи приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках, коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача.

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальність "Санні Мобайл" на підставі укладеного з Приватним акціонерним товариством «Київстар» договором про надання послуг на порталах оператора № 70132 від 30.04.2011 надає відповідачеві послуги (технічну підтримка провайдером телекомунікаційних послуг оператора по наданню доступу до контенту користувачам шляхом підготовки і завантаження (розміщення) контенту на порталах оператора та платформу "Ді-Джинг", а також управління раніше завантаженим на платформу контентом, що полягає в зміні його розміщення, публікації, ротації, зняття з публікації тощо (підпункт 1.9 пункту 1 Договору № 70132).

Судом встановлено, що 01.10.2015 директором позивача Ясінською Н.В., засновником ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" Макашовим В.В., на підставі договору № 21/01-15 від 21.01.2015 з Товариством з обмеженою відповідальністю «ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН», приймали участь наступні особи: ОСОБА_13 (спеціаліст у галузі права, юрист; ОСОБА_14 (помічник юриста) проведено фіксацію факту використання на сайті http://465.ua/ твору "ІНФОРМАЦІЯ_1 " (автор музики і тексу - ОСОБА_12, виконавець - ОСОБА_11, творчий псевдонім - ОСОБА_11), у зв'язку з чим складено акт огляду веб-сайту, яким зафіксовано факт доведення до загального відома твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор музики і тексу - ОСОБА_12, виконавець - ОСОБА_11, творчий псевдонім - ОСОБА_11), у форматі мобільного контенту у формі послуги "Ді-Джинг" через Інтернет на сайті http://465.ua/.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гамма-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Позивачем у якості доказу доведення до загального відома твору відповідачем подано суду диск із відеозаписом.

У процесі провадження у справі судом здійснено дослідження наданих доказів, зокрема, відеозапису фіксації факту порушення відповідачем авторських прав, з приводу чого судом встановлено наступне.

З відеозапису вбачається, що: було відкрито два сайти в мережі Інтернет, а саме: 24Timezones.com та http://465.ua/; на першому сайті було вказано точну дату, а саме 01.10.2015; на другому - особи прослухали музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні - ОСОБА_11, творчий псевдонім - ОСОБА_11.

На думку відповідача, інформація, яка міститься на вказаному диску, не відповідає дійсності у зв'язку з наступним:

1) диск DVD-R із відеозаписом огляду сайту жодним чином не доводить використання відповідачем музичного твору "ІНФОРМАЦІЯ_1" без відповідного дозволу шляхом його доведення до загального відома 01.10.2015;

2) веб-сторінка точного часу, наявна в записі, могла бути семульована на локальному комп'ютері;

3) при внесенні змін в локальному таблицю маршрутизації при введенні в рядок адреси браузера 24Timezones.com буде здійснено перехід не на оригінальний веб-сайт, а на його локальну копію, на якій можна вказати будь-який необхідний час;

4) веб-сторінка сайту 465.ua, наявна в записі, могла бути семульована, тобто можна створити локальну копію сайту 465.ua, внісши зміни у локальну таблицю маршрутизації, зімітувати перехід на даний сайт.

Третя особа також зазначала про неналежність наданих позивачем доказів, з огляду на наступне: при проведенні огляду, не було досліджено внутрішню структуру сайту, зокрема, на відеозаписі не зафіксовано мережеві налаштування комп'ютера, налаштування веб-браузера, очищення кешу веб-браузера перед оглядом, список поточних мережевих з'єднань під час огляду, тестування на присутність прозорого проксі-серверу у мережі, робота в інших браузерах, робота в незалежних відкритих сервісах веб-проксі.

Отже, при дослідженні наданих доказів, слід зазначити, що переглядаючи відеозаписи сайту http://465.ua/, надані сторонами, судом встановлено, що дійсно на відеозаписі відповідача на сайті http://465.ua/, спускаючись до нижньої частини сторінки з'являється кнопка "Завантажити ще" (після натискання якої завантажуються додаткові мелодії, які можливо замовити на вказаному сайті), а на відеозаписі позивача така кнопка відсутня.

Проте, переглядаючи сайт http://465.ua/ в мережі Інтернет судом встановлено, що по-перше, одразу така кнопка не з'являється, спускаючись до нижньої частини сторінки, додаткові мелодії декілька разів завантажуються самостійно, після чого з'являється кнопка "Завантажити ще".

Зокрема, з наданого ТОВ "Юніверс Медіа Корпорейшн" відеозапису вбачається, що позивачем було прослухано мелодію "ІНФОРМАЦІЯ_1" у верхній частині сторінки сайту http://465.ua/ у розділі "ТОП", в якому праворуч і ліворуч знаходяться кнопки навігації, після натискання яких з'являються додаткові мелодії, в переліку яких позивачем і було виявлено твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" у виконанні ОСОБА_11, творчий псевдонім - ОСОБА_11.

Крім того, у судовому засіданні 23.06.2016 у присутності представників сторін судом було здійснено дослідження доказів, зокрема інформації, яка розміщена на сайті Українського інтернет-архіву за адресою: http://archive.org.ua/ відносно інтернет-ресурсу 465.ua, з якого вбачається, що станом на 01.10.2015 твір "ІНФОРМАЦІЯ_1" у форматі мобільного контенту у формі послуги "Ді-Джинг" був розміщений на сайті http://465.ua/ (скриншоти в матеріалах справи).

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку, що заперечення відповідача та третьої особи є необґрунтованими.

Крім того, судом не приймається наданий відповідачем висновок експерта № 140/16 за результатами проведення експертного дослідження телекомунікаційних систем (обладнання) та засобів від 26.05.2016, оскільки відповідно до п. 2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23 березня 2012 року № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» не може вважатися актом судової експертизи висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, - навіть якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.

Отже, використання відповідачем спірного музичного твору шляхом публічного сповіщення відбулося без дозволу відповідного правовласника та без сплати авторської винагороди.

Статтею 445 ЦК України передбачено право автора на плату за використання його твору, якщо інше не встановлено цим Кодексом та іншим законом.

Статтею 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» встановлено, що порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21 - 25, 42 і 43 вказаного вище Закону обмежень майнових прав.

Відповідно до ч. 1 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право вимагати визнання та поновлення своїх прав, у тому числі забороняти дії, що порушують авторське право і (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення.

Відповідно до п. «г» ч. 1 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права», при порушеннях будь-якою особою, зокрема, авторського права, передбаченого статтею 50 закону, суб'єкти авторського права мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого

порушником внаслідок порушення ним авторського права, або виплату компенсацій.

Пунктом «г» ч. 2 ст. 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» передбачено, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про: виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у

встановлених пунктом «г» ч. 2 ст. 52 Закону межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Відповідно до п.п. 51.2, 52.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року N 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права та/або суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права та/або суміжних прав, а розмір збитків суб'єкт такого права доводити не зобов'язаний. Водночас розмір доведених збитків має враховуватися господарським судом у визначенні розміру компенсації.

Кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського та/або суміжних прав, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об'єкта, становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення компенсації. У визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 ЦК України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності.

Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні. У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення.

В абз. 9 ч. 2 ст. 52 України «Про авторське право і суміжні права» зазначено, що при визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пп. «г» п. 2 ст. 52 Закону № 3792-XII межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. України «Про авторське право і суміжні права», об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, зокрема музичні твори з текстом і без тексту.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що кожен музичний твір є окремим об'єктом авторського права, який належить конкретному суб'єкту (ам). Кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського права та/або суміжних прав становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у виді стягнення компенсації. Кожний суб'єкт авторського права при порушенні цього права, в тому числі на один твір, має право на компенсацію в розмірі, не менше 10 мінімальних заробітних плат.

Як вбачається з позовної заяви, позивачем заявлено вимогу про стягнення з відповідача 27 560, 00 грн. компенсації.

Відповідно до п. 51.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року N 12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності», у визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення.

Так, у відповідності до ст. 8 Закону України «Про державний бюджет України на 2016 рік» з 1 травня 2016 року встановлено розмір мінімальної заробітної плати 1 450, 00 грн. на місяць.

Однак, суд вважає визначений позивачем розмір компенсації необґрунтованим з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст.ст. 33, 34 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Господарський суд оцінює докази на своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом.

Позивач належними засобами доказування довів факт порушення відповідачем майнових прав суб'єкта авторського права шляхом вчинення дій, які визнаються порушенням авторського права, але належним чином не обґрунтував співвідношення розміру визначеної ним компенсації за порушення авторського права з розміром завданої неправомірним використанням об'єкту авторського права шкоди, що може бути визначена з урахуванням розміру збитків потерпілої особи, розміру доходу, отриманого відповідачем внаслідок правопорушення, тощо.

За таких обставин, вимоги позивача про зобов'язання відповідача сплатити компенсацію за порушення майнових прав суб'єктів авторського права підлягають задоволенню частково у розмірі 14 500, 00 грн.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 5 ст. 49 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 32, 33, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

В И Р І Ш И В:

1. Позов Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН» задовольнити частково.

2. Стягнути з Приватного акціонерного товариства «Київстар» (03110, м. Київ, Червонозоряний проспект, буд. 51, ідентифікаційний код - 21673832) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮНІВЕРС МЕДІА КОРПОРЕЙШН» (04119, м. Київ, вул. Зоологічна, буд. 4-А, офіс 139, ідентифікаційний код - 39543428) 14 500 (чотирнадцять тисяч п'ятсот) грн. 00 коп. - компенсації за порушення майнових авторських прав та 725 (сімсот двадцять п'ять) грн. 00 коп. - судового збору.

3. У задоволенні решти позовних вимог відмовити.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено: 08.07.2016.

Суддя Бондарчук В.В.