Постанова № 58811402, 30.06.2016, Сумський окружний адміністративний суд

Копія

СУМСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2016 р. Справа №818/493/16

Сумський окружний адміністративний суд у складі:

головуючого судді - Осіпової О.О.,

суддів - Гелети С.М., Павлічек В.О.,

за участю секретаря судового засідання - Прімової-Крикуненко О.В..,

представника позивача - ОСОБА_1,

представника відповідача - ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №818/493/16

за позовом ОСОБА_3

до Державної міграційної служби України,

третя особа: Управління державної міграційної служби України в Сумській області,

про визнання рішення протиправним та зобов'язання вчинити дії.,-

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_3 звернулася до Сумського окружного адміністративного суду із позовом до Державної міграційної служби України, третя особа: Управління Державної міграційної служби України в Сумській області, про визнання неправомірним та скасування рішення від 09.03.2016р. №141-16 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та зобовязати відповідача прийняти рішення про визнання позивачем біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Свої вимоги мотивує тим, що позивач отримала повідомлення №6 від 13.04.2016 р. Управління ДМС України Сумській області про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Підставою було названо рішення Державної міграційної служби України від 09.03.2016р. №141-16, яке ОСОБА_3 вважає протиправним. Зокрема, як стверджує позивач, в порушення вимог Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" відповідач не провів ретельну перевірку наявності чи відсутності підстав для отримання додаткового захисту. Так, у своїй заяві про надання статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захист, відповідній анкеті та під час співбесід в міграційній службі позивач чітко вказала причини, через які вона не може повернутися до країни своєї громадянської належності. Позивач зазначає, що оскільки головним критерієм для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є обґрунтовані побоювання стати жертвою переслідувань, то саме наявність таких побоювань має бути перш за все з'ясована ДМС України. Проте, відповідачем під час розгляду заяви ОСОБА_3 не було надано належної оцінки відповіді прокуратури Сумської області про відсутність підстав для екстрадиції громадянки ОСОБА_4, оскільки вона є обвинуваченою за ч.3 ст.233 КК РБ (незаконна підприємницька діяльність), а вказане порушення українським законодавством не визнається тяжким та екстрадиційним злочином (декриміналізація ст.202 КК України). Керівник фірми «Діасфуд» ОСОБА_5, де працювала позивач, на законних підставах перебуває у США, підтвердженням чого є вислана ним через мережу Інтернет копія грін-карти. Відмовляючи у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відповідач не вивчив належним чином ситуацію в Білорусі, не надсилав необхідних запитів і не послався на жоден документ щодо позитивної характеристики установленого в цій країні режиму. ДМС України не зверталася до різних органів влади та міжнародних неурядових правозахисних організацій з метою вивчення ситуації щодо переслідування білоруських громадян, які працюють волонтерами у військових госпіталях України. Зокрема, як на нову обставину, яка може наразити шукача притулку на небезпеку та цілком ймовірні переслідування з боку влади Білорусі, ОСОБА_3 вказує на її участь в акціях на підтримку Майдана в Україні та на її роботу волонтером в Ірпінському військовому шпиталі, за діяльність в якому вона була нагороджена Патріархом Київським та Всієї Русі-України Філаретом медаллю «За любов та жертовність до України», а на її підтримку написали листа усі волонтери госпіталю. Отже, позивач асоціюється із військовим рухом в України, внаслідок чого вона сумнівається, що білоруські правоохоронні органи будуть обєктивно розрізняти волонтерство у військовому шпиталі у межах статті КК РБ «Найманство». Тим паче, що на березень 2016 року у Білорусі порушено 135 кримінальних справ відносно громадян цієї країни за названою вище статтею кримінального закону, а офіційні особи заявляють про розширення поняття найманства без корисної складової. Твердження відповідача про лише поодинокі випадки переслідування білоруських громадян, які розділяють думку українського народу щодо майбутнього своєї країни, є таким, що не може бути покладеним в основу спірного рішення, оскільки в Білорусі відбувається систематичне порушення прав людини, чого ДМС України не було взяти до уваги. Позивач не погоджується із посиланнями відповідача на те, що вона почала займатися волонтерською діяльністю в Україні лише з вересня 2014 року у звязку із винесенням ухвали Вищим адміністративним судом України про залишення її касаційної скарги без задоволення, оскільки така діяльність здійснюється нею винятково внаслідок її політичних вподобань. Відтак, побоювання позивача є реальними, що є визначальним у переліку критеріїв щодо надання відповідного статусу. Однак, обєктивного дослідження фактичних доказів того, що ці побоювання є цілком обґрунтованими, міграційною службою проведено не було. З цих підстав позивач стверджує, що рішення міграційної служби не ґрунтується на положеннях ст. 10 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту".

В судовому засіданні представник позивача позовні вимоги підтримав та пояснив, що ОСОБА_3 має побоювання стати жертвою переслідування за ознакою політичних переконань, яка виражається в її волонтерській діяльності в Ірпінському військовому шпиталі та активній участі в подіях на Майдані в Україні, що тягне за собою загрозу для свободи та небезпеку стати жертвою катувань чи жорстокого поводження в разі повернення до країни походження.

Представник відповідач та представник третьої особи у судовому засіданні проти задоволення позову заперечували (т.1, а.с.27-35), пояснивши, що позивач дійсно могла проводити певний час на Майдані взимку 2014 року серед багатьох інших людей, але її твердження щодо системних утисків чи переслідувань в ОСОБА_6 Білорусь громадян, які лише висловлюють свою позицію по відношенню до подій в Україні, не підтверджуються інформацією по країні походження. Крім того, заявниця не наводить прикладів переслідування в ОСОБА_6 Білорусь волонтерів, натомість вона повідомляє про відомий їй факт порушення кримінальної справи відносно одного громадянина ОСОБА_6 Білорусь, який приймає безпосередню участь у бойових діях на Сході України, надавши копію однієї статті з Інтернет - видання. З аналізу інформації по країні походження встановлено, що на даний час МВС Білорусі тільки направило до Слідчого комітету матеріали для порушення кримінальних справ відносно 12 громадян, які приймали участь у бойових діях на території України з обох сторін конфлікту. Волонтерська діяльність ОСОБА_3, виходячи з диспозиції ст.133 КК ОСОБА_6 Білорусь, не може бути розцінена як найманство, оскільки в її діях відсутні ознаки, що характеризують вказаний злочин з позиції білоруського законодавства. Заявниця не бере участі у військовому конфлікті і не отримує за це відповідні кошти, та не повідомляла про отримання від військовослужбовців будь-якої секретної інформації, з приводу якої спецслужби ОСОБА_6 Білорусь та Російської Федерації, в разі її повернення до країни походження, будуть примушувати позивачку до співпраці. Тому твердження заявниці, що влада ОСОБА_6 Білорусь розцінить її волонтерську діяльність як найманство або опозиційну діяльність, не вважаються ймовірними. Несистемні випадки адміністративного затримання осіб в ОСОБА_6 Білорусь, які висловлювали свою позицію щодо ситуації в Україні, не можна кваліфікувати як переслідування у розумінні пунктів 51-53 «Керівництва з процедур та критеріїв визначення статусу біженця (відповідно до Конвенції 1951 року та Протоколу 1967 року, які стосуються статусу біженця)». Заявниця не надала підтверджень, що влада країни повязує свій інтерес до неї як до представника опозиції. Загальна атмосфера порушенні прав людини в ОСОБА_6 Білорусь стосується переважно представників незалежної преси, опозиціонерів та їх прибічників, правозахисників, про що свідчать відкриті джерела інформації по країні походження ОСОБА_3 Отже, підстави для визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до умов, передбачених п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», відсутні, внаслідок чого у задоволенні позову слід відмовити.

Заслухавши представників сторін, встановивши обставини справи, які були перевірені в судовому засіданні належними та допустимими доказами в їх сукупності, суд приходить до наступного.

Позивач, ОСОБА_3, є громадянкою ОСОБА_6 Білорусь, ІНФОРМАЦІЯ_1. уродженкою ІНФОРМАЦІЯ_2, за національністю білоруска, християнка за релігійним переконанням, одружена, має вищу освіту. Заявниця на територію України прибула 07.04.2008 року легально за безвізовим режимом залізничним транспортом за маршрутом Мінськ (ОСОБА_6 Білорусь) - Київ (Україна) по дійсному паспорту громадянки ОСОБА_6 Білорусь МР № 2204825.

Вперше з заявою про визнання біженцем позивач звернулась до сектору міграційної служби Держкомнацрелігій України в Сумській області 11.01.2010 року, однак 29.01.2010 року їй було відмовлено в оформленні документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця на підставі того, що її заява є очевидно необґрунтованою. Позивач оскаржила рішення в судовому порядку. У звязку з введенням в Україні інституту додаткового захисту позовна заява була відкликана та 30.05.2012р. ОСОБА_3 повторно звернулась до Управління Державної міграційної служби України в Сумській області (надалі - УДМС України в Сумській області) із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. Проте рішенням ДМС України від 17.09.2012р. №495-12 їй було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» (надалі - Закону), відсутні.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 15.11.2012р. у справі №82а-1870/8520/12, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 26.02.2013р., у задоволенні позову ОСОБА_3 до Державної міграційної служби України про визнання рішення від 17.09.2012р. №495-12 протиправним та зобовязання відповідача прийняти рішення про надання статусу біженця в Україні відмовлено.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 23.05.2013р. у справі №818/2239/13-а, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 24.07.2013р., у задоволенні позову ОСОБА_3 до Державної міграційної служби України про визнання рішення від 17.09.2012р. №495-12 протиправним та зобовязання відповідача прийняти рішення про визнання її особою, яка потребує додаткового захисту, відмовлено.

11 грудня 2014 року заявниця звернулась до УДМС України в Сумській області з повторною заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, у звязку з новими обставинами, які, на думку заявниці, виникли під час її перебування в Україні та через які її життю та свободі загрожує небезпека в разі повернення до країни громадянської належності, а саме: її участь у подіях на Майдані, які відбулися в Україні наприкінці 2013 - початку 2014 року, її волонтерська діяльність в Ірпінському військовому шпиталі, де лікуються військовослужбовці із зони АТО, та факт появи у розпорядженні компетентних органів ОСОБА_6 Білорусь інформації про звернення заявниці за захистом в Україні (т.1,а.с..36-37, 58-62).

31.12.2014р. наказом УДМС України в Сумській області № 170 позивачу було відмовлено в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує податкового захисту, оскільки її заява визнана очевидно необґрунтованою (т.1,а.с.103-104). Заявниця оскаржила до ДМС України вказане рішення. За результатами розгляду скарги ДМС України прийнято рішення від 02.03.2015р. № 12-15 про її відхилення (т.1,а.с.109,132). В подальшому, позивач звернулася до суду з позовною заявою щодо визнання незаконним рішення УДМС України в Сумській області від 31.12.2014р. № 170 про відмову в оформленні документів для вирішення питання про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та зобовязання прийняти рішення про оформлення таких документів.

Постановою Сумського окружного адміністративного суду від 11.06.2015р. у справі №818/1151/15, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду від 21.09.2015р., визнано протиправним та скасовано наказ УДМС України в Сумській області від 31 грудня 2014року № 170 та зобовязано УДМС України в Сумській області повторно розглянути заяву від 11.12.2014р. про визнання ОСОБА_3 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

На виконання вказаного рішення суду та відповідно до наказу УДМС України в Сумській області від 09.10.2015р. № 179 (т.1,а.с.133) здійснено повторний розгляд заяви від 11.12.2014р. про визнання позивачем біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, під час якого встановлено, що заявниця має побоювання, що в разі повернення до ОСОБА_6 Білорусь її можуть заарештувати та піддати покаранню за її участь у подіях українського Майдану та через її волонтерську діяльність у військовому шпиталі, де лікуються військовослужбовці із зони АТО (т.1, а.с.139-155).

Зокрема, ОСОБА_3 вважає, що влада Білорусі може прирівняти її діяльність до допомоги іноземним військовослужбовцям та звинуватити в найманстві чи може розцінити таку діяльність як опозиційну до політики уряду ОСОБА_6 Білорусь. Крім того, позивач стверджувала, що компетентним органам ОСОБА_6 Білорусь стала відома інформація про її звернення за захистом в Україні, що теж може стати підставою для її кримінального переслідування.

09.03.2016р. Державною міграційною службою України було прийнято рішення №141-16 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, ОСОБА_3

Згідно зі статтею 14 Загальної декларації прав людини кожна людина має право шукати притулку від переслідувань в інших країнах і користуватися цим притулком.

Відповідно до статті 3 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року жодна людина не може бути піддана катуванням, нелюдському або такому, що принижує її гідність, поводженню чи покаранню.

Частиною 13 ст.10 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" передбачено, що у разі якщо спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань міграції прийняв рішення про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, орган міграційної служби в Автономній ОСОБА_6 Крим, областях, містах Києві та Севастополі протягом семи робочих днів з дня його отримання надсилає або видає особі, стосовно якої прийнято зазначене рішення, письмове повідомлення з викладенням причин відмови і роз'ясненням порядку оскарження такого рішення.

Пунктом 13 ст.1 Закону (в редакції від 13.05.2014р.) визначено, що особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967 року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.

Частиною 5 ст.10 Закону встановлено, що за результатами всебічного вивчення і оцінки всіх документів та матеріалів, що можуть бути доказом наявності умов для визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, приймає рішення про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, чи про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

Відповідно до ч.3 ст.10 Закону у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, необхідності у встановленні справжності і дійсності документів спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади з питань міграції має право звертатися з відповідними запитами до Міністерства закордонних справ України, Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, особова справа якої розглядається.

Згідно з вимогами частини 8 статті 9 Закону України "Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту" у разі виникнення сумнівів щодо достовірності інформації, поданої заявником, необхідності у встановленні справжності і дійсності поданих ним документів орган міграційної служби має право звертатися з відповідними запитами до органів Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, заява якої розглядається. Такі звернення розглядаються у строк, визначений законодавством України.

Частина 11 цієї ж статті встановлює, що після вивчення документів, перевірки фактів, повідомлених особою, яка подала заяву про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, орган міграційної служби готує письмовий висновок щодо визнання або відмови у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

У даному випадку відмова відповідача мотивована відсутністю умов, передбачених п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», зокрема, відсутністю обґрунтованих побоювань застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання, оскільки волонтерська діяльність в Ірпінському військовому шпиталі не може бути розцінена владою ОСОБА_6 Білорусь як найманство, за що передбачена кримінальна відповідальність, а участь в подіях на Майдані взимку 2014 року - як опозиційна діяльність.

Водночас, як зазначено у висновку щодо відмови у наданні статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту (т.1, а.с.160-173), «аналіз інформації по країні походження свідчить, що в ОСОБА_6 Білорусь продовжують мати місце факти порушень прав людини; свобода зібрань та обєднань, свобода слова та інші громадянські та політичні права на практиці обмежуються владою; мають місце і випадки адміністративного затримання осіб, які виявили бажання лише висловити свою позицію, без вчинення будь-яких радикальних дій, щодо ситуації в Україні» (т.1, а.с.163-164).

Вказане не суперечить відомостям, наданим заявницею під час проведення співбесіди, що підтверджується протоколом від 24.12.2015р. (т.1, а.с.155), згідно з яким позивач повідомила, що влада Білорусі її підтримку подій української революції може розцінити як опозиційну діяльність позиції Білоруської держави, і навіть не перебування в самому центрі подій і не прийняття активної участі в революції достатньо для влади Білорусі, щоб до особи були застосовані якісь репресивні заходи.

При цьому, оцінюючи правдоподібність заяви ОСОБА_3 в частині прийняття нею участі у подіях на Майдані та утиску громадян ОСОБА_4 за таку діяльність у пункті 1 висновку вказано (т.1, а.с.165), що твердження позивача «щодо системних утисків чи переслідувань в ОСОБА_6 Білорусь громадян, які лише висловлюють свою позицію по відношенню до подій в Україні, не підтверджується інформацією по країні походження».

Проте, не існує та не може існувати точних критеріїв визначення системності утисків чи переслідувань владою громадян, адже вони мають визначатися з урахуванням кожної конкретної ситуації та носять оціночний характер.

В пункті 2 висновку, де дається оцінка твердження заявниці про можливе розцінювання її діяльності як волонтера Ірпінського військового шпиталю, де лікуються військовослужбовці із зони АТО, як найманства або опозиційної діяльності, зазначено про не наведення позивачем прикладів переслідувань в ОСОБА_6 Білорусь волонтерів та про надання нею лише копії однієї статті з Інтернет видання, де описаний факт порушення кримінальної справи відносно одного громадянина ОСОБА_4, який приймає безпосередню участь у бойових діях на Сході Україні» (т.1, а.с.165).

Разом з цим, в якості прикладу не переслідування білоруських волонтерів Управлінням Державої міграційної служби України в Сумській області наведено інформацію з відкритих джерел про постачання місією «Гуманитарный маршрут «Беларусь-АТО» в зону силової операції на сході України медичного автомобіля, медикаментів та гуманітарного вантажу для біженців із Донбасу (т.1, а.с.166-167), проте такий випадок не може розцінюватися як відсутність підстав вважати, що влада Білорусі не буде розцінювати волонтерську діяльність заявницю як опозиційну чи як найманство, оскільки в цій інформації також йдеться і про факт розібрання машини практично повністю, пошук у ній невідомо чого, та про неможливість білоруських волонтерів дати оголошення по радіо та телебаченню, внаслідок чого вони були вимушені використовувати соціальні мережі. Крім того, як пояснили прикордонники, вони бачили в Інтернеті інформацію про гуманітарний вантаж, тому був наказ ретельно його перевіряти.

Посилання на інші джерела отриманої інформації щодо відсутності можливості переслідування ОСОБА_3 як волонтера відповідачем у висновку на зазначено.

В матеріалах особової справи заявника не міститься доказів звернення відповідача з відповідними запитами до Міністерства закордонних справ України, Служби безпеки України, інших органів державної влади, органів місцевого самоврядування та об'єднань громадян, які можуть сприяти встановленню справжніх фактів стосовно особи, справа якої розглядається, з метою отримання додаткової інформації із даного питання.

Натомість, в якості підтвердження можливості переслідування волонтерів та громадських активістів, що підтримують Україну, в ОСОБА_6 Білорусь представником позивача подано інформацію про суд над учасниками акції протесту проти агресії в Україні активістами «Молодого фронту» (т.1,а.с.77), перевірку у Білорусі відомостей про громадян країни, які можуть мати стосунок до бійців (т.1,а.с.180), відповідь Правозахисного центру «Вясна» на адвокатський запит (т.1,а.с.210-211), згідно з яким «з самого початку Антитериристичної операції на території України білоруська влада активно збирала інформацію про білорусів, які активно займаються волонтерською діяльністю в зоні АТО», проводяться перевірки по кримінальним справам у відношенні 24 осіб, існує небезпека поверненння громадян ОСОБА_4 із України при будь-якому виді діяльності в зоні АТО.

Крім того, представником позивача надано копії листування з українським волонтером, яку депортували з Білорусі за збір коштів на АТО (т.1, а.с.213-214), яка повідомила, що «участь громадян ОСОБА_4 в будь-яких збройних конфліктах карається законом навіть за відсутності факту найманства», «в Білорусі переслідуються абсолютно всі громадяни ОСОБА_4 учасники АТО. Волонтери та журналісти, які підтримують Україну, також неодноразово потрапляли під репресії. Більш того, родичів добровольців постійно пресують», «на волонтерів-інструкторів полку «Азов», які не приймали участі в АТО, в Білорусі також заведені карні справи».

Тобто дане питання потребує більш детального дослідження, що не було належним чином зроблено міграційною службою.

Суд вважає передчасним твердження відповідача, що позивачем не доведено обґрунтованості її побоювань зазнати переслідувань у Білорусі як волонтера, оскільки матеріалами справи підтверджується, що ОСОБА_3 зробила реальну спробу обґрунтувати свою заяву, зазначивши, що не має можливості повернутись до країни походження в зв'язку із тим, що на батьківщині їй загрожує небезпека, оскільки через її волонтерську діяльність, покарання за злочин, в якому її звинувачують, буде більш жорстоким (т.1, а.с.142).

Як слідує з копій протоколів співбесіді, ОСОБА_3 проводить паралель, що і по відношенню до білоруських волонтерів, як і до білоруських громадян, які безпосередньо воюють на боці України, будуть застосовуватися арешти, оскільки робота у військовому шпиталі, де лікуються українські військові, може вважатися їх підтримкою.

Так, з наявної в матеріалах справи інформації по країні походження вбачається (т.1, а.с.57), що участь у війні на Україні громадян ОСОБА_4 кримінально карається; головна маса білорусів, які приймають участь у військових діях на території України, може бути притягнута за статтею 133 КК РБ найманство (т.1,а.с.89).

З приводу посилань Державної міграційної служби України на неможливість кваліфікації волонтерської діяльності ОСОБА_3 як найманства, виходячи з диспозиції ст.133 КК ОСОБА_6 Білорусь, у звязку з відсутністю в її діях ознак, що характеризують вказаний злочин з позиції білоруського законодавства, необхідно відмітити, що встановлення підстав для порушення кримінальної справи та наявності у діянні особи ознак злочину не належить до компетенції відповідача, оскільки він не наділений владними процесуальними функціями. Відтак, ДМС України не є належним органом, що може робити висновки про кримінально-правову кваліфікацію дій позивача та ймовірність притягнення її до відповідальності.

Крім того, позивач вважає, що після повернення до країни походження вона може представляти цінність для КДБ, адже вона є носієм певної інформації, повідомленої їй військовослужбовцями під час роботи у шпиталі.

Як стверджує Управління державної міграційної служби у своєму висновку (т.1,а.с.167), заявниця не належить до групи психологів, а тому нею не можуть бути отримані відомості, які відносяться до військової таємниці, що виключає її примушування до співпраці спецслужбами Білорусі та Російської Федерації, в разі її повернення до країни походження.

З приводу цього слід відмітити, що в матеріалах справи міститься копія листа Департаменту контррозвідки Служби безпеки України від 18.04.2016р. (т.1, а.с.239), в якому вказано, що «питання щодо проблем можливого розголосу даних, отриманих під час перебування у зоні АТО іноземцями, які звернулись із заявами про отримання захисту на території України, перевіряється окремо у кожному конкретному випадку за зверненням ДМС України», однак відомості про направлення таких звернень в особовій справі ОСОБА_3 відсутні.

З огляду на те, що відповідачем перевірка фактів, викладених позивачем, самостійно не проводилася, запити у відповідні органи не були зроблені, а тому можна зробити висновок, що оскаржуване рішення прийнято формально.

Відповідно до частин 1, 2 статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого зокрема людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.

Відповідно до положень Закону України «Про загальнодержавну програму адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу» з метою адаптації законодавства України до законодавства Європейського Союзу є досягнення відповідності правової системи України acquis communautaire з урахуванням критеріїв, що висуваються Європейським Союзом (ЄС) до держав, які мають намір вступити до нього. Адаптація законодавства України до законодавства ЄС є пріоритетною складовою процесу інтеграції України до Європейського Союзу, що в свою чергу є пріоритетним напрямом української зовнішньої політики.

Враховуючи викладене, суд приймає до уваги, як орієнтир, Директиви Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів кваліфікації громадян третіх країни та осіб без громадянств біженців або як осіб, що потребують міжнародного захист іншими причинами, а також суті захисту, що надається», які використовуються у практиці Європейського Суду з прав людини, відповідно до яких заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови:

- заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву;

- усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів;

- твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою;

- заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутні поважної причини для подання такої заяви;

- встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри.

«Побоювання стати жертвою переслідувань» складається із суб'єктивної та об'єктивної сторін. Суб'єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання». «Побоювання» є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Термін «побоювання» означає, що особа не обов'язково постраждала від дій, які змусили її покинути країну, а відтак побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи, тощо).

Побоювання бути переслідуваним може бути цілком обґрунтованим незалежно від того, хто є суб'єктом переслідування - державні органи, чи ні. Підпункт 2 пункту 1 статті 1 Конвенції про статус біженців 1951 року не зазначає, що дії повинні бути державними або здійсненими державною владою. Так, пункт 65 Керівництва УВКБ ООН пояснює, що часто на практиці переслідування є результатом діяльності осіб, які не контролюються органами державної влади і від яких держава не в змозі захистити. Відмова особі в захисті за зазначеною Конвенцією тільки тому, що вона переслідується не тими особами або органами, породжує невідповідність закону.

Ситуація виникнення цілком обґрунтованих побоювань переслідування може скластися як під час знаходження людини у країні свого походження (у цьому випадку особа залишає країну у пошуках притулку), так і під час знаходження людини в іноземній державі, через деякий час після від'їзду з країни походження (тобто ситуація в країні походження змінилася після від'їзду, породжуючи серйозну небезпеку для заявника), або може ґрунтуватися на діях самого заявника після його від'їзду, коли повернення до країни походження стає небезпечним. Але таке цілком обґрунтоване побоювання повинно існувати в теперішній час.

У цілому, «обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідування» є лише припущенням, яке має об'єктивні підстави, але перевірити його без ризику для життя чи особистої свободи людини майже неможливо. Тому на підставі принципу гуманізму, який закладено перш за все в основу Конвенції про статус біженців 1951 року, цей вислів слід тлумачити широко, тобто на користь того, хто звернувся за наданням статусу біженця.

Що стосується підтверджуючих доказів, то їх наявність підсилює вірогідність зроблених заявником тверджень, але не може бути обов'язковим елементом його доказової бази. Так, приймаючи до уваги особливе положення осіб, які шукають статусу біженця, або особи, що потребує додаткового захисту, їм немає потреби надавати усі необхідні докази. Треба визнати, що досить часто особи, які шукають статусу біженця, або особи, що потребує додаткового захисту, позбавлені в силу тих чи інших обставин можливості надати докази в підтвердження своїх доводів. Ненадання документального доказу усних тверджень не повинно перешкоджати в прийнятті заяви чи прийнятті позитивного рішення щодо надання необхідного статусу, якщо такі твердження співпадають із відомими фактами, та загальна правдоподібність яких є достатньою. Правдоподібність встановлюється, якщо заявник подав заяву, яка є логічно послідовною, правдоподібною та не суперечить загальновідомим фактам і, отже, викликає довіру.

Як міжнародно-правові норми, так і положення законодавства України, що регулює питання надання особі статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, не визначають конкретну кількість випадків з аналогічними або зі схожими обставинами, яка має викликати в особі, яка звертається за захистом до міграційної служби, побоювання настання негативних наслідків для неї в країні походження. Відтак, достатньо лише наявності правдоподібної інформації про таку можливість, наданої заявником, що ґрунтується як на його особистому припущенні, так і на отриманих відомостях з якнайбільшої кількості джерел, використаних органом влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, в процесі розгляду ним заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.

З огляду на те, що позивач зробила реальну спробу обґрунтувати свою заяву, нею надані всі факти, що були в її розпорядженні, твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними, не протирічать конкретній та загальній інформації за її справою та в цілому її твердження можуть заслуговувати на довіру, суд вважає, що висновки ДМС України про відсутність підстави для визнання позивача особою, яка потребує додаткового захисту, відповідно до умов, передбачених п.13 ч.1 ст.1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», є передчасними.

Щодо посилань відповідача на те, що ОСОБА_3 почала займатися волонтерською діяльністю з 20 вересня 2014 року, тобто після винесення ухвали Вищим адміністративним судом України про залишення її касаційної скарги без задоволення, що можна розцінити як спробу отримати підставу для звернення за захистом в Україні, суд зазначає, що сам по собі факт початку роботи волонтером після ухвалення певних судових рішень не свідчить про відсутність у позивача визначеної політичної та громадянської позиції щодо подій в Україні та про виникнення їх саме у цей період часу.

Так, за свою роботу волонтером в Ірпінському військовому шпиталі 28.04.2015р. позивач була нагороджена Патріархом Київським та Всієї Русі-України Філаретом медаллю «За любов та жертовність до України» (т.2, а.с.11), якою відзначають за прояв активної громадянської позиції, героїзму, самопожертви, також за допомогу військовим формуванням України Збройним силам, Національній гвардії, добровольчим батальонам тощо.

Загальновідомим є той факт, що Майдан в Україні розпочався в листопаді 2013 року та події на ньому продовжувалися і взимку 2014 року, при цьому, у висновку, складеному Управлінням Державної міграційної служби України в Сумській області, вказано, що ОСОБА_3 могла проводити певний час на Майдані взимку 2014 року.

Конфронтація насильства на Сході України розпочалася в середині квітня 2014 року, у звязку з чим в була розпочата антитерористична операція без введення воєнного стану. Згідно з матеріалами особової справи позивача вона з вересня 2014 року працює волонтером у шпиталі.

Водночас, ухвала у справі №818/2239/13-а про відмову у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою позивача була винесена 10.09.2013 р., тобто до настання подій як на Майдані, так і озброєного конфлікту на Сході України.

Тому відсутні підстави стверджувати, що діяльність ОСОБА_3 як учасника революції та волонтера є саме наслідком винесення судом певних рішень, а не її політичних та громадських переконань, оскільки вона не могла здійснювати таку діяльність раніше настання перелічених вище подій у державі.

Згідно з частиною 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги чи заперечення.

Відповідно до частини 2 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Суд також вважає за необхідне зазначити, що прийняття рішень має здійснюватися з використанням повноважень з метою, з якою це повноваження надано, а саме рішення зазначених органів мають бути спрямовані на захист життя та свобод шукачів статусу біженця або особи, або особи, що потребує додаткового захисту.

Прийняті рішення мають бути обґрунтованими, тобто винесеними з урахуванням усіх обставин та на підставі усіх матеріалів, які мають значення для конкретної ситуації.

Необґрунтоване рішення може поставити під загрозу життя або свободу заявника, піддати його ризику застосування катувань, інших видів жорстокого або таких, що принижують гідність, поводженню чи покаранню.

Враховуючи вищенаведене, суд, прийшов до висновку, що відповідачем не доведено правомірність прийнятого ним рішення від 09.03.2016р. №141-16.

Щодо решти позовних вимог стосовно зобов'язання відповідача прийняти рішення про визнання позивачем біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до положень частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Таким чином, діяльність органів державної влади регулюють закони та підзаконні акти, ці закони та підзаконні акти дають суб'єктам владних повноважень можливість користування певною свободою розсуду при вирішенні питань і встановлюють лише межі такої свободи, тобто наділяють їх дискреційними повноваженнями.

Відповідно до вимог частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: …3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії). Цей критерій вимагає від суб'єкта владних повноважень враховувати як обставини, на обов'язковість урахування яких прямо вказує закон, так і інші обставини, що мають значення у конкретній ситуації. Суд вважає, що для цього відповідач повинен ретельно зібрати і дослідити матеріали, що мають доказове значення у справі.

Суд звертає увагу сторін на те, що суб'єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами.

Завданням адміністративного судочинства завжди є контроль легальності. Таким чином, позовна вимога щодо зобов'язання відповідача прийняти відносно позивача позитивне рішення про визнання позивачем біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є формою втручання в дискреційні повноваження та виходить за межі завдань адміністративного судочинства.

Відповідно до частини 1 статті 11 Кодексу адміністративного судочинства України, в якій зазначено, що розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, а також частиною 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України, передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що позовні вимоги підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст. ст. 86, 94, 98, 158-163, 167, 186, 254 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Адміністративний позов ОСОБА_3 до Державної міграційної служби України, третя особа: Управління державної міграційної служби України в Сумській області, про визнання рішення протиправним та зобов'язання вчинити дії задовольнити частково.

Визнати протиправним рішення Державної міграційної служби України від 09.03.2016р. №141-16 про відмову у визнанні біженцем або особою, що потребує додаткового захисту.

Зобов'язати Державну міграційну служби України повторно розглянути заяву ОСОБА_3 від 11 грудня 2014 року про визнання біженцем або особою, що потребує додаткового захисту.

В іншій частині позовних вимог відмовити.

Постанова може бути оскаржена до Харківського апеляційного адміністративного суду через Сумський окружний адміністративний суд шляхом подачі апеляційної скарги на постанову суду протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги. У разі подання апеляційної скарги постанова, якщо її не скасовано, набирає законної сили після закінчення апеляційного розгляду справи.

Повний текст постанови складено та підписано 05.07.2016 року.

Головуючий суддя (підпис) О.О. Осіпова

Судді(підпис)С.М. Гелета

(підпис)ОСОБА_7

З оригіналом згідно

Суддя О.О. Осіпова