Постанова № 58785235, 05.07.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/1993/13-а Головуючий у 1-й інстанції: Качур І.А.

Суддя-доповідач: Шелест С.Б.

ПОСТАНОВА

Іменем України

05 липня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

Головуюча суддя: Шелест С.Б.

Судді: Глущенко Я.Б., Пилипенко О.Є.

При секретарі судового засідання: Кравченко Л.А.

За участі:

позивача: ОСОБА_2

представника відповідача: Зайцев О.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 11.04.13р. у справі №826/1993/13-а за позовом ОСОБА_2 до Державної податкової служби України, третя особа - ОСОБА_4 про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та зобов'язання вчинити певні дії

у с т а н о в и в:

Позивач звернувся до суду з позовом та з урахуванням уточнених позовних вимог (а/с 91-92) просив:

визнати протиправним та скасувати наказ Голови ДПА від 06.02.12р. №6-о;

внести зміни до трудової книжки позивача шляхом внесення помітки про недійсність запису №33 в трудовій книжці ОСОБА_2 у зв'язку з скасуванням оскаржуваного наказу;

зобов'язати відповідача виплатити позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 260 625,15 грн.

Постановою Окружного адміністративного суду м. Києва від 11.04.13р. у задоволенні адміністративного позову відмовлено.

Не погоджуючись з вказаною постановою, позивач подав апеляційну скаргу, у якій просить суд скасувати постанову з мотивів порушення судом норм матеріального та процесуального права та ухвалити нове рішення про задоволення адміністративного позову.

Вимоги мотивовані тим, що судом першої інстанції не враховано, що позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді звільнення з органів внутрішніх справ з порушенням встановленого порядку, а саме без проведення службового розслідування та з підстав не передбачених законодавством для звільнення.

Ухвалою суду від 12.09.13р. провадження у справі було зупинено.

Ухвалою суду від 23.06.16р. провадження у справі поновлено та призначено розгляд справи на 05.07.16р.

У судовому засіданні апелянт підтримав вимоги апеляційної скарги.

Представник відповідача заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, апелянта, представника відповідача, розглянувши матеріали справи та апеляційну скаргу позивача, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Як свідчать обставини справи, наказом ДПА України від 21.05.10р. №708-о ОСОБА_2 прийнято на службу у податкову міліцію органів державної податкової служби та призначено на посаду начальника відділу внутрішньої безпеки при ДПА в Івано-Франківській області Управління внутрішньої безпеки ДПА України.

Наказом ДПА України від 21.09.10р. №1736-о позивача звільнено з займаної ним посади та зараховано його в розпорядження ДПА України.

Наказом ДПА України від 06.02.12р. №6-о підполковника податкової міліції ОСОБА_2, який перебував в розпорядженні Державної податкової адміністрації України звільнено у запас за пунктом 66 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (за скоєння вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу).

Підставою для звільнення слугував обвинувальний висновок по кримінальній справі №320845 по обвинуваченню ОСОБА_2 за статтею 368 частиною 2 КК України, затверджений заступником прокурора Івано-Франківської області старшим радником юстиції Витрикушом І. 02.10.10р.

Зазначеним обвинувальним висновком встановлено, що позивач будучи службовою особою, працівником правоохоронного органу, переслідуючи корисливі мотиви, діючи умисно всупереч інтересів служби, з використанням свого службового становища, протягом липня-вересня 2010 року вимагав, а 20.09.10р. отримав та прийняв від начальника виробничо-технічного відділу Долинського ВУВКГ ОСОБА_6 через свою рідну сестру ОСОБА_7 хабара у розмірі 8 000 грн. за сприяння у невідображенні працівниками Долинської ОДПІ порушень податкового законодавства під час перевірки фінансово-господарської діяльності Долинського ВУВКГ та подальшого не проведення працівниками ВВБ УВБ ДПА України при ДПА у Івано-Франківській області перевірки правильності відображених в акті порушень.

Відмовляючи у задоволенні адміністративного позову, суд першої інстанції виходив з того, що скоєний позивачем вчинок дискредитує звання начальницького складу; звільнення позивача відбулось у відповідності до вимог законодавства.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Законом України від 22 лютого 2006 року N 3460-IV «Про дисциплінарний статут органів внутрішніх справ» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин; надалі - Закон N 3460-IV) затверджено Дисциплінарний статут органів внутрішніх справ України, який визначає сутність службової дисципліни, обов'язки осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ України (далі - особи рядового і начальницького складу) стосовно її дотримання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, порядок і права начальників щодо їх застосування, а також порядок оскарження дисциплінарних стягнень (надалі - Дисциплінарний статут).

Відповідно до ст. 2 Статуту, дисциплінарний проступок - це невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.

У свою чергу, згідно до ч. 1 ст. 1 Дисциплінарного статуту, службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства внутрішніх справ України, підпорядкованих йому органів і підрозділів та Присяги працівника органів внутрішніх справ України.

Види дисциплінарних стягнень за порушення службової дисципліни особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ наведені у ст.12 Дисциплінарного статуту, найсуворішим серед яких є звільнення з органів внутрішніх справ.

Такі дисциплінарні стягнення, як звільнення з органів внутрішніх справ, звільнення з посади, пониження в спеціальному званні на один ступінь, накладаються начальниками, яким надано право прийняття на службу до органів внутрішніх справ, призначення на посаду, присвоєння спеціального звання (ч.7 ст.13 Дисциплінарного статуту).

Порядок накладання дисциплінарних стягнень врегульовано ст. 14 Дисциплінарного статуту.

Вказаною нормою, зокрема передбачено, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.

Забороняється проводити службове розслідування особам, які є підлеглими порушника, а також особам - співучасникам проступку або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника порушника.

Порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

Про накладення дисциплінарного стягнення видається наказ, зміст якого оголошується особовому складу органу внутрішніх справ.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

У свою чергу підстави звільнення зі служби осіб рядового і начальницького складу, в тому числі за порушення дисципліни, вчинення адміністративного чи кримінального правопорушення, встановлені пунктами 63-65 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29 липня 1991 року №114.

Окремо, пунктами 66, 67 цього Положення передбачено, що особи рядового і начальницького складу, які скоїли вчинки, що дискредитують звання рядового і начальницького складу, звільняються з органів внутрішніх справ. При цьому звільнення проводиться з урахуванням вимог пункту 62 цього Положення.

Особи рядового або начальницького складу, засуджені за вчинення злочину або притягнуті до адміністративної відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення, підлягають звільненню із служби в органах внутрішніх справ у триденний строк з дня отримання органом внутрішніх справ копії відповідного судового рішення, яке набрало законної сили.

З системного аналізу наведених правових норм вбачається, що дискредитація звання рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за своєю суттю полягає у вчиненні такого проступку, що підриває довіру та авторитет органів внутрішніх справ і їх працівників в очах громадськості і є несумнісним із подальшим проходженням служби. Такий вид припинення служби в органах внутрішніх справ, як звільнення за п.66 Положення є самостійною підставою для звільнення осіб рядового і начальницького складу, а не звільненням за порушення дисципліни.

Тому рівень юридичних гарантій захисту прав зазначеної особи в процедурах вирішення питань застосування такої відповідальності повинен бути не меншим, ніж під час звільнення за вчинення дисциплінарного правопорушення, з дотриманням службового розслідування та строків притягнення до дисциплінарної відповідальності.

У будь-якому разі, факт скоєння вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу, який став підставою для звільнення, повинен бути доведеним.

З норм спеціальних нормативно-правових актів, що регулюють спірні правовідносини слідує, що накладенню дисциплінарного стягнення за п.66 Положення передує службове розслідування.

Як зазначалось вище, ст. 14 Дисциплінарного статуту передбачено, що порядок проведення службового розслідування встановлюється міністром внутрішніх справ України

Такий порядок регламентований Інструкцією про порядок проведення службових розслідувань в органах внутрішніх справ України, затвердженою наказом МВС України №552 від 06.12.91р. (у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин; надалі - Інструкція).

Пунктом 2 Інструкції передбачено, що задачами службового розслідування є повне, об'єктивне та всебічне дослідження обставин порушень, скоєних особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ (в подальшому - працівники органів внутрішніх справ), виявлення причин та умов, що сприяли їх скоєнню, встановлення винних і забезпечення правильного застосування діючих нормативних актів з тим, щоб кожен, хто скоїв порушення, був притягнутий до справедливої відповідальності і ні один невинний не був притягнутий до відповідальності.

Службове розслідування повинно сприяти дотриманню законності, викоріненню випадків її порушення, вихованню особового складу органів внутрішніх справ в дусі точного і безумовного дотримання чинного законодавства.

Пунктом 10 Інструкції передбачено, що при проведенні службового розслідування повному, об'єктивному і всесторонньому дослідженню підлягають: подія порушення (час, місце, спосіб і інші обставини); наявність вини працівника органів внутрішніх справ в скоєнні порушення, мета та мотиви порушення; обставини, що впливають на ступінь і характер відповідальності порушника як пом'якшуючі, так і обтяжуючі його відповідальність; характеристика особи, що скоїла порушення (відношення до служби, поведінка до порушення); причини та умови, що сприяли скоєнню порушення; характер та розмір нанесених порушенням збитків.

Згідно п. 14 Інструкції посадова особа при проведенні службового розслідування зобов'язана: прийняти всі законні заходи по встановленню обставин, вказаних у ст. 10 цієї інструкції; дотримуватись передбачених законом прав та інтересів заявника, особи, у відношенні якої проводиться службове розслідування, та інших осіб, які беруть у ньому участь; роз'яснювати заявникам і особам, у відношенні яких проводиться службове розслідування, їх права, забезпечувати здійснення цих прав у межах своєї компетенції, вирішувати в ході розслідування та по його закінченню заяви та клопотання; скласти за результатами службового розслідування висновок і подати його на розгляд і затвердження керівника органу внутрішніх справ або його заступника; ознайомити з затвердженим висновком службового розслідування особу, у відношенні якої воно проводилось, за бажанням на те останньої. якщо це не суперечить вимогам дотримання державної або службової таємниці; здійснювати контроль за виконанням затвердженого керівником органу внутрішніх справ рішення по результатам розслідування.

Згідно п. 15 Інструкції особа, у відношенні якої проводиться службове розслідування, має право: давати усні та письмові пояснення, заявляти клопотання, надавати докази по суті досліджуваних обставин; заявляти відводи у відношенні працівника, який проводить службове розслідування, подавати скарги на його дії та рішення. Вказані заяви та скарги подаються керівнику, що призначив розслідування або вищестоящому керівнику, які приймають рішення по суті, про що інформується заявник; знайомитись по закінченню службового розслідування з затвердженим висновком, а з дозволу керівника, що призначив службове розслідування, з матеріалами перевірки в частині, яка його стосується, якщо це не суперечить вимогам про збереження державної та службової таємниці; оскаржувати затверджений висновок службового розслідування у порядку, встановленому Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України.

Згідно з пунктами 17.3 та 17.4 Інструкції у висновку по результатах службового розслідування має бути вказано: суть встановленого порушення та його наслідки, чим підтверджується чи виключається вина працівника, обставини, що пом'якшують і посилюють його відповідальність, причини та умови, що сприяли порушенню, прийняті або запропоновані заходи по їх усуненню; пропозиції про застосування конкретного виду дисциплінарного стягнення або міри громадського впливу, направлення матеріалів в слідчі органи або про припинення службового розслідування.

Згідно з п. 18 Інструкції, висновок по результатах службового розслідування підписується особою чи особами, що безпосередньо його проводили. До затвердження висновку керівником органу внутрішніх справ з ним ознайомлюються: керівник, підлеглі якого проводили службове розслідування, та керівник служби, працівник якої допустив порушення. При ознайомленні вказані керівники висловлюють згоду з запропонованими висновками або не погоджуються з ними, про що роблять відповідну відмітку та викладають свою окрему думку з конкретними пропозиціями в додатку до висновку.

Керівник органу внутрішніх справ при затвердженні висновку по результатах службового розслідування вивчає пропозиції осіб, що проводили службове розслідування, а також викладені в окремих думках, і приймає одну із запропонованих пропозицій або своє, відмінне від інших, рішення. Якщо у висновку по результатах службового розслідування приймається інше рішення, ніж запропоноване особами, що здійснювали перевірку, то про це власноручно робить записи керівник органу внутрішніх справ при затвердженні висновку.

Згідно з пунктами 19 та 20 Інструкції, у випадку порушення кримінальної справи у відношенні працівників органів внутрішніх справ рішення про притягнення їх до дисциплінарної відповідальності приймаються тільки після встановлення їх винності або невинності у відповідності з законом, якщо цими працівниками не допущено порушень, за які можуть бути застосовані міри, передбачені Дисциплінарним статутом органів внутрішніх справ України.

Висновок службового розслідування приєднується до особової справи працівника, що скоїв порушення, матеріали службового розслідування зберігаються у встановленому по рядку.

Разом з тим, в порушення наведених норм, відповідачем службове розслідування по факту вчинення позивачем вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу не проводилось, чим порушено процедуру звільнення. Зазначене безпідставно не враховано судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної у даній справі постанови.

Відмовляючи у задоволенні позову суд помилково послався на обвинувальний висновок у кримінальній справі №320845 по обвинуваченню ОСОБА_2 за статтею 368 частиною 2 КК України, як на доказ у справі, не врахувавши, що факт вчинення злочину вважається доведеним (а саме чи мало місце діяння та чи вчинене воно цією особою), якщо такий факт встановлений обвинувальним вироком суду в кримінальній справі чи постановою про закриття кримінальної справи з нереабілітуючих підстав, якщо вони набрали законної сили.

Разом з тим, як свідчать обставини справи, на момент звільнення позивача відповідних судових рішень не було. Представник відповідача не заперечив й те, що службове розслідування за фактом вчинення позивачем вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу, який слугував підставою звільнення згідно з п.66 Положення не проводилось, а підставою для звільнення вслугував виключно обвинувальний висновок, про що зазначено і в оспорюваному наказі про звільнення.

Вказаний обвинувальний висновок був покладений в основу вироку Івано-Франківського міського суду від 20.04.12р. у справі №0907/1-318/2011, №1/0907/73/2012 та ухвали Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 23.11.12р.

Разом з тим, ухвалою Судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22.08.13р. за результатами розгляду касаційної скарги ОСОБА_2, вирок Івано-Франківського міського суду від 20.04.12р. у справі №0907/1-318/2011, №1/0907/73/2012 та ухвалу Судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Івано-Франківської області від 23.11.12р. скасовано, а справу направлено прокурору Івано-Франківської області на нове розслідування.

Як вбачається з вказаної ухвали ВССУ, підставою для направлення справи на нове розслідування слугувало неповне з'ясування органами досудового слідства та судами усіх обставин справи, однобічна оцінка доказів, що є істотними порушеннями кримінально - процесуального закону.

На судовий запит апеляційного суду від 24.05.2016 року, Долинський районний суд Івано-Франківської області повідомив, що кримінальне провадження відносно позивача досі перебуває на стадії розгляду (лист від 26.05.2016р. № 343/1148/14-к/2466/2016).

Поміж тим, колегія суддів акцентує увагу на тому, що позивача звільнено згідно з оспорюваним наказом саме на підставі пункту 66 (скоєння вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу), а не пункту 67 Положення (вчинення злочину або притягнення до адміністративної відповідальності за адміністративне корупційне правопорушення на підставі відповідного судового рішення, яке набрало законної сили).

З огляду на викладене, за відсутності належних та допустимих доказів скоєння вчинку, що дискредитує звання рядового і начальницького складу, яким є, зокрема, але не виключно, висновок по результатах службового розслідування, колегія суддів приходить до висновку про протиправність оскаржуваного наказу про звільнення. А тому, вимоги апелянта у цій частині - обґрунтовані та підлягають задоволенню.

Вимоги позивача про зобов'язання відповідача внести зміни до його трудової книжки шляхом внесення помітки про недійсність запису №33, у зв'язку з скасуванням наказу Голови Державної податкової служби України від 06.02.12р. №6-о «Про звільнення ОСОБА_2.» задоволенню не підлягають, оскільки внесення відомостей до трудової книжки провадиться у порядку та відповідно до Порядку ведення трудових книжок працівників затвердженого наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29.07.93р. № 58, зареєстрованого в Мін'юсті України 17.08.93р. за №110.

Відповідно до п. 2.10 у розділі "Відомості про роботу", "Відомості про нагородження", "Відомості про заохочення" трудової книжки (вкладиша) закреслення раніше внесених неточних або неправильних записів не допускається.

У разі необхідності, наприклад, зміни запису відомостей про роботу після зазначення відповідного порядкового номеру, дати внесення запису в графі 3 пишеться: "Запис за N таким-то недійсний. Прийнятий за такою-то професією (посадою)" і у графі 4 повторюються дата і номер наказу (розпорядження) власника або уповноваженого ним органу, запис з якого неправильно внесений до трудової книжки.

У такому ж порядку визнається недійсним запис про звільнення і переведення на іншу постійну роботу у разі незаконного звільнення або переведення, установленого органом, який розглядає трудові спори, і поновлення на попередній роботі або зміни формулювання причини звільнення. Наприклад, пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним, поновлений на попередній роботі". При зміні формулювання причини звільнення пишеться: "Запис за N таким-то є недійсним, звільнений ..." і зазначається нове формулювання.

У графі 4 в такому разі робиться посилання на наказ про поновлення на роботі або зміну формулювання причини звільнення.

Отже, у разі визнання протиправним та скасування наказу про звільнення особи, власником або уповноваженим ним органом вносяться відповідні відомості до трудової книжки, у зв'язку з чим відсутня необхідність зобов'язання суб'єкта владних повноважень в судовому порядку здійснити такі дії.

Пунктом 24 Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ передбачено, що у разі незаконного звільнення або переведення на іншу роботу особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній роботі (посаді).

У разі поновлення на роботі (посаді) орган, який розглядає трудовий спір, одночасно вирішує питання про виплату особі рядового і начальницького складу середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Отже, вирішенню питання про виплату працівникові середнього заробітку на час вимушеного прогулу передує рішення про поновлення на роботі (посаді).

Разом з тим, позивач не заявляв позовну вимогу про поновлення його на роботі (посаді).

Принцип диспозитивності (від лат. Dispono - розпоряджаюся), закріплений у статті 11 КАС України, означає надання особам, які беруть участь у справі, можливості вільно розпоряджатися своїми матеріальними та процесуальними правами на власний розсуд.

Зміст принципу диспозитивності розкривається, зокрема, через такі положення: хто хоче здійснити свої права, повинен сам потурбуватися про це; нікого не можна примушувати пред'явити позов проти своєї волі; суд не повинен виходити за межі вимоги позивача; сторона може розпорядитися об'єктом процесу.

За правилами ч 4 ст.195 КАС України, суд апеляційної інстанції не може розглядати позовні вимоги, що не були заявлені в суді першої інстанції.

Отже, враховуючи, що стягненню середнього заробітку за час вимушеного прогулу передує поновлення особи на займаній нею роботі (посаді) перед звільненням, тоді як у даному випадку така вимога позивачем не заявлялась, відсутні підстави для задоволення вимог у частині стягнення коштів за час вимушеного прогулу.

Відповідно до пункту 2 ч.1 ст.202 КАС України, підставою для скасування постанови або ухвали суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є: недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції вважає встановленими.

Керуючись ст.ст.195, 196, 202, 205, 207 КАС України, Київський апеляційний адміністративний суд

п о с т а н о в и в:

апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 11.04.13р. у справі №826/1993/13-а - задовольнити частково.

Постанову Окружного адміністративного суду м. Києва від 11.04.13р. у справі №826/1993/13-а - скасувати та прийняти нову постанову, якою позов задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ Голови Державної податкової служби України від 06.02.12р. №6-о «Про звільнення ОСОБА_2.».

У задоволенні решти позовних вимог - відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання у повному обсязі шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуюча суддя Шелест С.Б.

Судді : Глущенко Я.Б.

Пилипенко О.Є.

Повний текст постанови складений та підписаний: 06.07.16р.

Головуючий суддя Шелест С.Б.

Судді: Глущенко Я.Б.

Пилипенко О.Є.