Постанова № 58784537, 29.06.2016, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 червня 2016 року Справа № 814/845/16

м. Миколаїв

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Гордієнко Т.О., розглянувши в порядку письмового провадження справу

за позовомОСОБА_1, АДРЕСА_1 до відповідачівГоловного управління Національної поліції в Миколаївській області, вул. Декабристів, 5, м. Миколаїв, 54001 Атестаційна комісія №5 ГУ Національної поліції в Миколаївській області, вул. Декабристів, 5, м. Миколаїв,54001 Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону №3, вул. Ак.Богомольця, 10, Мсп601, Центральна Частина Києва, м. Київ, 01601 провизнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Миколаївській області № 53 о/с від 24 березня 2016 року, поновлення на посаді, зобов'язання відповідача виплатити грошову компенсацію за час вимушеного прогулу, зобов'язання відповідача відшкодувати позивачу моральну шкоду в сумі 10 000 гривень,ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1, звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказу ГУНП в Миколаївській області № 53 о/с від 24 березня 2016 року, поновлення на посаді, зобов'язання відповідача виплатити грошову компенсацію за час вимушеного прогулу, зобов'язання відповідача відшкодувати позивачу моральну шкоду в сумі 10 000 гривень.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що підстав для проведення атестування, передбачених Законом України «Про Національну поліцію» немає. Атестаційною комісією не досліджувалась інформація про результати службової діяльності позивача. Позивач сумлінно ставиться до своїх обов'язків, тому наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідач ГУНП у Миколаївській області проти позову заперечував, просить відмовити у задоволенні позову, оскільки атестація відбулась відповідно до положень ст.57 Закону України « Про національну поліцію», атестаційна комісія наділена владними управлінськими функціями з питань прийняття рішень, обов'язкових для виконання керівником територіального підрозділу щодо звільнення із служби в поліції через службову невідповідність. Наказ про звільнення скасуванню не підлягає, оскільки позивач звільнений в межах і спосіб, які передбачені законодавством.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що підстав для проведення атестування, передбачених Законом України «Про Національну поліцію» немає. Атестаційною комісією не досліджувалась інформація про результати службової діяльності позивача. Позивач сумлінно ставиться до своїх обов'язків, а тим самим наказ про звільнення є протиправним та підлягає скасуванню.

Відповідач ГУНП у Миколаївській області проти позову заперечував, просить відмовити у задоволенні позову, оскільки атестація відбулась відповідно до положень ст.57 Закону України «Про національну поліцію», атестаційна комісія наділена владними управлінськими функціями з питань прийняття рішень, обов'язкових для виконання керівником територіального підрозділу щодо звільнення із служби в поліції через службову невідповідність. Наказ про звільнення скасуванню не підлягає, оскільки позивач звільнений в межах і спосіб, які передбачені законодавством.

Відповідачі 2 та 3: Атестаційна комісія № 5 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону № 3 заперечень суду не надали, про дату, час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином (відповідно до статті 35 Кодексу адміністративного судочинства України).

Позивач надав суду клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження. Відповідно до ч. 6 ст.128 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.

Дослідив матеріали справи, суд дійшов висновку:

Позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 2013 року.

Наказом Головного Управління Національної поліції в Миколаївській області № 1 о/с від 07.11.2015 року «По особовому складу» відповідно до п.п. 9,12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування з 07.11.2015 по Вознесенському відділу поліції: ОСОБА_1, який мав спеціальне звання молодший сержант міліції, поліцейським Вознесенського відділу поліції, присвоїв йому спеціальне звання капрал поліції.

На виконання доручення Національної поліції України від 28.01.2016 року Головним управлінням в Миколаївській області було видано наказ № 52 від 01.02.2016 «Про проведення атестування особового складу ГУНП України в Миколаївській області» на підставі ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465.

Відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ № 1465 від 17.11.2015 року зазначено, що вона прийнята відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Таким чином, атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних якостей поліцейських при призначені на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність поліцейського. Вищезазначеною нормою не передбачено проведення планових, всіх без виключення поліцейськими атестації для підтвердження ними відповідності займаній посаді.

Відповідно до п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України « Про національну поліцію» № 580 від 02.07.2015 працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Вищезазначеною нормою передбачено право відповідача приймати на посаду до поліції працівників міліції або шляхом видання наказів про призначення за його згодою, або при проходженні конкурсу на посаду. Відповідач скористався своїм правом передбаченим вищезазначеною нормою та призначив 07.11.2015 року позивача на посаду за його згодою на підставі заяви без проведення конкурсу.

Відповідач вважає, що переведення позивача з органів внутрішніх справ до поліції є просуванням по служби та обґрунтовує правомірність проведення атестації посилаючись на ч.4 ст.52 Закону України «Про Національну поліцію», якою передбачено, що комплектуванню в порядку просування по службі посад молодшого, середнього та вищого складу поліції, крім випадку, передбаченого частиною третьою цієї статті, за рішенням керівника, повноваженого призначати на такі посади, може передувати або проведення конкурсу, або проведення атестації.

Але позивача було переведено наказом від 07.11.2015 року на підставі п.9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», яким не передбачена можливість проведення атестації позивача при переведенні. Також відповідачем не надано доказів, що переведення позивача з ОВС до поліціє - це просування по службі.

Посилання відповідача на затвердження Наказом Національної поліції № 6 від 06.11.2015 року тимчасового штатного розкладу ГУНП в Миколаївській області, тому позивача на посаду прийнято тимчасово не приймається судом до уваги, оскільки наказ про його призначення від 07.11.2015 року не містить таких застережень, тимчасовий штатний розклад ніяким чином не може вплинути на строковість посади позивача.

Згідно з ч.1 ст.58 Закону України« Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Позивача наказом від 07.11.2015 року призначили на посаду безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, тому проводити його атестацію можливо лише в разі виникнення індивідуальних підстав передбачених ч.2 ст.57 Закону № 580, але відповідач не зазначає, цих підстав.

03.03.2016 року позивач проходив атестацію. В протоколі зазначено, що під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: Декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст. 5 Закону України «Про очищення влади», інформації з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційна комісія № 5 прийняла рішення « 4», що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Витяг з додатку №1 до Протоколу засідання атестаційної комісії свідчить, що позивач не орієнтується в законодавчій базі, не знає своїх посадових інструкцій.

Відповідно до п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 від 17.11.2015 року, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Позивач згідно атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримав 19/60 балів , по професійному тестуванню - 19/60 балів.

Згідно з п.16 Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;5) наявність заохочень;6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відтак, приймаючи рішення атестаційна комісія повинна була прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням всіх вищезазначених критеріїв.

Атестаційний лист свідчить, що керівник характеризує позивача позитивно, як грамотного та підготовленого співробітника, нормативні документи знає, використовує їх в своїй службовій діяльності, до виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно, суворо дотримується вимог законів, показники службової діяльності добрі.

Матеріали справи не містять доказів притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності в поліції.

Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади» свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки від 10.06.2015 року свідчить, що позивач всі дисципліни (тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева, фізична підготовка) склав на добре і задовільно.

Вищезазначені документи свідчать, що позивач характеризується позитивно, діючих дисциплінарних стягнень не має, службові обов'язки виконує сумлінно.

Відповідач обґрунтовує правомірність висновку про невідповідність позивача займаній посаді, оскільки позивач тести з загальних навичок склав на 19 з 60 балів та тести з професійного навчання склав на 19 з 60 балів, що є нижче 25, але атестаційною комісією зазначено, що позивач має низький рівень знань нормативно-правових актів. Цей критерій не може бути основоположним при прийнятті рішення, а повинен тільки враховуватись на підставі інших документів, які досліджувались комісією та критеріїв, зазначених у п.16 Інструкції № 1465.

Таким чином, атестаційною комісією не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими критеріями вона керувалась та як дійшла висновку про не можливість позивача сумлінно виконувати свої функціональні обов'язки.

Згідно з п.28 Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 53 о/с від 24.03.2016 року відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції позивача.

Позивача звільнено з посади через службову невідповідність, але доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять, тому суд дійшов висновку про незаконність наказу про звільнення та необхідність його скасування, як протиправного.

Відповідно до ст.235 КЗпП, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Довідка про грошове утримання позивача свідчить, що середньоденна заробітна плата складає 84,69 грн.

Відповідно до порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяця роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто передують дню звільнення працівника з роботи.

Позивача звільнили з роботи 24.03.2016 року. З 25.03.2016 року по 29.06.2016 року це час вимушеного прогулу, який складається з 62 робочих дня. Сума середнього заробітку, який належить стягнути з відповідача складає 5250,78 грн.(62 х 84,69), з яких 1778,49 грн. середньомісячна сума за один місяць (84,69 х 21).

Позивач у позові просить суд зобов'язати відповідача виплатити йому грошову компенсацію за час вимушеного прогулу. З приводу цього суд зазначає, що належним способом захисту прав позивача є стягнення з відповідача заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Відповідно до ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови про присудження виплат заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді.

Позовні вимоги в частині стягнення з відповідача моральної шкоди в сумі 10 000 грн. задоволенню не підлягають з огляду на таке:

Згідно зі ст.237-1 КЗпП України, відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Позивач всупереч, ст.71 КАС України не довів суду та не надав відповідні докази, що він зазнав моральних, фізичних, душевних страждань та як розрахував суму моральної шкоди.

Згідно зі ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 43 Конституції кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі ст.24 Європейської соціальної хартії передбачено, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення сторони зобов'язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби.

Оцінюючи докази відповідно до ст. 86 КАС України, суд дійшов висновку, що позов належить задовольнити частково.

Відповідно до статті 94 Кодексу адміністративного судочинства України, суд здійснює розподіл судових витрат. В даному випадку судом розподіл судових витрат не здійснюється з наступних підстав. Позивачем при поданні позову було додано копію квитанції про сплату судового збору на суму 1653, 60 грн. Відповідно до статті 9 Закону України «Про судовий збір» від 08.07.2011 № 3674-VІ (в редакції від 01.09.2015), суд перевіряє зарахування судового збору до Державного бюджету України.

Ухвалою від 04.05.2016 суд зобов'язав позивача надати суду оригінал квитанції про сплату судового збору та докази зарахування до Державного бюджету України сплаченого судового збору. 24.05.2016 від позивача надійшов супровідний лист до якого ним було додано додаткові документи по справі та надано квитанцію про сплату судового збору, але доказів зарахування до Державного бюджету України сплаченого судового збору позивач не надав, у електронній системі «Діловодства спеціалізованого суду (ДСС)» відсутня інформація про зарахування вказаного судового збору, тому у суду відсутні підстави для розподілу цих судових витрат.

Керуючись статтями 11, 71, 158-163, 167, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 24 березня 2016 року № 53 о/с в частині звільнення ОСОБА_1.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді поліцейського Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 25.03.2016.

4. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 25.03.2016 року по 29.06.2016 року у сумі 5250,78 гривень (п'ять тисяч двісті п'ятдесят гривень 78 коп.) (1778,49 грн. - за один місяць, решта - 3472,29 грн.).

5. В задоволенні інших позовних вимог відмовити.

6. Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді поліцейського Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 1778,49 гривень (одна тисяча сімсот сімдесят вісім гривень 49 коп.) підлягає негайному виконанню.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі до Одеського апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого ст.186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

Суддя Т.О. Гордієнко