Постанова № 58764774, 10.06.2016, Дніпропетровський окружний адміністративний суд

ДНІПРОПЕТРОВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД ПОСТАНОВА ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 червня 2016 р. Справа № 804/1807/16 Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:

Головуючого судді суддів:Степаненко В.В. Гончарова І.А., Сидоренко Д.В., при секретарі за участю: позивача представника відповідачаОСОБА_4 ОСОБА_5 Донського В.В. розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпропетровську адміністративну справу за адміністративним позовом ОСОБА_5 до Національної поліції України про визнання дій протиправними та скасування рішення,-

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_5 звернувся до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Національної поліції України, у якому просив суд:

- визнати рішення Національної поліції України в частині включення ОСОБА_5 до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, протиправним;

- визнати дії Національної поліції України щодо проведення атестації ОСОБА_5 протиправними;

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 01.03.2016 року та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність", яке прийняте щодо ОСОБА_5;

- визнати незаконним та скасувати рішення (висновок) Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 16.03.2016 року та зазначене в розділі V "Висновок центральної апеляційної атестаційної комісії" атестаційного листа, а саме: "Відхилити скаргу", яке прийняте стосовно ОСОБА_5

В обґрунтування заявлених вимог позивач зазначив, що рішення (висновок) Центральної атестаційної комісії Національної поліції України від 01.03.2016 року, яке прийняте щодо позивача, та зазначене в розділі IV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії)" атестаційного листа, а саме: "4 - займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність" є протиправним, необґрунтованим, таким, що не ґрунтується на перевірених та встановлених фактах, отже таким, що підлягає скасуванню, оскільки атестування було проведено з грубим порушенням вимог Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17.11.2015р. №1465. Зокрема, позивач, посилаючись на положення статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» вважає, що Департамент захисту економіки Національної поліції України не мав правових підстав для призначення атестування. Крім того, позивач вважає, що призначення його на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення в порядку, передбаченому пунктом 9 та 12 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», підтверджує, що позивач відповідає вимогам, що ставляться до поліцейського вказаним законом. Крім того, атестаційною комісією не було враховано професійні якості позивача, а також те, що він є учасником бойових дій та учасником АТО.

Позивач також стверджує, що атестаційна комісія під час атестування не з'ясовувала його відповідність критеріям, встановленим пунктом 16 Розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, матеріали особової справи матеріали розглянула поверхнево та упереджено, внаслідок чого дійшла необґрунтованого висновку про службову невідповідність.

Позивач у судовому засіданні позовні вимоги підтримав та просив задовольнити їх у повному обсязі.

Відповідач позов не визнав, просив суд відмовити у задоволенні позову з тих підстав, що висновок атестаційної комісії про службову невідповідність ОСОБА_5 ґрунтується, зокрема, на незадовільних результатах тестування на загальні здібності та навички, знання законодавчої бази. Вказав, що відповідно до вимог Інструкції під час проведення співбесіди, яка була проведена з позивачем 01.03.2016р. на підставі п. 12 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, за рішенням атестаційної комісії були всебічно вивчені атестаційний лист та інші матеріали відносно позивача, який проходив атестування. На підставі вказаних норм Інструкції, за результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди атестаційною комісією було прийняте рішення більшістю голосів, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, що в свою чергу відповідає пп. 4 п. 15 розділу IV Інструкції. На думку відповідача, атестування ОСОБА_5 було проведене у межах наданих повноважень атестаційною комісією та у спосіб, який передбачений наказом МВС України від 17.11.2015 року № 1465, що в свою чергу спростовує твердження останнього про порушення його прав під час проведення тестування.

Розглянувши наявні документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

ОСОБА_5 наказом Національної поліції України «105 о/с від 07.11.2015 року відповідно до пунктів 9 та 12 Розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», як такого, що прибув з Міністерства внутрішніх справ, призначено з присвоєнням спеціального звання полковника поліції в порядку переатестування на посаду начальника управління захисту економіки в Дніпропетровській області.

26 лютого 2016 року Департаментом захисту економіки Національної поліції України прийнято наказ №58 про організацію проведення тестування керівного складу управлінь (відділів) захисту економіки в областях, АРК та місті Севастополі та їх заступникам та з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

29 лютого 2016 року Департаментом захисту економіки Національної поліції України прийнято наказ №63 про організацію проведення атестування керівного складу управлінь (відділів) захисту економіки в областях, АРК та місті Севастополі та їх заступникам та з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

На виконання вказаних наказів складено список поліцейських, які підлягають атестуванню, до якого включено ОСОБА_5

На підставі наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України від 26.02.2016 №58 проведено атестацію позивача - полковника поліції ОСОБА_5, що підтверджує відповідний атестаційний лист.

Зі змісту атестаційного листа, вбачається, що за висновком прямого керівника, полковник поліції ОСОБА_5 відповідає займаній посаді.

01.03.2016 року Атестаційна комісія за результатами співбесіди прийняла рішення про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді, і рекомендувала звільнити ОСОБА_5 зі служби в поліції через службову невідповідність.

Вказане рішення вмотивовано наступним: кандидат відповідав на питання членів комісії з явним небажанням, був налаштований негативно; заперечував об'єктивно існуючі проблеми у рігіоні діяльності; стверджував, що як і він, так і його підрозділ працює ефективно, проте не може привести приклади суттєвих досягнень; до реформи ставиться байдуже, розуміння суті та необхідності змін не виявляє; мотивації до якісних змін, досягнень, значних реалізацій боротьби з проблемами та їх причинами не виявляє.

Не погоджуючись з висновками Атестаційної комісії, позивач звернувся зі скаргою до Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України, проте скаргу ОСОБА_5 відхилено, про що зазначено в атестаційному листі.

Вказана скарга відхилина виходячи з того, що скаржник не викликає довіру, не має особливих досягнень в роботі, не має мотивації до подальшої служби, не зміг пояснити своє розуміння реформи.

Надаючи правову оцінку відносинам, що склались між сторонами, суд виходив з наступного.

2 липня 2015 року Верховна Рада України прийняла Закон України «Про Національну поліцію» (далі Закон № 580-VІІІ), який набрав чинності 7 листопада 2015 року.

Частиною 1 статті 1 Закону № 580-VІІІ встановлено, Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

За визначенням статті 3 Закону № 580-VІІІ у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частиною 1 статті 48 Закону № 580-VІІІ визначено, що призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону.

Відповідно до вимог статті 47 Закону № 580-VІІІ призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Згідно пункту 10 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Таким чином, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою або шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, зі змісту пункту 9 розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ вбачається, що лише за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, можуть бути прийняті на службу до поліції.

Судом встановлено, що на підставі особистої заяви ОСОБА_5 від 07.11.2015 року наказом Департаменту захисту економіки Національної поліції України №58 №1 о/с від 07.11.2015 року позивача без проведення конкурсу призначено на посаду начальника управління захисту економіки в Дніпропетровській області.та присвоєно спеціальне звання полковник поліції .

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ шляхом видання наказу про призначення за його згодою, з чого слідує, що питання про його відповідність вимогам до поліцейських було вирішено у момент видання наказу про прийняття на службу.

Проходження служби в поліції регулюється Законом України «Про Національну поліцію» та іншими нормативно-правовими актами (стаття 60 Закону №580-VІІІ).

Служба в поліції є державною службою особливого характеру, яка є професійною діяльністю поліцейських з виконання покладених на поліцію повноважень. Службові відносини особи, яка вступає на службу в поліцію, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського (стаття 56 Закону № 580-VІІІ).

Статтею 58 Закону № 580-VІІІ передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Однак, відповідачем не доведено, що ОСОБА_5 було призначено тимчасово; а сама по собі строковість призначення на посаду поліцейського не є самостійною підставою для проведення атестації.

Щодо посилань в зазначеному наказі на призначення позивача на посаду в порядку переатестування згідно пунктів 9 та 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» суд зазначає, що відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Вказаний пункт Закону № 580-VІІІ не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як умови прийняття до служби в поліції, чи продовження подальшої служби в Національній поліції.

Тому, враховуючи, що розділом XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 580-VІІІ не передбачено винятків щодо атестування осіб, які були працівниками міліції та прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, на таких осіб поширюються загальні вимоги законодавства щодо підстав та порядку проведення атестування поліцейських.

Отже, посилання в наказі Департаменту захисту економіки Національної поліції України прийнято №58 від 29.02.2016р. «Про організацію проведення керівного складу» на не передбачену Законом процедуру переатестації не може створювати правових наслідків та не приймається судом до уваги.

Мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової карєри.

Частиною 2 цієї статті передбачено, що атестування поліцейських проводиться: 1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

З аналізу положень частини другої статті 57 Закону № 580-VІІІ випливає, що атестуванню підлягають лише ті поліцейські, які претендують на вищу посаду або щодо яких вирішується питання про переведення на нижчу посаду. Крім того, атестування поліцейського проводиться в разі вирішення питання щодо звільнення поліцейського через службову невідповідність.

Поряд із Законом № 580-VІІІ правові та організаційні засади процедури оцінки професійного рівня працівників кваліфікаційним вимогам і посадовим обов'язкам, проведення оцінки їх професійного рівня (атестації) врегульовано Законом України «Про професійний розвиток працівників» від 12.01.2012 № 4312-VI.

Відповідно до частини 1 статті 12 Закону України від 12.01.2012 № 4312-VI «Про професійний розвиток працівників» атестації не підлягають працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року.

Положеннями частин 1 та 3 статті 13 Закону України «Про професійний розвиток працівників» передбачено, що атестаційна комісія приймає рішення про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі. В разі прийняття рішення про невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі комісія може рекомендувати роботодавцеві перевести працівника за його згодою на іншу посаду чи роботу, що відповідає його професійному рівню, або направити на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Рекомендації комісії з відповідним обґрунтуванням доводяться до відома працівника у письмовій формі.

Суд зазначає, що наведені у частині 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ підстави для проведення атестування є вичерпними. Метою проведення атестування із будь-яких зазначених вище підстав є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення особи на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у звязку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути звязана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як-то неналежне виконання службових обовязків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Таким чином, атестація працівника одразу ж після прийняття його на роботу (у тому числі на службу до поліції), безвідносно до вирішення питань кар'єри (призначення поліцейського на вищу посаду або переведення на нижчу посаду) або дисциплінарного провадження не відповідає меті та завданню атестування і суперечить вимогам Закону України «Про професійний розвиток працівників» та Закону № 580-VІІІ.

Досліджуючи зміст наказу Департаменту захисту економіки Національної поліції України прийнято №58 від 29.02.2016р. «Про організацію проведення керівного складу» суд встановив, що цей наказ не містить посилань на підстави для атестування поліцейських, передбачених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Під час розгляду справи судом встановлено, що підставою проведення атестування ОСОБА_5 не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду. Також не було обставин, які б свідчили про невідповідність ОСОБА_5 займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Представник відповідача в ході судового розгляду справи зазначив, що атестування позивача було проведено у порядку атестації усіх поліцейських з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що на його думку відповідає частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Однак, наведені підстави для призначення атестування суд оцінює критично, поза як мета атестування, закріплена у частині першій згаданої статті, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині другій статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Отже, Закон № 580-VІІІ не передбачає проведення атестування всіх поліцейських та, зокрема, позивача без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону № 580-VІІІ.

Закріплену у частині 1 статті 57 Закону № 580-VІІІ мету атестування відповідач необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з метою визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач не довів.

Враховуючи викладене, на думку суду, рішення Національної поліції України в частині включення позивача до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, та дії щодо проведення його атестації є протиправними.

Проте, враховуючи, що позивач добровільно погодився на проходження атестації, та пройшов процедуру атестації, підстав для задоволення позовних вимог в цій частині немає.

Разом з цим, надаючи правову оцінку рішенню Атестаційної комісії у про невідповідність позивача займаній посаді, суд зазначає наступне.

Порядок проведення атестування поліцейських визначено Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженою наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015р. №1465, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 18.11.2015р. за № 1445/27890 (далі - Інструкція №1465).

Пунктом 2 розділу І Інструкції №1465 визначено, що керівники всіх рівнів зобов'язані забезпечити атестування на високому організаційному та правовому рівні з додержанням принципу відкритості (крім випадків, установлених законом) та об'єктивності в оцінці службової діяльності поліцейських, які атестуються.

Розділом ІV Інструкції №1465 визначений порядок організації, підготовки, проведення атестування.

Згідно з пунктом 11 розділу IV Інструкції №1465 атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції №1465 атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

За змістом пунктів 7-9 Розділу ІV Інструкції №1465 керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані: 1) ознайомитися з вимогами цієї Інструкції; 2) проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського; 3) вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції; 4) на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

В атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується: 1) результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками; 2) дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення; 3) прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою; 4) володіння іноземними мовами; 5) культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів; 6) стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби; 7) основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці; 8) інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого; 9) результати проходження підвищення кваліфікації.

Прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

Відповідно до пунктів 10, 11, 12 Розділу ІV Інструкції №1465 з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийнятті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Пунктом 15 Розділу ІV Інструкції №1465 передбачено, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, відповідно до пункту 16 Розділу ІV Інструкції №1465 атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки; 5) наявність заохочень; 6) наявність дисциплінарних стягнень; 7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Зміст викладених положень Інструкції №1465 свідчить, що атестування поліцейських включає два етапи: тестування та співбесіду.

Тестування передбачає професійний тест (тест на знання законодавчої бази) та тест на загальні здібності та навички.

Інструкція №1465 не містить конкретного порядку проведення співбесіди, у той же час, виходячи з її змісту та мети атестування можна стверджувати, що під час співбесіди Атестаційна комісія повинна розглянути атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського; оцінити ділові, професійні, особисті якості поліцейського, його освітній та кваліфікаційний рівень, а також з'ясувати відповідність особи поліцейського критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, для чого поліцейському, який проходить атестування, можуть ставитись питання.

Згідно з пунктами 20-23 Інструкції №1465 усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення. У протоколі за результатами атестування серед іншого зазначається один із висновків, зазначених у пункті 15 цього розділу. Протоколи засідань атестаційної комісії підписуються головою, секретарем, присутніми на її засіданні членами комісії.

Судом встановлено, що 01.03.2016 року Атестаційною комісією за головуванням Борлквадзе А.М. було проведено співбесіду з ОСОБА_5, за результатами якої оформлено протокол засідання від 01.03.2016 року.

Як вбачається зі змісту вказаного протоколу, членами атестаційної комісії за головуванням А.М.Болквадзе Національної поліції України під час проведення атестування ОСОБА_5 було досліджено наступні документи:

- атестаційний лист;

- декларацію про доходи;

- послужний список (форма 1);

- інформаційну довідку;

- висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

- інформацію з відкритих джерел.

Відповідачем в ході розгляду справи зазначалось, що членами атестаційної комісії позивачу були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації щодо подальшого проходження служби в Національній поліції та інше.

Проте, суд звертає увагу на те, що вказаний протокол не містить переліку відповідних питань на відповідей на них.

Розглянувши вказані матеріали, заслухавши відповіді позивача на поставлені запитання та врахувавши результати тестування, Атестаційна комісія більшістю голосів прийняла рішення, що ОСОБА_5 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Поряд з цим, як вже судом зазначалось, мотивами, якими комісія керувалась під час прийняття такого рішення є: кандидат відповідав на питання членів комісії з явним небажанням, був налаштований негативно; заперечував об'єктивно існуючі проблеми у рігіоні діяльності; стверджував, що як і він, так і його підрозділ працює ефективно, проте не може привести приклади суттєвих досягнень; до реформи ставиться байдуже, розуміння суті та необхідності змін не виявляє; мотивації до якісних змін, досягнень, значних реалізацій боротьби з проблемами та їх причинами не виявляє.

Аналізуючи наведені мотиви, суд доходить думки про те, що вони є виразом характеристик особи не як професіонала/співробітника, а як особистості із певним набором якостей, на які мають вплив, зокрема, обставини подій (проведення атестації), що може супроводжуватись певним нервуванням, нехарактерною поведінкою, зміна настрою тощо.

Проте, в розглянутому протоколі засідання комісії відсутні будь-які посилання на обставини, що свідчать про недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей позивача як співробітника, чи інші дані, які б свідчили про його низький професійний потенціал; невідповідність позивача оновленим вимогам суспільства до професії поліцейського, інших обставин, що свідчать про невідповідність особи позивача посаді, яку він займає.

З вказаного протоколу вбачається, що атестаційна комісія в порушення вимог статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та пункту 16 розділу IV Інструкції №1465 не проводила глибокого і всебічного вивчення документів особової справи позивача, не аналізувала повноту виконання позивачем функціональних обов'язків (посадових інструкцій), показників службової діяльності, рівня теоретичних знань та професійних якостей, не враховувала наявність заохочень та дисциплінарних стягнень тощо.

Разом з тим, представником відповідача в ході розгляду справи пояснено, що під час проведення атестування ОСОБА_5 було досліджено інформацію з відкритих джерел, а саме з АДРЕСА_1 стаття «ІНФОРМАЦІЯ_1», що містить посилання на твердження блоггера ОСОБА_9 як джерела інформації, проте не містить автора такої статті.

Також використано інформацію відносно, як пояснено представником відповідача, «тіньової» діяльності ОСОБА_5 без зазначення джерел або посилання на такі та дати.

Суд зауважує, що при використанні такої інформації Атестаційною комісією мають бути проаналізовані матеріали з відкритих джерел на предмет відповідності, зокрема встановлення автора статті та джерел походження інформації, мотивів з яких така інформація викладена, співвідношення інформації, що носить ганьбливий характер, із метою викладення такої інформації, співставлення інформації з фактичними обставинами та з урахуванням наявності доказів, на яких така інформація грунтується. Такими підтвердженнями, зокрема, можуть бути матеріали службових перевірок, проведених відносно ОСОБА_5, зареєстровані матеріали кримінальних проваджень відносно позивача тощо, проте підтвердження наявності таких доказів відповідачем в ході розгляду справи не надано.

Так, Атестаційна комісія, яка у своїй діяльності керується вимогами Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ від 17.11.2015р. №1465, наділена необмеженими повноваженнями щодо використання джерел інформації та матеріалів, які зібрані на поліцейського, проте така інформація має свідчити про наявність або відсутність ділових, професійниї, особистих якостей поліцейського, його освітнього та кваліфікаційного рівня.

Будь-яких обмежень у наданні системної оцінки стосовно певних якостей, характеристик та особливостей конкретного співробітника Атестаційної комісії не встановлено.

Проте суд критично ставиться до вживання Атестаційною комісію необмежених прав, як виразом законних вимог, з огляду на верховенство права, що має базуватись на справедливості.

Суд зауважує, що визначення терміну «службова невідповідність» Закон України «Про Національну поліцію» не містить. Разом з тим, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, практики Верховного суду України (справа 21-13а14), можна дійти висновку, що особами, що не відповідають займаним посадам, є не тільки працівники в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, але й особи, які порушують установлені чинним законодавством порядок і правила несення служби. До таких осіб можна віднести й осіб, які зловживали своїми правами, порушували встановлені чинним законодавством обов'язки по виконанню служби. Отже, у конкретних справах мають значення фактичні обставини, що мали місце і передували звільненню особи.

Судом з атестаційного листа, складеного першим заступником начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції України, встановлено, що позивач охарактеризований безпосереднім керівником виключно з позитивного боку, зокрема як дисциплінований та професійно підготовлений працівник, який постійно працює над підвищенням свого професійного рівня, вказано, що з моменту переходу на службу до Національної поліції та призначення на посаду начальника управління захисту економіки в Дніпропетровській області за його безпосереднього керівництва бідрозділами УЗЕ було виявлено 208 кримінальних правопорушень (2016 рік - 98), із яких 63 тяжких та особливо тяжких; за закінченими кримінальними правопорушеннями установлена сума матеріальних збитків, що перевищує 13 млн. 94 тис. грн.., забезпечено відшкодування завданих збітків, з урахуванням накладеного арешту, на суму більше 12 млн. 575 тис. грн.; за вчинення злочинів про підозру повідомлено 200 осіб (2016 рік - 93); у сфері службової діяльності викрито 71 злочин (2016 рік - 28); відкрито 74 кримінальних проваджень (2016 рік - 34), пов'язаних з використанням бюджетних коштів, за фактами порушень земельного законодавства зареєстровано 6 кримінальних правопорушень (2016 рік -5), з ознаками кримінальної корупції 47 проваджень (2016 -33),із сумою збитків понад 100 тис. грн. - 14 (2016 - 4).

Крім того ОСОБА_5 є учасником бойових дій та учасником АТО.

Згідно висновку прямого керівника першого заступника начальника Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_5займаній посаді відповідає.

Відповідачем не вказано про невідповідність даних перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», щодо вартості майна, указаного позивачем в Декларації про майно, доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2015 рік, набутого ним за час перебування на посадах, визначених у пунктах 1-10 частини першої статті 2 Закону України «Про очищення влади», та податкової інформації про доходи, які отримані із законних джерел.

Суд зазначає, що вказані матеріали не дають підстав для висновку, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції №1465, а саме, що позивач неналежним чином виконує свої посадові обовязки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Разом з тим, суд зауважує, що положення Інструкції №1465 не наділяють атестаційні комісії повноваженнями визначати відповідність особи займаній посаді на підставі власних критеріїв, зокрема, на основі особистих уявлень про мотивацію, чесність, здатність до змін, які мають бути притаманні для поліцейського на певній посаді безвідносно до конкретних показників діяльності.

Крім того, суд акцентує увагу на тому, що атестування позивача не було пов'язане з розглядом питання про можливість його переміщення на вищу (нижчу) посаду.

Таким чином, зміст атестаційного листа не дають підстав вважати, що рішення про службову невідповідність ОСОБА_5 приймалось на підставі повного та всебічного розгляду та дослідження всіх матеріалів, що були надані до атестування, і що за результатами розгляду цих матеріалів були встановлені обставини, які свідчать про невідповідність особи позивача критеріям, визначеним пунктом 16 Розділу ІV Інструкції № 1465.

В матеріалах справи відсутні докази, які б спростували наведені у атестаційному листі ОСОБА_5 факти про його достатню кваліфікацію і професійні навики.

Крім того, як вбачається з атестаційного листа позивача, за наслідками проходження тестування ОСОБА_5 отримав 33 бали з тесту на загальні здібності та навички та 42 бал з тесту на знання законодавчої бази. При цьому, згідно пункту 10 Розділу ІV Інструкції №1465, мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів.

Згідно положень Інструкції №1465 результати тестування обов'язково враховуються Атестаційною комісією як один з восьми критеріїв оцінки, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування.

Суд також вважає необхідним зазначити, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт тощо), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення. Європейський Суд з прав людини у рішенні по справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року, вказує, що орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень.

В Рішенні від 10.02.2010 року у справі «Серявін та інші проти України» Європейський суд з прав людини вказав, що у рішеннях суддів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

У Рішенні від 27.09.2010 року по справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» зазначено, що ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

Проте з матеріалів справи, всебічно та повно досліджених судом, неможливо встановити, яким саме критеріям не відповідав позивач, що в сукупності призвело до прийняття рішення про службову невідповідність.

У той же час, досліджені судом матеріали, що були на розгляді атестаційної комісії характеризують позивача виключно з позитивного боку, свідчать про його високий професійний рівень.

Враховуючи викладене у сукупності, суд дійшов висновку, що рішення Атестаційної комісії Національної поліції України від 01.03.2016 року, про те, що ОСОБА_5 займаній посаді не відповідає та підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність та рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 16.03.2016 року не ґрунтуються на вимогах Інструкції №1465, прийняті без урахування усіх обставин, що мали значення для його прийняття, тому є протиправними та підлягають скасуванню.

За змістом частини 1 статті 69 та частини 1 статті 70 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються судом на підставі пояснень сторін, третіх осіб та їхніх представників, показань свідків, письмових і речових доказів, висновків експертів. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.

Відповідно до статті 86 Кодексу адміністративного судочинства України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.

Частиною 1 статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Відповідно до частини статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідно до статті 8 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визначаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Всупереч викладеним положенням відповідачем, як суб'єктом владних повноважень, належних і достатніх доказів, які б свідчили про наявність підстав для прийняття рішення про невідповідності позивача займаній посаді, надано не було.

З урахуванням зазначеного, на підставі встановлених в судовому засіданні фактів та обставин, враховуючи, що мотивація та докази, наведені відповідачами під час розгляду адміністративної справи, не дають суду підстав для висновків, які б спростовували доводи позивача, а позивачем доведено суду обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, суд дійшов висновку, що вимоги позивача є обґрунтованими, а позов таким, що підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статями 11, 70-72, 86, 94, 160-163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов ОСОБА_5 до Національної поліції України про визнання дій протиправними та скасування рішення - задовольнити частково.

Визнати незаконним та скасувати рішення Центральної атестаційної комісії національної поліції України від 01.03.2016 року та зазначене в розділі ІV "Результати атестування (висновок атестаційної комісії) атестаційного листа", а саме: "4-займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службові невідповідність", яке прийняте стосовно ОСОБА_5.

Визнати незаконним та скасувати рішення Центральної апеляційної атестаційної комісії Національної поліції України від 16.03.2016 року та зазначене в розділі V "Висновок центральної апеляційної атестаційної комісії" атестаційного листа, а саме: "Відхилити скаргу", яке прийняте стосовно ОСОБА_5.

У задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовити.

Постанова суду набирає законної сили відповідно до статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржена в порядку та у строки, встановлені статтею 186 Кодексу адміністративного судочинства України.

Повний текст постанови складено 10 червня 2016 року.

Головуючий суддя Суддя Суддя В.В. Степаненко І.А. Гончарова Д.В. Сидоренко