Рішення № 58763829, 30.06.2016, Апеляційний суд міста Києва

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

03680,м. Київ, вул. Солом'янська, 2-а

факс: 284-15-77, e-mail: inbox@kia.court.gov.ua

Апеляційне провадження Головуючий в 1 інстанції - Клочко І.В.

№22-ц/796/9001/2016 Доповідач - Українець Л.Д.

Справа №754/15635/15-ц

Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

30 червня 2016 року колегія суддів Судової палати з розгляду цивільних справ Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючого Українець Л.Д.

суддів Оніщука М.І.,

Шебуєвої В.А.,

за участю секретаря Майданець К.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на заочне рішення Деснянського районного суду м. Києва від 19 квітня 2016 року в справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3, ОСОБА_4, Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківський центр правової допомоги» про звернення стягнення на предмет іпотеки,-

В С Т А Н О В И Л А

У листопаді 2015 року ОСОБА_2 звернувся в суд з позовом до ОСОБА_3, ОСОБА_4, ТОВ «Харківський центр правової допомоги» про звернення стягнення на предмет іпотеки.

У мотивування вимог посилався на те, що 24 липня 2010 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 укладено Договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В.М. та зареєстрований в реєстрі за №1666, за яким ОСОБА_3 позичив у ОСОБА_4 кошти в розмірі 52 560 доларів США, які зобов'язувався повернути не пізніше 24 січня 2011 року.

09 липня 2012 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 укладено Договір про відступлення права вимоги (цесії), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В.М. та зареєстрований в реєстрі за №1541, за умовами якого до останнього перейшли всі права первісного кредитора у зобов'язанні за Договором позики від 24 липня 2010 року в обсязі та на умовах, що існували на момент переходу цих прав.

Про укладення Договору про відступлення права вимоги (цесії) від 09 липня 2012 року ОСОБА_3 повідомлений 18.07.2012 року та 08.10.2015 року.

Рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 вересня 2014 року стягнуто солідарно з ОСОБА_3, ТОВ «Харківський центр правової допомоги» на користь ОСОБА_2 основний борг за договором позики в сумі еквівалентній 71 039 доларам США за курсом НБУ на день винесення рішення - 1282,2103 грн за сто доларів США, що складає 910 869,37 грн, неустойку в сумі 5 178 600 грн.

Тобто, всього стягнуто заборгованість в розмірі 6 089 469,37 грн.

У зв'язку з невиконанням боржником рішення суду позивач звернувся до Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у м. Києві із заявою про відкриття виконавчого провадження, проте ОСОБА_3 проігноровано вимогу державного виконавця щодо добровільного виконання рішення суду.

З метою забезпечення виконання зобов'язань за договором позики 24 липня 2010 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 укладено Іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В.М. та зареєстрований в реєстрі за №1668, за яким предметом іпотеки є квартира АДРЕСА_1.

Законодавством передбачено право іпотекодержателя задовольнити свої вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки та виселити мешканців із квартири.

З урахуванням уточнених позовних вимог просив суд:

- у рахунок задоволення вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_3 за Договором позики від 24 липня 2010 року на загальну суму в розмірі 6 089 469,37 грн, яка складається з: неповернутої частини позики в сумі еквівалентній 52 560 доларів США, процентів за користування коштами у сумі еквівалентній 13 768 доларів США, 3% річних в сумі еквівалентній 4 711 доларів США, неустойки за прострочення зобов'язання в сумі 5178600 грн, згідно заочного рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 вересня 2014 року, звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру №207, що розташована за адресою: АДРЕСА_1, із застосуванням визначеної ст. 38 Закону України «Про іпотеки» процедури продажу шляхом надання іпотекодержателю ОСОБА_2 права на продаж предмета іпотеки від власного імені будь-якій третій особі-покупцю на його власний розсуд за ціною на рівні, не нижчому за 1 166 526 грн згідно звіту про незалежну оцінку майна №950306_02032016_32948605-003 від 02 березня 2016 року;

- надати ОСОБА_2 право особисто та через представників пред'являти правовстановлюючі документи на предмет іпотеки - квартиру №207, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, усно та письмово звертатися, одержувати і подавати необхідні документи (в тому числі про сімейний стан іпотекодавця, належність майна на праві власності, про кількість продажів, визначених нормативної вартості), будь-які витяги з усіх державних реєстрів прав власності, інших речових прав на нерухоме майно та обтяжень об'єктів нерухомого майна, звіти про оцінку майна (в тому числі висновки експертів) та будь-які інші документи в Державній реєстраційній службі України, Державній міграційній службі України та інших державних органах, установах, підприємствах, організаціях усіх форм власності, в державних нотаріальних конторах, у приватних нотаріусів та в архівних установах (в тому числі з вимогами про відкриття нового розділу стосовно предмета іпотеки в реєстрі прав власності на нерухоме майно) та вчиняти всі інші необхідні дії, пов'язані з продажем предмета іпотеки;

- виселити ОСОБА_3 з іпотечного майна - квартиру №207, що розташована за адресою: АДРЕСА_1;

- з метою збереження предмета іпотеки до моменту його реалізації передати предмет іпотеки - квартиру №207, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, в управління ОСОБА_2 на період до її реалізації з наданням права обладнання предмета іпотеки новими охоронними пристроями, вільного доступу до нерухомого майна, зміни замків, а також укладення договорів на охорону зі спеціалізованими підприємствами, укладання договорів оренди предмета іпотеки з правом отримання орендної плати.

Заочним рішенням Деснянського районного суду м. Києва від 19 квітня 2016 року в задоволенні позовної заяви ОСОБА_2 до ОСОБА_3, ОСОБА_4, Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківський центр правової допомоги» про звернення стягнення на предмет іпотеки відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням, ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду скасувати та ухвалити нове, яким позов задовольнити повністю.

Зазначає, що суд першої інстанції дійшов незаконного та передчасного висновку про пропуск ним строку позовної давності до вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Так, ОСОБА_3 зобов'язувався повернути первісному кредитору 52 560 доларів США не пізніше 24 січня 2011 року. Отже, строк позовної давності почав обчислюватися 24 січня 2011 року та мав закінчитися 24 січня 2014 року.

23 січня 2014 року (тобто в межах трирічного строку позовної давності за основною вимогою) позивач вперше звернувся до суду з позовом про стягнення заборгованості за договором позики, за результатом розгляду якого позовні вимоги задоволено.

Таким чином, строк позовної давності за вимогами ОСОБА_2 та за наступними акцесорними вимогами про звернення стягнення на предмет іпотеки в цей момент перервався, почався заново і закінчиться 23 січня 2017 року.

Заслухавши доповідь судді, пояснення представника ОСОБА_3, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що скарга підлягає частковому задоволенню.

Судом встановлено, що 24 липня 2010 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_3 укладено Договір позики, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В.М. та зареєстрований в реєстрі за №1666. (а.с. 7)

Відповідно до п. 1 Договору позики позикодавець передав у власність позичальника, а позичальник прийняв валютні цінності у вигляді в натурі та на суму 52 560 доларів США, що на момент укладення цього договору згідно офіційного курсу НБУ (1/7,89) складає суму у розмірі 414 698,40 грн.

Позичальник зобов'язується повернути позикодавцю валютні цінності у вигляді в натурі та на суму 52560,00 доларів США в порядку та в строки, що передбачені нижче:

- не пізніше 24.08.2010 року - 1260 доларів США,

- не пізніше 24.09.2010 року - 1260 доларів США,

- не пізніше 24.10.2010 року - 1260 доларів США,

- не пізніше 24.11.2010 року - 1260 доларів США,

- не пізніше 24.12.2010 року - 1260 доларів США,

- не пізніше 24.01.2011 року - 46260 доларів США.

З метою забезпечення виконання зобов'язань за Договором позики від 24 липня 2010 року цього ж дня між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 укладено Іпотечний договір, посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В.М. та зареєстрований в реєстрі за №1668. (а.с. 25-26)

За п. 1 Іпотечного договору предметом іпотеки є квартира АДРЕСА_1, що належить іпотекодавцю ОСОБА_3 на праві особистої приватної власності на підставі Договору купівлі-продажу, посвідченого 14 липня 1994 року ОСОБА_6 державним нотаріусом Першої Київської державної нотаріальної контори за реєстровим №20-11615 та зареєстрованого у Бюро технічної інвентаризації м. Києва від 22 листопада 1994 року і записаного у реєстрову книгу за №3372. (а.с.27).

09 липня 2012 року між ОСОБА_4 та ОСОБА_2 укладено Договір про відступлення права вимоги (цесії), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Анохіною В.М. та зареєстрований в реєстрі за №1541, відповідно до якого первісний кредитор передає, а новий кредитор приймає на себе право вимоги, що належить первісному кредиторові і стає кредитором за Договором позики, укладеним між ОСОБА_3 та ОСОБА_4, посвідченим Анохіною В.М. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 24 липня 2010 року за реєстровим №1666, та стає кредитором за Іпотечним договором з договором про задоволення вимог іпотекодержателя (Договір іпотеки), укладеним між ОСОБА_3 та ОСОБА_4, посвідченим Анохіною В.М. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 24 липня 2010 року за реєстровим №1668 (а.с.14).

Про укладення договору про відступлення прав вимоги за договором позики від 24.07.2010 року ОСОБА_3 повідомлено, що підтверджується копіями повідомлень про вручення поштового відправлення. (а.с.11, 16)

На адресу ОСОБА_3 позивачем також направлялася вимога про усунення порушення основного зобов'язання, яка отримана відповідачем 16.11.2012 року. (а.с. 32-40)

Відповідно до п. 12 Іпотечного договору у випадку невиконання іпотекодавцем письмової вимоги іпотекодержателя про усунення порушення зобов'язання за цим договором та/або договором позики у встановлений іпотекодержателем строк, таку вимогу іпотекодержатель може задовольнити за рахунок предмету іпотеки, що є предметом цього договору. Це застереження відповідно до Закону вважається договором про задоволення вимог іпотекодержателя та засвідчить про одну з наступних обставин - продаж предмету іпотеки будь-якій особі та будь-яким способом на підставі договору купівлі-продажу в порядку ст. 38 Закону України «Про іпотеку», для чого іпотекодавець шляхом підписання цього Договору надає іпотекодержателю право укласти такий договір за ціною, яка встановлена за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем на момент укладання договору або на підставі оцінки майна суб'єктом оціночної діяльності та на умовах, визначених на власний розсуд іпотекодержателя і здійснити всі необхідні дії.

Для реєстрації права власності на предмет іпотеки у відповідності з положеннями ст. 37 Закону або відчуження предмета іпотеки у відповідності з положеннями ст. 38 Закону, Договором іпотекодержателю надається право: пред'являти правовстановлюючі документи на предмет іпотеки, усно та письмово звертатися, одержувати і підписувати необхідні довідки, в тому числі про склад сім'ї, документи, заяви, звертатися до Комунального підприємства Київське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації права власності на об'єкти нерухомого майна та інших установ, підприємств та організацій, з питань отримання Витягів та інших документів, а також вчиняти всі інші дії, пов'язані з виконанням цих питань.

Заочним рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 08.09.2014 року, позов ОСОБА_2 до ОСОБА_3, ТОВ «Харківський центр з правової допомоги», третя особа: ОСОБА_4, про стягнення боргу за договором позики на користь заміненого кредитора задоволено. Стягнуто солідарно з ОСОБА_3, ТОВ «Харківський центр правової допомоги» на користь ОСОБА_2 основний борг за договором позики в сумі еквівалентній 71 039 доларам США за курсом НБУ на день винесення рішення - 1282,2103 грн за сто доларів США, що складає 910 869,37 грн, неустойку в сумі 5 178 600 грн. (а.с. 20)

Відповідно до положень ст. 1 Закону України «Про іпотеку» іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно із ч. 1, 3 ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Статтею 36 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, який підлягає нотаріальному посвідченню і може бути укладений в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя, яким також вважається відповідне застереження в іпотечному договорі, визначає можливий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цьогоЗакону. Договір про задоволення вимог іпотекодержателя може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання у порядку, встановленому статтею 37 цього Закону; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

У ч. 1 ст. 39 Закону України «Про іпотеку» визначено, що в разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Згідно із Звітом про незалежну оцінку майна від 02.03.2016 року, виконаного ТОВ «Харківська інвестиційна агенція нерухомості», вартість квартири АДРЕСА_1 становить 1 166 526 грн. (а.с. 78-82).

Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позивач пропустив трирічний строк звернення до суду з вимогою про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Колегія суддів не може погодитися з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до ст. 256 ЦК України позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутись до суду з вимогою про захист свого порушеного права або інтересу.

Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (ч. 4 ст. 267 ЦК України).

Частинами першою, п'ятою статті 261 ЦК України встановлено, що перебіг починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права. За зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання.

Позовна давність відповідно до частини першої статті 260 ЦК України обчислюється за загальними правилами визначення строків, встановленими статтями 253-255 цього Кодексу.

Згідно із ч. ч. 2, 3 ст. 264 ЦК України позовна давність переривається у разі пред'явлення особою позову до одного із кількох боржників, а також якщо предметом позову є лише частина вимоги, право на яку має позивач. Після переривання перебіг позовної давності починається заново. Час, що минув до переривання перебігу позовної давності, до нового строку не зараховується.

Як вбачається з матеріалів справи, у Договорі позики від 24.07.2010 року визначений кінцевий строк виконання зобов'язання - 24 січня 2011 року. (а.с. 7)

23 січня 2014 року ОСОБА_2 на пошту здано позовну заяву від 23 січня 2014 року про стягнення боргу за договором позики на користь зміненого кредитора з доданими матеріалами. (а.с. 120-130)

Заочним рішенням Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 версеня 2014 року позов ОСОБА_2 про стягнення боргу за договором позики на користь заміненого кредитора задоволено. Стягнуто солідарно з ОСОБА_3, ТОВ «Харківський центр правової допомоги» на користь ОСОБА_2 основний борг за договором позики в сумі еквівалентній 71 039 доларам США за курсом НБУ на день винесення рішення - 1282,2103 грн за сто доларів США, що складає 910 869,37 грн, неустойку в сумі 5 178 600 грн.

З позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки ОСОБА_2 звернувся 27 жовтня 2015 року.

Вказане свідчить, що позивачем ОСОБА_2 не пропущений строк звернення до суду із позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки, а тому висновок суду про застосування строку позовної давності не ґрунтується на вимогах закону.

Проаналізувавши надані докази та враховуючи вимоги закону, колегія суддів приходить до висновку, що через неналежне виконання відповідачем свого основного зобов'язання за Договором позики позивач вправі в рахунок погашення заборгованості задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням, а саме, звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом продажу від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу за ціною визначеною висновком спеціаліста.

Щодо позовних вимог про виселення ОСОБА_3 колегія суддів виходить з наступного.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 39 Закону України «Про іпотеку» у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки одночасно з рішенням про звернення стягнення на предмет іпотеки суд за заявою іпотекодержателя виносить рішення про виселення мешканців за наявності підстав, передбачених законом, якщо предметом іпотеки є житловий будинок або житлове приміщення.

Частиною першою статті 40 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення є підставою для виселення всіх мешканців, за винятком наймачів та членів їх сімей. Виселення проводиться у порядку, встановленому законом.

Нормою, яка встановлює порядок виселення із займаного житлового приміщення, є стаття 109 ЖК УРСР, у частині першій якої передбачені підстави виселення.

Частина третя статті 109 цього Кодексу регулює порядок виселення громадян.

За змістом ч. 2 ст. 40 Закону України «Про іпотеку» та частини третьої статті 109 ЖК УРСР після прийняття рішення про звернення стягнення на передані в іпотеку житловий будинок чи житлове приміщення шляхом позасудового врегулювання на підставі договору всі мешканці зобов'язані на письмову вимогу іпотекодержателя або нового власника добровільно звільнити житловий будинок чи житлове приміщення протягом одного місяця з дня отримання цієї вимоги. Якщо мешканці не звільняють житловий будинок або житлове приміщення у встановлений або інший погоджений сторонами строк добровільно, їх примусове виселення здійснюється на підставі рішення суду.

Відповідно до ч. 2 ст. 109 ЖК УРСР громадянам, яких виселяють із жилих приміщень, одночасно надається інше постійне жиле приміщення, за винятком виселення громадян при зверненні стягнення на жилі приміщення, що були придбані ними за рахунок кредиту (позики) банку чи іншої особи, повернення якого забезпечене іпотекою відповідного жилого приміщення. Постійне жиле приміщення, що надається особі, яку виселяють, повинно бути зазначено в рішенні суду.

Отже, ч. 2 ст. 109 цього Кодексу встановлює загальне правило про неможливість виселення громадян без надання їм іншого жилого приміщення. Як виняток, допускається виселення громадян без надання іншого жилого приміщення при зверненні стягнення на жиле приміщення, що було придбане громадянином за рахунок кредиту, повернення якого забезпечене іпотекою цього жилого приміщення.

Аналіз зазначених правових норм дає підстави для висновку про те, що під час ухвалення судового рішення про виселення мешканців на підставі частини другої статті 39 Закону України «Про іпотеку», підлягають застосуванню як положення статті 40 цього Закону, так і норма статті 109 ЖК УРСР.

Отже, за змістом цих норм особам, яких виселяють із жилого будинку (жилого приміщення), що є предметом іпотеки, у зв'язку зі зверненням стягнення на предмет іпотеки, інше постійне житло надається тільки в тому разі, якщо іпотечне житло було придбане не за рахунок кредиту, забезпеченого іпотекою цього житла.

Вказана правова позиція була висловлена Верховним Судом України у постанові №6-2830цс15від 10 лютого 2016 року.

Як вбачається з матеріалів справи, предмет іпотеки - квартира АДРЕСА_1, належить ОСОБА_3 на праві особистої приватної власності на підставі Договору купівлі-продажу, посвідченого 14 липня 1994 року ОСОБА_6 державним нотаріусом Першої Київської державної нотаріальної контори за реєстровим №20-11615 та зареєстрованого у Бюро технічної інвентаризації м. Києва від 22 листопада 1994 року і записаного у реєстрову книгу за №3372. Договір позики, в рахунок якої було звернуто стягнення на предмет іпотеки, укладено сторонами 24 липня 2010 року.

Отже, відсутні правові підстави для виселення ОСОБА_3 із квартири АДРЕСА_1 без надання іншого жилого приміщення.

Не підлягають задоволенню позовні вимоги ОСОБА_2 про передання предмета іпотеки - квартиру №207, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, в управління ОСОБА_2 на період до її реалізації з наданням права обладнання предмета іпотеки новими охоронними пристроями, вільного доступу до нерухомого майна, зміни замків, а також укладення договорів на охорону зі спеціалізованими підприємствами, укладання договорів оренди предмета іпотеки з правом отримання орендної плати, оскільки такі вимоги не передбачені Законом України «Про іпотеку» і не визначені Іпотечним договором від 24 липня 2010 року та не ґрунтуються на інших нормах права.

Також відсутні підстави для задоволення позовних вимог до ОСОБА_4 та ТОВ «Харківський центр правової допомоги», оскільки ТОВ «Харківський центр правової допомоги» не є стороною Іпотечного договору від 24 липня 2010 року, а ОСОБА_4 відступив своє право вимоги ОСОБА_2 на підставі Договору про відступлення права вимоги (цесії) від 09 липня 2012 року.

Відповідно до ч. 1 ст. 309 ЦПК України підставами для скасування рішення суду першої інстанції і ухвалення нового рішення або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд вважав встановленими; невідповідність висновків суду обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального або процесуального права, а також розгляд і вирішення справи неповноважним судом; участь в ухваленні рішення судді, якому було заявлено відвід на підставі обставин, що викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою; ухвалення чи підписання постанови не тим суддею, який розглядав справу.

З огляду на викладене, рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

Відповідно частин 1, 5 ст. 88 ЦПК України стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачеві - пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

Якщо суд апеляційної, касаційної інстанції чи Верховний Суд України, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Оскільки позовні вимоги ОСОБА_2 підлягають частковому задоволенню та враховуючи вимогу пропорційності присудження судових витрат при частковому задоволенні позову, з відповідача ОСОБА_3 на користь позивача підлягає стягненню судовий збір за подання позовної заяви в розмірі 243,60 грн та за подання апеляційної скарги - 267,96 грн.

Керуючись ст. 256, ч. 1, 5 ст. 261, ч. 2, 3 ст. 264, ч. 4 ст. 267 ЦК України, ст. 109 ЖК УРСР, ст. 1, ч. 1, 3 ст. 33, ст. 36, ч. 1, 2 ст. 39, ч. 1, 2 ст. 40 Закону України «Про іпотеку», статтями 88, 303, 304, 307, 308, 313-315 ЦПК України, колегія суддів,-

В И Р І Ш И Л А

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.

Заочне рішення Деснянського районного суду м. Києва від 19 квітня 2016 року скасувати та ухвалити нове рішення.

Позов ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про звернення стягнення на предмет іпотеки задовольнити частково.

У рахунок задоволення вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_3 за Договором позики від 24 липня 2010 року в сумі 6 089 469 грн 37 коп., яка згідно заочного рішення Дзержинського районного суду м. Харкова від 08 вересня 2014 року складається з неповернутої частини позики в сумі еквівалентній 52 560 доларів США, процентів за користування коштами у сумі еквівалентній 13 768 доларів США, 3% річних в сумі еквівалентній 4 711 доларів США, неустойки за прострочення зобов'язання в сумі 5 178 600 грн, звернути стягнення на предмет іпотеки - квартиру №207, що розташована за адресою: АДРЕСА_1, із застосуванням визначеної ст. 38 Закону України «Про іпотеки» процедури продажу шляхом надання іпотекодержателю ОСОБА_2 права на продаж предмета іпотеки від власного імені будь-якій третій особі-покупцю на його власний розсуд за ціною на рівні, не нижчому за 1166526 грн згідно звіту про незалежну оцінку майна №950306_02032016_32948605-003 від 02 березня 2016 року з наданням ОСОБА_2 права особисто та через представників пред'являти правовстановлюючі документи на предмет іпотеки - квартиру №207, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, усно та письмово звертатися, одержувати і подавати необхідні документи (в тому числі про сімейний стан іпотекодавця, належність майна на праві власності, про кількість продажів, визначених нормативної вартості), будь-які витяги з усіх державних реєстрів прав власності, інших речових прав на нерухоме майно та обтяжень об'єктів нерухомого майна, звіти про оцінку майна (в тому числі висновки експертів) та будь-які інші документи в Державній реєстраційній службі України, Державній міграційній службі України та інших державних органах, установах, підприємствах, організаціях усіх форм власності, в державних нотаріальних конторах, у приватних нотаріусів та в архівних установах ( в тому числі з вимогами про відкриття нового розділу стосовно предмета іпотеки в реєстрі прав власності на нерухоме майно) та вчиняти всі інші необхідні дії, пов'язані з продажем предмета іпотеки.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про виселення ОСОБА_3 з іпотечного майна - квартиру №207, що розташована за адресою: АДРЕСА_1, та передання предмету іпотеки - квартири №207, яка знаходиться за адресою: АДРЕСА_1, в управління ОСОБА_2 на період до її реалізації з наданням права обладнання предмета іпотеки новими охоронними пристроями, вільного доступу до нерухомого майна, зміни замків, а також укладення договорів на охорону зі спеціалізованими підприємствами, укладання договорів оренди предмета іпотеки з правом отримання орендної плати відмовити.

У задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_4, Товариства з обмеженою відповідальністю «Харківський центр правової допомоги» про звернення стягнення на предмет іпотеки та виселення відмовити.

Стягнути з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_2 сплачений судовий збір у розмірі 511 грн 56 коп.

Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржене в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів шляхом подання до цього суду касаційної скарги.

Головуючий Л.Д. Українець

Судді М.І. Оніщук

В.А.Шебуєва