Ухвала суду № 58733840, 09.06.2016, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Жуковська Л.А.

Суддя-доповідач:Жизневська А.В.

УХВАЛА

іменем України

"09" червня 2016 р. Справа № 817/3411/15

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Жизневської А.В.

суддів: Котік Т.С.

Малахової Н.М.,

при секретарі судового засідання Єрикаловій О.О.,

позивача та представника відповідача,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина А0796) на постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "10" березня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування наказу ,

ВСТАНОВИВ:

Постановою Рівненського окружного адміністративного суду "10" березня 2016 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ командувача військ Оперативного командування "Захід" №173 від 18.06.2015 року в частині притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення у вигляді "сувора догана". Визнано протиправним та скасовано наказ командувача військ Оперативного командування "Захід" №403 від 03.11.2015 року про порушення клопотання перед Вищим командуванням про притягнення полковника ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення "пониження військового звання на один ступінь" владою старшого командира. Визнано протиправним та скасовано наказ командувача військ Оперативного командування "Захід" №492 від 17.12.2015 року про порушення клопотання перед Вищим командуванням про притягнення полковника ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення "пониження військового звання на один ступінь" владою старшого командира.

Апелянт в апеляційній скарзі просить скасувати вказану постанову та прийняти нову про відмову у задоволені позову.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає до задоволення з наступних підстав.

Судом встановлено, що позивач з 11 грудня 2010 року по 29 вересня 2014 року проходив військову службу на посаді військового комісара Вінницького об'єднаного міського військового комісаріату Вінницької області оперативного командування «Північ» Сухопутних військ Збройних Сил України.

Наказом начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) №599 від 22.10.14 р. ОСОБА_3 призначено на посаду головного оперативного чергового командного центру штабу управління оперативного командування "Північ" Сухопутних військ Збройних Сил України.

16 березня 2015 року наказом військового комісара Вінницького обласного військового комісаріату №48 позивача виключено із списків особового складу військового комісаріату як такого, що посаду військового комісара Вінницького ОМВК здав та вибув до нового місця проходження військової служби - оперативного командування "Північ" Сухопутних військ Збройних Сил України.

Вказаний наказ визнано протиправним та скасовано постановою Рівненського окружного адміністративного суду від 15 жовтня 2015 року, залишеною без змін ухвалою Житомирського апеляційного адміністративного суду від 23 грудня 2015 року.

Наказом командувача військ ОК "Захід" №403 від 03 листопада 2015 року ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог розпорядку дня військової частини та невиконання покладених на нього обов'язків, а саме за відсутність на службі 07, 08, 09 жовтня 2015 року. Наказом №492 від 17.12.2015 року полковника ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, неналежне виконання службових обов'язків, порушення вимог статті 19 Конституції України, пункт 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, статей 11,12,14,16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та накладено дисциплінарне стягнення - "сувора догана".

ОСОБА_3 вважає накази протиправними, звертався до військового прокурора та оскаржив їх до суду.

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем порушення військової дисципліни в розумінні, визначеному Дисциплінарним статутом Збройних Сил України допущено не було. Умисна вина ОСОБА_3 у вчиненні дисциплінарного проступку в ході проведення службового розслідування не була доведена. А при прийнятті спірних наказів ОК "Захід" було порушено процедуру притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що наказом №173 від 18.06.2015 року полковника ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, неналежне виконання службових обов'язків, порушення вимог статті 19 Конституції України, пункт 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, статей 11,12,14,16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та накладено дисциплінарне стягнення - "сувора догана" (а.сп.38-46).

Зі змістом оскаржуваного наказу позивач ознайомився лише 17.12.2015 року, коли копію наказу №173 від 18.06.2015 року отримала його представник на власний запит. Вказане не заперечує відповідач як в суді першої інстанції так і в ході апеляційного розгляду справи. В порушення вимог ст.97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України ОСОБА_3 не доведено наказ № 173 від 18.06.2015 року про накладення на нього дисциплінарного стягнення у вигляді "сувора догана" належним чином.

Такі дії представник відповідача вважає халатністю посадових осіб і пояснив це при апеляційному розгляді справи.

27 березня 2015 року наказом т.в.о. командувача військ оперативного командування "Північ" ОСОБА_4 №148 призначено службове розслідування по факту невчасного прибуття ОСОБА_3 до управління оперативного командування "Північ" для подальшого проходження військової служби та з метою з'ясування місця перебування головного оперативного чергового командного центру штабу управління оперативного командування "Північ" ОСОБА_3 в період з 17 березня 2015 року по 24 березня 2015 року. Проведення службового розслідування доручено т.в.о. начальника організаційно-мобілізаційного управління - заступника начальника штабу управління оперативного командування "Північ" полковнику ОСОБА_5 Відповідно до п.3 вказаного наказу Акт службового розслідування необхідно представити на затвердження 24 квітня 2015 року (а.сп.87).

Проте, акт про результати проведення службового розслідування складено 13 травня 2015 року (а.сп.84-86) і з його змісту вбачається, що службове розслідування, призначене наказом командувача військ оперативного командування "Північ" від 27.03.2015 року №148, продовжено наказом командувача військ оперативного командування "Захід" від 08.05.2015 року №91.

В ході розгляду справи у суді першої інстанції досліджено матеріали службового розслідування, призначеного наказом т.в.о. командувача військ оперативного командування "Північ" ОСОБА_4 №148 від 27.03.2015 року. Судом встановлено, що в матеріалах службового розслідування міститься наказ начальника штабу-першого заступника командувача військ оперативного командування "Захід" полковника ОСОБА_6 №21 від 23.04.2015 року (а.сп.88) , про видачу якого не згадується в Акті службового розслідування від 13.05.2015 року. Цим наказом продовжено термін проведення службового розслідування до 08 травня 2015 року.

Суд помилково вказав, що в порушення вимог ч. 3 ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України термін проведення службового розслідування продовжено не командиром, який його призначав або старшим командиром, а начальником штабу, який за посадою є нижчим командиром, оскільки за п.8.4 Положення про штаб управління оперативного командування "Захід" начальник штабу - перший заступник командувача військ оперативного командування "Захід" має право, в тому числі, підписувати накази командувача військ оперативного командування "Захід" (по стройовій частині) від імені командувача військ оперативного командування "Захід".

Проте, таке помилкове судження суду першої інстанції не вплинуло на висновки щодо неправомірності оспорюваного наказу.

Суд першої інстанції вірно звернув увагу на те, що всупереч ч. 3 ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України службове розслідування, призначене наказом №148 від 27.03.2015 року, не було завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром та продовжене більш як на один місяць.

Відповідно до ч.3 ст.85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.

Згідно п. 1.6. Інструкції про порядок проведення службового розслідування у Збройних Силах України затвердженої Наказом МОУ від 15.03.2004 року №82 (далі Інструкція) службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром.

З огляду на викладене, суд першої інстанції вірно вказав, що це свідчить про порушення командуванням ОК "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України процедури притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначеної у Дисциплінарному статуті Збройних Сил України.

Окрім того, зі змісту наказів №148 від 27.03.2015 року про призначення службового розслідування; №23, №21 про продовження терміну проведення службового розслідування; №91 від 08.05.2015 року (а.сп.88 зворот) про продовження службового розслідування, вбачається, що проведення службового розслідування доручено т.в.о. начальника організаційно-мобілізаційного управління - заступнику начальника штабу управління оперативного командування "Північ" полковнику ОСОБА_5, а Акт про результати проведення службового розслідування підписаний т.в.о. начальника організаційно-мобілізаційного управління - заступника начальника штабу оперативного командування "Захід" ОСОБА_7, якому не доручалось проведення службового розслідування відносно ОСОБА_3 по факту невчасно прибуття для проходження служби в управління оперативного командування "Північ".

Відповідно до наказу №1 від 31.03.2015 року (а.сп.37) ОСОБА_3 виведено поза штат управління оперативного командування "Захід", тобто в розумінні ст.31 Закону України "Про статут внутрішньої служби Збройних Сил України" безпосереднім начальником полковника ОСОБА_3, на момент проведення службового розслідування був командувач військ оперативного командування "Захід".

Частиною 2 ст. 85 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Але з наданих суду матеріалів службового розслідування призначеного наказом №148 від 27.03.2015 року, вбачається, що службове розслідування по факту невчасного прибуття ОСОБА_3 для проходження служби в управлінні ОК "Північ" проводилося без участі безпосереднього начальника військовослужбовця, що є порушенням ч. 2 ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

З дослідженого судом наказу №173 від 18.06.2015 року вбачається, що в його основу покладено доповідь полковника ОСОБА_8, яка оформлена телеграмою, де військовий комісар Вінницького обласного військового комісаріату полковник ОСОБА_8 доповів на ім'я командувача військ оперативного командування "Захід" про те, що в період з 16 по 26.03.2015 року полковник ОСОБА_3 жодного разу не звертався до нього для отримання дозволу на вибуття за викликами правоохоронних органів та до суду. У вказаний період полковник ОСОБА_3 на службі був відсутній, на телефонні дзвінки не відповідав, розпорядження про отримання документів на вибуття до нового місця служби проігнорував. Таке твердження суперечить наступним доводам оскаржуваного наказу, де зазначено, що 16.03.2015 року ОСОБА_3 виключено зі списків особового складу Вінницького обласного військового комісаріату, тобто з 16.03.2015 року ОСОБА_8 не був безпосереднім начальником ОСОБА_3

Відповідно до ч.2 ст.24 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України.

В ході розгляду справи суд першої інстанції з'ясував, що станом на 17-24 березня 2015 року ОСОБА_3 не був допущений до виконання службових обов'язків, а тому неналежно виконати службові обов'язки (як зазначено у п.1 резолютивної частини оскаржуваного наказу), не мав можливості.

Крім того, відповідачем порушено вимоги ст. 86 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" , оскільки в матеріалах службового розслідування відсутній аркуш бесіди командира з підлеглим військовослужбовцем, який притягується до дисциплінарної відповідальності.

Незаконність вказаного наказу підтверджується також наступним.

Так, підставою притягнення ОСОБА_3 до вказаного виду дисциплінарної відповідальності стало неприбуття для проходження служби 17 березня 2015 року в управління оперативного командування "Північ".

Відповідно до ст. 91 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.

При розгляді справи судом першої інстанції встановлено, що в основу наказу №173 від 18.06.2015 року, яким притягнуто ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності покладено інформацію з наказу командувача військ оперативного командування "Північ" №152 від 27 березня 2015 року про неприбуття на службу в період лютий-березень 2015 року, але цей наказ визнано протиправним та скасовано постановою Рівненського окружного адміністративного суду у справі №817/1117/15 від 15.10.2015 року.

Судом встановлено, що ОСОБА_3 отримав документи, необхідні для вибуття до нового місця служби (припис, грошовий атестат та ін.) лише 20 березня 2015 року. 21 та 22 березня 2015 року - субота, неділя - вихідні дні.

Приписами ст. 199 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України для військовослужбовців встановлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями.

Статтею 203 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України визначено, що вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов'язків. Ці дні згідно з планами, а також вільний від занять час відводиться для відпочинку.

23 березня 2015 року ОСОБА_3 перебував у СУ УМВС України у Вінницькій області, що стверджується повісткою наявною в матеріалах службового розслідування.

24 березня 2015 року позивач знаходився у Вінницькому окружному адміністративному суді, що стверджується Ухвалою про відкриття провадження у адміністративній справі №802/550/15-а від 05 березня 2015 року (а.сп.97).

Суд першої інстанції вірно зазначив, що зважаючи на те, що позивач мав обов'язок прибути до правоохоронних органів та суду 23,24 березня 2015 року, місцезнаходження яких є місто Вінниця, суд приходить до переконання, що ОСОБА_3 не мав об'єктивної можливості прибути в ці дні в управління оперативного командування "Північ" (військова частина А 0796), яка дислокується у м. Рівне.

Наказом командувача військ Оперативного командування "Захід" №403 від 03 листопада 2015 року ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення вимог розпорядку дня військової частини та невиконання покладених на нього обов'язків, а саме за відсутність на службі 07, 08, 09 жовтня 2015 року (а.сп.106-109).

Встановлено, що притягненню до дисциплінарної відповідальності ОСОБА_3 передувало службове розслідування, яке призначено наказом №375 командувача військ оперативного командування "Захід" від 14 жовтня 2015 року за фактом відсутності ОСОБА_3 на службі 07,08,09 жовтня 2015 року (а.сп. 48-49).

Так, 03 листопала 2015 року за результатами вказаного розслідування складено Акт, який затверджено 03.11.2015 року (а.сп. 50).

Зі змісту оскаржуваного наказу випливає, що полковник ОСОБА_5 прийшов до висновку про відсутність ОСОБА_3 на службі 07,08,09 жовтня 2015 року, оскільки при особистому огляді наявності особового складу у службових кабінетах та за доповідями начальників відділів не бачив останнього на визначеному йому робочому місці в мобілізаційному класі ОМУ, а також на підставі того, що ОСОБА_3 жодних доповідей ОСОБА_5, як безпосередньому начальникові, в період з 07 по 09 жовтня 2015 року не надавав. Такі висновки суперечать матеріалам службового розслідування по вказаному факту.

Наказом №125 від 22 серпня 2015 року ОСОБА_3 призначено тимчасово виконуючим обов'язків старшого офіцера мобілізаційного відділу організаційно-мобілізаційного управління штабу управління оперативного командування "Захід" (а.сп. 47).

При розгляді справи судом встановлено, що з функціональними обов'язками старшого офіцера мобілізаційного відділу організаційно-мобілізаційного управління штабу управління оперативного командування "Захід" ОСОБА_3 ознайомили лише 03 листопада 2015 року. Суд вірно зазначив, що станом на 07-09 жовтня 2015 року позивачу не було доведено функціональні обов'язки, він знаходився поза штатом, а, відтак, і не міг їх невиконати. Зі змісту функціональних обов'язків старшого офіцера мобілізаційного відділу організаційно-мобілізаційного управління штабу управління оперативного командування "Захід", які були доведені до позивача 03.11.2015 року вбачається, що для їх виконання військовослужбовцю необхідно мати доступ до державної таємниці. Станом на 03.11.2015 року ОСОБА_3 такого допуску не мав, про що зазначив при ознайомленні з функціональними обов'язками. З наведеного випливає, що постійно перебувати в мобілізаційному класі ОСОБА_3 не мав права, оскільки там періодично інші військовослужбовці проводили роботу з таємними документами.

В матеріалах службового розслідування по факту відсутності ОСОБА_3 на службі 07, 08, 09 жовтня 2015 року знаходиться розпорядок роботи управління оперативного командування на 2015 навчальний рік, з яким позивача ознайомлено 02 листопада 2015 року, це свідчить про те, що станом на 07-09 жовтня 2015 року ОСОБА_3 такий розпорядок не був відомий, а тому військовослужбовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності за його порушення.

В абзаці 3 Акту про результати проведення службового розслідування (без дати) затвердженого 03.11.2015 року, зазначається, що згідно рапорта начальника організаційно-мобілізаційного управління-заступника начальника штабу ОК "Захід" полковника ОСОБА_5, від 09.10.2015 року полковник ОСОБА_3 був відсутній на службі 07.10.2015 року, 08.10.2015 року та 09.10.2015 року.

Таке твердження суперечить поясненням полковника ОСОБА_3, даним в ході проведення службового розслідування, відповідно до яких 7, 8, 9 жовтня 2015 року він як завжди прибував об 08:00 на службу, протягом робочого дня перебував у мобілізаційному класі, ходив по коридору, території штабу ОК "Захід", неодноразово зустрічався в коридорі з полковником ОСОБА_5, але ніяких завдань від останнього не отримував, а тому і не здійснював жодних доповідей в цей період.

Висновки, зазначені в оскаржуваному наказі про те, що працівники таємною частини з кабінету №82 ОСОБА_9 та ОСОБА_10 надали пояснення, що не можуть стверджувати, що бачили ОСОБА_3 у відділі ОМУ в період з 07.10.2015 року по 09.10.2015 року суперечать наявним в матеріалах службового розслідування поясненням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в яких зазначено, що вони не пам'ятають чи бачили ОСОБА_3 в ці в приміщенні таємної частини.

В оскаржуваному наказі зазначено (абзац 4 арк.3), що в період з 07.10.2015 по 09.10.2015 полковник ОСОБА_5 не бачив полковника ОСОБА_3 на визначеному йому робочому місці в мобілізаційному класі ОМУ та за його оцінкою полковник ОСОБА_3 був відсутній на робочому місці весь період з 07.10.2015 по 09.10.2015. Судом встановлено, що позивач не міг знаходитись в мобілізаційному класі постійно, оскільки не мав доступу до державної таємниці і був зобов'язаний його покидати щоразу, коли інші працівники з допуском здійснювали обробку таємних документів.

Відтак, суд зробив вірний висновок, про те, що вина військовослужбовця у вчиненні дисциплінарного правопорушення не доведена, а тому виходячи зі змісту ст. 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України командир не мав підстав для прийняття рішення клопотати перед Вищим командуванням щодо застосування до ОСОБА_3 дисциплінарного стягнення у виді "пониження у військовому званні на один ступінь" владою Вищого командира.

Відповідачем, всупереч вимогам ст. 86 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" бесіду з позивачем проведено 03 листопада 2015 року, тобто по закінченню проведення службового розслідування та в день винесення наказу про притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності.

З огляду на викладене, наказ командувача військ Оперативного командування "Захід" №403 від 03 листопада 2015 року суперечить Конституції України та законам України, істотно порушує права позивача, а тому є протиправним і підлягає скасуванню.

Клопотання представника відповідача про залишення позовної заяви без розгляду у зв'язку із пропуском строку в частині визнання протиправним та скасування наказу командувача військ Оперативного командування "Захід" №403 від 03 листопада 2015 року суд вірно визнав безпідставним.

Так, за ч. 3 ст. 99 КАС України для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.

Норми КАС України визначають, що строк обчислюється з дня, коли особа дізналась чи повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.

При розгляді справи в суді першої інстанції позивачем надано суду копію адвокатського запиту від 13.11.2015 року та копію супровідного листа від 30.11.2015 року про направлення копії наказу №403 від 03.11.2015 року та матеріалів службового розслідування, які передували винесенню оскаржуваного наказу, які отримані представником позивача 17.12.2015 року.

Відповідачем не надано суду доказів про вручення ОСОБА_3 копії наказу про притягнення його до дисциплінарної відповідальності чи ознайомлення позивача будь-яким іншим способом зі змістом оскаржуваного наказу 03.11.2015 року, а тому суд дійшов правильного висновку, що про порушення своїх прав, пов'язаних з притягненням до дисциплінарної відповідальності позивач дізнався лише 17.12.2015 року з моменту ознайомлення зі змістом наказу №403 від 03.11.2015 року, а тому місячний строк, встановлений ч.3 ст. 99 КАС України ним не порушено.

Щодо визнання протиправним та скасування наказу про притягнення ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності №492 від 17.12.2015 року, то суд встановив, що ОСОБА_3 притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, невиконання службових обов'язків, відсутність на службі з 09:45 до 18:00 30 жовтня 2015 року, порушення вимог розпорядку дня військової частини, статті 19 Конституції України, пункт 1 Контракту про проходження громадянами України військової служби у ЗСУ, статей 11,12,14,16 Статуту внутрішньої служби ЗСУ та на підставі статті 92 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, порушено клопотання перед Вищим командуванням про притягнення полковника ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення "пониження у військовому званні на один ступінь" владою старшого командира (а.сп.153-157).

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що наказ командувача військ Оперативного командування "Захід" №492 від 17.12.2015 року суперечить Конституції України та законам України, істотно порушує права позивача, а тому є протиправним і підлягає скасуванню у зв'язку з наступним.

В порушення вимог ст.97 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України відповідачем не доведено ОСОБА_3 наказ № 492 від 17.12.2015 року про притягнення його до дисциплінарної відповідальності та клопотання перед Вищим командуванням про притягнення полковника ОСОБА_3 до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарного стягнення "пониження у військовому званні на один ступінь" владою старшого командира. Про існування оскаржуваного наказу позивачу стало відомо з відповіді на адвокатський запит його представника, який надійшов на адресу запитувача 04 лютого 2016 року. В той же день ОСОБА_3 ознайомився зі змістом наказу №492 від 17.12.2015 року.

В порушення вимог ст. 86 Закону України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" в матеріалах службового розслідування відсутній аркуш бесіди командира з підлеглим військовослужбовцем - ОСОБА_3, який притягується до дисциплінарної відповідальності.

З наданих суду матеріалів службового розслідування призначеного наказом №410 від 05.11.2015 року, вбачається, що службове розслідування по факту відсутності ОСОБА_3 на службі 30 жовтня 2015 року проводилось начальником гідрометеорологічної служби управління оперативного забезпечення штабу управління оперативного командування "Захід" підполковником ОСОБА_11, тобто без участі безпосереднього начальника військовослужбовця, що є порушенням ч. 2 ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Оскільки судом першої інстанції встановлено, що з функціональними обов'язками старшого офіцера мобілізаційного відділу організаційно-мобілізаційного управління штабу управління оперативного командування "Захід" ОСОБА_3 ознайомлено лише 03 листопада 2015 року, то 30 жовтня 2015 року позивач не знав які функціональні обов'язки він має виконувати. Зі змісту функціональних обов'язків старшого офіцера мобілізаційного відділу організаційно-мобілізаційного управління штабу управління оперативного командування "Захід", які були доведені до позивача 03.11.2015 року вбачається, що для їх виконання військовослужбовцю необхідно мати доступ до державної таємниці. Станом на 17.12.2015 року ОСОБА_3 такого допуску не мав, про що зазначив і при ознайомленні з функціональними обов'язками. З наведеного випливає, що постійно перебувати в мобілізаційному класі ОСОБА_3 не мав права, оскільки там періодично інші військовослужбовці проводили роботу з таємними документами.

В матеріалах службового розслідування відносно ОСОБА_3 на службі 30 жовтня 2015 року знаходиться розпорядок роботи управління оперативного командування на 2015 навчальний рік, з яким позивача ознайомлено 02 листопада 2015 року, це свідчить про те, що станом на 30 жовтня 2015 року ОСОБА_3 такий розпорядок не був відомий, а тому військовослужбовець не може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності за його порушення.

Зі змісту акту службового розслідування від 14.12.2015 року випливає, що ОСОБА_3 був відсутній, оскільки був відсутній на службовій нараді, його не бачили протягом дня інші офіцери на робочому місці - в мобілізаційному класі.

В ході проведення службового розслідування полковник ОСОБА_3 пояснював, що прибував об 08:00 на службу щодня, протягом робочого дня перебував у мобілізаційному класі, ходив по коридору, території штабу ОК "Захід", неодноразово зустрічався в коридорах приміщень та на території військової частини з офіцерами, які несуть службу в ОК "Захід", проте в силу того, що його робоче місце не було визначено, він не міг перебувати в мобілізаційному класі постійно, оскільки в ньому проводиться обробка таємних документів, а позивач не мав допуску до державної таємниці, тому був вимушений періодично покидати кабінет.

В ході апеляційного розгляду справи ОСОБА_3 аналогічно пояснив, що до нього нікому не було справ, він "вештався" коридорами, ніхто йому завдань не ставив і обсяг його обов'язків не визначав.

Відповідачем не надано суду доказів, які б засвідчили факт проведення службової наради та відсутність ОСОБА_3 на ній 30 жовтня 2015 року, про те, що позивача повідомляли про необхідність прибути на цю нараду.

В оскаржуваному наказі зазначено (абзац 4 арк.3), що відсутність полковника ОСОБА_3 на робочому місці можуть підтвердити офіцери організаційно-мобілізаційного управління штабу управління оперативного командування "Захід", в той час, коли станом на 30 жовтня 2015 року ОСОБА_3 не було визначено робочого місця, а перебувати в мобілізаційному класі під час обробки таємних документів, він не мав права.

Згідно зі статтею 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 р. № 548-XIV, кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 р. № 551-XIV (далі - Дисциплінарний статут), у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.

Так, Порядок накладення дисциплінарних стягнень врегульований статтями 83-95 Дисциплінарного статуту.

Дисциплінарним Статутом Збройних Сил України, який затверджений Законом України від 24 березня 1999 року №551-ХІV встановлено, що цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок надання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.

Приписами статей 1,4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції (254к/96-ВР) та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.

Досліджуючи представлені докази, суд дійшов вірного висновку, що позивачем порушення військової дисципліни в розумінні, визначеному Дисциплінарним статутом Збройних Сил України допущено не було, його дії є результатом допущених порушень з боку командування військ оперативного командування "Захід".

Відповідно до положень статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ дисциплінарне стягнення може бути накладено на військовослужбовця лише у трьох випадках: по перше - за невиконання або неналежне виконання військовослужбовцем службових обов'язків; по друге - за порушення військової дисципліни; по третє - за порушення громадського порядку.

Також, у вказаній статті задекларовано обов'язок командира нагадати військовослужбовцю про обов'язки служби і лише за необхідності накласти дисциплінарне стягнення. Ця норма права зобов'язує командира який має дисциплінарну владу безпосередньо спілкуватися з підлеглим відносно вчинення ним дисциплінарного правопорушення.

В законі визначено, що дисциплінарне стягнення накладається лише у разі виникнення такої необхідності. Тобто щоб прийти до переконання про необхідність застосування до офіцера дисциплінарного стягнення, командиру необхідно з'ясувати усі обставини які передували вчиненню ним правопорушення, визначити ступінь вини та інші об'єктивні обставини, які мають значення для справедливого обрання виду дисциплінарного стягнення, яке накладається на порушника.

Таким чином, службове розслідування проводилось формально і мало на меті не встановлення істини.

Згідно ст.84 Дисциплінарного статуту ЗСУ прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини, тобто проведення службового розслідування не є обов'язком, а правом командира, проте командир у будь-якому випадку не звільняється від обов'язку повно та об'єктивно вивчити всі обставини вчинення військовослужбовцем проступку.

Статтею 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ встановлено, що командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення лише у тому випадку, коли вину повністю доведено.

З огляду на викладене, вина ОСОБА_3 у вчиненні дисциплінарного проступку в ході проведення службового розслідування не доведено.

В порушення вимог ст.86 Дисциплінарного статуту ЗСУ командир не проводив з військовослужбовцем ОСОБА_3 бесіди, яка повинна передувати накладенню дисциплінарного стягнення, воно є гарантією повного встановлення всіх обставин справи та спрямоване на захист прав особи, яка притягається до дисциплінарної відповідальності та забезпечення її участі у прийнятті рішення

Відповідно до розділу 3 Інструкції розслідуванням, зокрема, повинно бути встановлено: наявність чи відсутність події, з приводу якої було призначено розслідування, та її обставини (час, місце) і наслідки (наслідків не зазначено); конкретні неправомірні дії військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; вимоги чинного законодавства чи інших нормативно-правових актів та керівних документів, які було порушено (в наказі зазначено загальні, а не конкретні зобов'язуючі норми, за порушення яких особу можна притягнути до відповідальності).

Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

На підставі належних та допустимих доказів судом першої інстанції правильно встановлено невідповідність визначеним ч.3 ст.2 КАС України критеріям правомірності наказів командувача військ оперативного командування "Захід" №173 від 18.06.2015 року, №403 від 03.11.2015 року та №492 від 17.12.2015 року, а тому позовні вимоги ОСОБА_3 є обґрунтованими та такими що підлягають до задоволення.

Відтак, суд першої інстанції належним чином встановив обставини справи, надав їм відповідну правову оцінку і зробив обгрунтований висновок про наявність підстав для задоволення позову.

Щодо доводів апеляційної скарги, то колегія суддів вважає, що вони не спростовують висновків суду.

Так, в ході апеляційного розгляду справи встановлено, що відносно ОСОБА_3 винесено десятки наказів про притягнення його до дисциплінарної відповідальності і більша частина їх скасована судовим рішенням від 15 жовтня 2016 року, яке набрало законної сили.

Дотримання військової дисципліни є обов'язком як позивача так і відповідача. А останній ще й має цю військову дисципліну контролювати та вимагати її дотримання. В той самий час порушення дисципліни ОСОБА_3 стало наслідком не дотримання військової дисципліни саме вищим командуванням, не виконання своїх службових обов'язків посадовими особами належним чином, безконтрольність з їх боку та халатність, про що не заперечував представник відповідача при апеляційному розгляді справи. Дисциплінарні стягнення відповідачем накладалися хаотично, без з'ясування дійсних обставин та причин, не доводилися до ОСОБА_3 та не контролювалися щодо виконання.

Посилання апелянта на пропуск строку на звернення до суду є безпідставними, оскільки в ході розгляду справи встановлено і не заперечувалося представником відповідача, що жоден з наказів про накладення дисциплінарних стягнень не доводилися ОСОБА_3 і про них він дізнався після запиту адвоката та в ході судового розгляду справи.

Висновки, зроблені судом першої інстанції не спростовані відповідачем, як того вимагають приписи ч.2 ст.71 КАС України.

Постанову прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, підстави для її скасування відсутні.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 200, 205, 206 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Оперативного командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України (військова частина А0796) залишити без задоволення, постанову Рівненського окружного адміністративного суду від "10" березня 2016 р. без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя А.В. Жизневська

судді: Т.С. Котік

Н.М. Малахова

Повний текст cудового рішення виготовлено "13" червня 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/: ОСОБА_3 АДРЕСА_1

ОСОБА_12- представник позивача, АДРЕСА_2

3- відповідачу/ Оперативне командування "Захід" Сухопутних військ Збройних Сил України вул.Дубенська,2,м.Рівне,33001

4-третій особі: - ,