Постанова № 58728592, 04.07.2016, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Єдиний унікальний номер 226/571/16-п

Номер провадження 33/775/76/2016

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

4 липня 2016 року м. Бахмут

Суддя Судової палати розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області ОСОБА_1 з участю особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_2, захисника ОСОБА_3,прокурора Куцен М.С. розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову судді Димитровського міського суду від 05 травня 2016 року, якою

ОСОБА_2 18.02.1974р.н., уродженця ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2, одруженого, має малолітню дитину доньку ОСОБА_4 16.03.2005р.н., працюючого Димитровським міським головою, який зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_3, мешкає за адресою: квартал 40, 3/31, м. Димитров Донецької області,

притягнуто до адміністративної відповідальності за ст.172-7 ч.2 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у сумі 5950 грн.

В С Т А Н О В И В :

Згідно з протоколом про вчинення адміністративного корупційного правопорушення від 08 квітня 2016 року, рішенням Димитровської міської ради № 7/1-2 від 18.11.2015р., інформація голови Димитровської міської виборчої комісії Донецької області про обрання ОСОБА_2 Димитровським міським головою Донецької області та визнання його повноважень прийнята до відома. Таким чином, враховуючи вимоги ч.1 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування», ОСОБА_2 з 18.11.2015р. отримав повноваження міського голови. На підставі рішення Димитровської міської ради № 7/1-18 від 20.11.2015р., ОСОБА_2 присвоєно 7-й ранг посадової особи місцевого самоврядування 3-ї категорії.

20.11.2015р., під час проведення 2-го етапу 1-ої чергової сесії Димитровської міської ради 7-го скликання, ОСОБА_2, виконуючи повноваження Димитровського міського голови, в порушення вимог п.1 ч.1 ст.28, абз.1 ч.2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», в умовах реального конфлікту інтересів, особисто проголосував за питання «Про оплату праці», що зазначено у п.18 протоколу сесії. Відповідно до рішення Димитровської міської ради № 7/1-18 від 20.11.2015р., яке було прийнято на вищевказаній сесії, з урахуванням особистого голосу «за» ОСОБА_2, йому, як міському голові, встановлено надбавку за високі досягнення у праці в розмірі 50% посадового окладу, премійовано у розмірі 25% посадового окладу, а також встановлено виплачувати йому, як міському голові, виплачувати допомогу на оздоровлення при наданні чергової відпустки та матеріальну допомогу для рішення соціально-побутових питань у розмірі середньомісячної заробітної плати. Зазначені надбавка та премія нараховані та отримувалися ОСОБА_2 з листопада 2015р.

Крім цього, 09.12.2015р., під час проведення 2-ої чергової сесії Димитровської міської ради 7-го скликання, ОСОБА_2, виконуючи повноваження Димитровського міського голови, в порушення вимог п.1 ч.1 ст.28, абз.1 ч.2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», в умовах реального конфлікту інтересів, особисто проголосував за питання «Про оплату праці», що зазначено у п.14 протоколу сесії. Відповідно до рішення Димитровської міської ради № 7/2-14 від 09.12.2015р., що було прийнято на вищевказаній сесії, з урахуванням особистого голосу «за» ОСОБА_2, його, як міського голову, премійовано у розмірі посадового окладу до Дня місцевого самоврядування та у розмірі посадового окладу до Новорічних свят. Зазначені премії нараховані та отримані ОСОБА_2 у грудні 2015р.

Постановою судді Димитровського міського суду від 05 травня 2016 року ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст.172-7 ч.2 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у сумі 5950 грн.

В скарзі на зазначену постанову судді місцевого суду Брикалов О.Л. просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови та скасувати останню, провадження закрити у звязку з відсутністю в його діях складу адміністративного корупційного правопорушення, посилається на те, що судом неповно зясовані та не враховані при постановленні судового рішення всі обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Зазначає, що матеріали справи не містять даних про здійснення ним дій, які б він не повинен був здійснити, у межах його повноважень, як міського голови та отримання внаслідок цього неправомірної вигоди. Ніякого реального, очевидного, передбачуваного конфлікту інтересів не було.

Перевіривши матеріали справи, врахувавши доводи наведені в апеляційній скарзі ОСОБА_2, заслухавши пояснення ОСОБА_2, та його захисника які підтримала доводи апеляції,прокурора який заперечував проти задоволення апеляції,вважаю що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню, скарга не підлягає задоволенню та постанову суду слід залишити без змін, за таких підстав.

Зі скарги вбачається, що строк звернення з апеляційною скаргою постанову складає 10 діб з дня її винесення, однак 15.05.2016 року був вихідний день та ОСОБА_2 був позбавлений можливості подати апеляційну скаргу своєчасно.

За таких обставин вважаю, що строк на апеляційне оскарження постанови судді Димитровського міського суду від 05 травня 2016 року ОСОБА_2 пропустив з поважних причин, та відповідно до вимог ч.2 ст. 294 КУпАП цей строк підлягає поновленню.

Висновки суду про те, що ОСОБА_2, будучи Димитровським міським головою, 20.11.2015 р. та 09.12.2015 р. під час проведення сесії міської ради вчинив дії ( прийняв участь у голосуванні) у умовах реального конфлікту інтересів, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджуються дослідженими суддею та наведеними у постанові доказами.

Згідно ч.1 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування», повноваження сільського, селищного, міського голови починаються з моменту оголошення відповідною сільською, селищною, міською виборчою комісією на пленарному засіданні ради рішення про його обрання. Повноваження сільського, селищного, міського голови закінчуються в день відкриття першої сесії відповідної сільської, селищної, міської ради, обраної на наступних чергових місцевих виборах, або, якщо рада не обрана, з моменту вступу на цю посаду іншої особи, обраної на наступних місцевих виборах, крім випадків дострокового припинення його повноважень відповідно до частин першої та другої статті 79 цього Закону.

Згідно ч.1 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування», повноваження сільського, селищного, міського голови починаються з моменту оголошення відповідною сільською, селищною, міською виборчою комісією на пленарному засіданні ради рішення про його обрання. Повноваження сільського, селищного, міського голови закінчуються в день відкриття першої сесії відповідної сільської, селищної, міської ради, обраної на наступних чергових місцевих виборах, або, якщо рада не обрана, з моменту вступу на цю посаду іншої особи, обраної на наступних місцевих виборах, крім випадків дострокового припинення його повноважень відповідно до частин першої та другої статті 79 цього Закону.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 є Димитровським міським головою, що підтверджується рішенням Димитровської міської ради №7/1-2 від 18.11.2015р. та є посадовою особою органу місцевого самоврядування 7-го рангу 3-ї категорії, що підтверджується рішенням Димитровської міськради від 20.11.2015р. №7/1-18.

Згідно п.1 примітки до ст.172-7 КУпАП, субєктом правопорушень у цій статті є особи, зазначені у п.п.1, 2 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції».

Відповідно до п.п.б) п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції», субєктами, на яких поширюється дія цього Закону є особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутати місцевих рад, сільські, селищні, міські голови.

З огляду на приведені норми законів, ОСОБА_2, займаючи посаду Димитровського міського голови, є особою, уповноваженою на виконання функцій місцевого самоврядування, що передбачено п.п.б) п.1 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» та відповідно є субєктом правопорушення, передбаченого ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Відповідно до п.п.1, 8, 9 ч.4 ст.42 Закону України «Про місцеве самоврядування», міський голова забезпечує здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади; скликає сесії ради, вносить пропозиції та формує порядок денний сесій ради і головує на пленарних засіданнях ради; забезпечує підготовку на розгляд ради проектів програм соціально-економічного та культурного розвитку, цільових програм з інших питань самоврядування, місцевого бюджету та звіту про його виконання, рішень ради з інших питань, що належать до її відання; оприлюднює затверджені радою програми, бюджет та звіти про їх виконання.

За змістом ч.2 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування», рішення ради приймається на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради, крім випадків, передбачених цим Законом. При встановленні результатів голосування до загального складу сільської, селищної, міської ради включається сільський, селищний, міський голова, якщо він бере участь у пленарному засіданні ради, і враховується його голос.

Рішенням Димитровської міської ради № 7/1-18 від 20.11.2015р., міському голові встановлено надбавку за високі досягнення у праці в розмірі 50% посадового окладу, премійовано у розмірі 25% посадового окладу, а також встановлено виплачувати йому допомогу на оздоровлення при наданні чергової відпустки та матеріальну допомогу для рішення соціально-побутових питань у розмірі середньомісячної заробітної плати.

Згідно п.18 протоколу 2-го етапу 1-ої чергової сесії міської ради VII скликання від 20.11.2015р., міський голова за питання «Про оплату праці», проголосував «за».

Рішенням Димитровської міської ради № 7/2-14 від 09.12.2015р., міського голову премійовано: - до Дня місцевого самоврядування у розмірі посадового окладу, за рахунок економії коштів оплати праці виконавчого комітету міської ради; - до Новорічних свят у розмірі посадового окладу, за рахунок економії коштів оплати праці виконавчого комітету міської ради.

Згідно п.14 протоколу 2-ої чергової сесії міської ради VII скликання від 09.12.2015р., міський голова за питання «Про оплату праці», проголосував «за».

Відповідно до розрахункових листків з листопада 2015р. по лютий 2016р. та пояснень особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, останній отримував надбавку та премії, зазначені у рішеннях Димитровської міської ради № 7/1-18 від 20.11.2015р. та № 7/2-14 від 09.12.2015р.

За змістом ч.2 ст.12 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», на посадових осіб місцевого самоврядування поширюються вимоги та обмеження, встановлені Законом України «Про запобігання корупції».

Згідно ч.1 ст.591 «Конфлікт інтересів» Закону України «Про місцеве самоврядування», сільський, селищний, міський голова, секретар, депутат сільської, селищної, міської ради, голова, заступник голови, депутат районної, обласної, районної у місті ради бере участь у розгляді, підготовці та прийнятті рішень відповідною радою за умови самостійного публічного оголошення про це під час засідання ради, на якому розглядається відповідне питання.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.28 Закону України «Про запобігання корупції», особи, зазначені у пунктах 1, 2 ч.1 ст.3 цього Закону, зобовязані не вчиняти дій та не приймати рішень в умовах реального конфлікту інтересів.

Крім цього, за змістом ч.2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції», у разі виникнення реального чи потенційного конфлікту інтересів у особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу (комітету, комісії, колегії тощо), вона не має права брати участь у прийнятті рішення цим органом. Про конфлікт інтересів такої особи може заявити будь-який інший член відповідного колегіального органу або учасник засідання, якого безпосередньо стосується питання, що розглядається. Заява про конфлікт інтересів члена колегіального органу заноситься в протокол засідання колегіального органу. У разі якщо неучасть особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняної до неї особи, яка входить до складу колегіального органу, у прийнятті рішень цим органом призведе до втрати правомочності цього органу, участь такої особи у прийнятті рішень має здійснюватися під зовнішнім контролем. Рішення про здійснення зовнішнього контролю приймається відповідним колегіальним органом.

Виходячи з системного аналізу зазначеної норми, при реальному конфлікті інтересів, особа, уповноважена на виконання функцій місцевого самоврядування, може голосувати виключно у випадку, якщо її неучасть призведе до втрати правомочності колегіального органу і тільки під зовнішнім контролем.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень ОСОБА_2, він будучи міським головою, брав участь у прийнятті рішення шляхом голосування 20.11.2015р. та 19.12.2015р., при вирішенні питання про встановлення, зокрема й міському голові, надбавки, допомоги та премій.

Згідно п.2 примітки до ст.1727 КУпАП, у цій статті під реальним конфліктом інтересів слід розуміти суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень. Аналогічна норма щодо визначення реального конфлікту інтересів, передбачена абз.12 ч.1 ст.1 Закону України «Про запобігання корупції».

Суддя місцевого суду правильно прийшов до висновку, що вирішення питання щодо встановлення самому собі надбавки, допомоги та премій, є реальним конфліктом інтересів, оскільки є суперечність між приватним інтересом особи та її службовими чи представницькими повноваженнями, що впливає на обєктивність або неупередженість прийняття рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання вказаних повноважень.

Тобто, приймаючи участь у прийнятті відповідних рішень Димитровською міською радою, міський голова вирішував питання поліпшення свого майнового стану, використовуючи при цьому свої повноваження, що не могло не впливати на обєктивність або неупередженість при голосуванні за ці рішення.

Таким чином суддя місцевого суду правильно вирішив, що ОСОБА_2 вчинив дії в умовах реального конфлікту інтересів, що є адміністративним правопорушенням, передбаченим ч.2 ст.172-7 КУпАП.

При цьому суддя місцевого суду та апеляційний суд звертає увагу, що така кваліфікуюча ознака, як неповідомлення у встановленому порядку колегіальний орган Димитровську міську раду про наявність у нього реального конфлікту інтересів підлягає виключенню, так як за вказане діяння не передбачена відповідальність за ч.2 ст.172-7 КУпАП.

Доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 про те, що він голосував не тільки за себе, а й по іншим працівникам і не за себе особисто і конкретних осіб, а за посади, апеляційний суд не бере до уваги, оскільки при вирішення цього питання відповідні грошові виплати встановлювалися не тільки іншим особам, а і йому особисто, а тому є пряма заборона вчиняти дії при вирішенні цього питання, яка передбачена п.3 ч.1 ст.28 та ч.2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції» з єдиним винятком, коли неучасть у голосуванні призведе до втрати правомочності, у даному випадку, Димитровської міської ради. Суддя також зауважує, що адміністративне правопорушення, передбачене ч.2 ст.172-7 КУпАП, не є корупційним правопорушенням, як зазначають у своїх поясненнях особа, яка притягається до адміністративної відповідальності та захисник, а є повязаним з корупцією правопорушенням, про що наголошено у Законі України «Про запобігання корупції» та КУпАП а тому посилання на ознаки корупційного правопорушення, не ґрунтуються на Законі.

Доводи апеляційної скарги, що по-перше, прийняття участі у голосування міського голови передбачено згідно ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування», якщо він бере участь у пленарному засіданні ради. Також саме голова ради є розпорядником коштів, передбачених на утримання ради та її виконавчого апарату, згідно ст.42 цього Закону. За змістом ст.ст.7, 27, 38 Регламенту Димитровської міськради, міський голова веде засідання ради; забезпечує підготовку сесій ради; здійснює керівництво виконавчим апаратом ради; підписує рішення ради, протоколів сесій ради.

По-друге, згідно постанови КМУ № 268 від 09.03.2006р. преміювання міських голів, їх заступників, встановлення їм надбавок, надання матеріальної допомоги здійснюється у порядку та розмірі, установлених цією постановою, у межах затверджених видатків на оплату праці. Рішення про зазначені виплати приймається відповідною радою. Згідно п.10 рішення Димитровської міської ради від 14.01.2015р. №6/90-2 «Про міський бюджет», на 2015р. передбачено забезпечення в першочерговому порядку потребу на оплату праці та виплати стимулюючого характеру працівникам, згідно кошторису видатків на 2015р. По виконавчому комітету Димитровської міської ради передбачено надбавки за ранг та вислугу років, надбавку за високі досягнення у праці, преміювання та виплати допомоги на оздоровлення та для вирішення соціально-побутових питань працівникам виконавчого комітету Димитровської міської ради в т. ч. й Димитровському міському голові. Згідно розділу 3 Колективного договору виконкому Димитровської міськради №221 від 08.10.2012р., передбачено надбавки за ранг та вислугу років, надбавку за високі досягнення у праці, преміювання, виплати допомоги на оздоровлення та для вирішення соціально-побутових питань працівникам Виконавчого комітету Димитровської міської ради, це відображено у додатку №1 до колдоговору.

Таким чином міський голова ОСОБА_2 був зобовязаний у відповідності з вимогами ст.19 Закону України «Про місцеве самоврядування» приймати участь у голосуванні при прийнятті рішень Димитровської міськради від 09.12.2015р. та від 20.11.2015р. «Про оплату праці», оскільки його повноваження як міського голови не суперечили його особистим інтересам, тобто був відсутній конфлікт інтересів. Окрім того голосування здійснювалось за надання працівникам апарату управління виконкому премій, надбавок та допомоги, які передбачені бюджетом та кошторисом ради, які були прийнятті та затверджені ще задовго до прийняття вказаних рішень та не суперечать діючому законодавству.

Не беруться до уваги апеляційним судом та слід зауважити, що всі ці норми не виключають застосування п.3 ч.1 ст.28 та ч.2 ст.35 Закону України «Про запобігання корупції» щодо заборони брати участь особам у прийнятті цих рішень відповідною радою при реальному конфлікті інтересів у цих осіб, а вчинення дій шляхом голосування про встановлення, зокрема й самому собі додаткових грошових виплат, є реальним конфліктом інтересів.

До того ж, відповідно до п.3 Розділу ХІІІ «Прикінцеві положення» Закону України «Про запобігання корупції», до приведення у відповідність із цим Законом законодавчі та інші нормативно-правові акти застосовуються в частині, що не суперечить цьому Закону.

З матеріалів справи вбачається, що протокол про вчинення ОСОБА_2 адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 172-7 КУпАП, був складений 8 квітня 2016 року уповноваженою особою Служби безпеки України. Чинною як у квітні 2016 року, так і на цей час редакцією ст. 255 КУпАП ( сайт Верховної Ради України http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/80732-10/, Кодекс України про адміністративні правопорушення Верховна Рада УРСР; Кодекс України, Закон, Кодекс від 07.12.1984 № 8073-X, Документ 80732-10, чинний, поточна редакція) передбачено, що особами, які мають право складати протоколи про адміністративне правопорушення, передбачені статтями 172-4 172-9( адміністративні правопорушення, повязані з корупцією), є уповноважені на те посадові особи Служби безпеки України. Доводи апеляційної скарги, що на час складання протоколу 8 квітня 2016 року це право мали тільки посадові особи Національного агентства з питань запобігання корупції, не ґрунтуються на законі та діючих нормативних актах. Відповідно до Закону України N 198-VIII від 12.02.2015р. зміни до абзацу пункту 1 частини першої статті 255 набирають чинності після початку діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції. Згідно затвердженої постановою КМУ від 29.04.2015р. № 265 Державної програми щодо реалізації засад державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційної стратегії) на 2015-2017 роки повідомлення про початок діяльності Національного агентства з питань запобігання корупції має бути оприлюднено на офіційному веб-сайті Агентства. Таке повідомлення на цей час відсутнє. За таких обставин суд першої інстанції правильно зазначив у постанові, що протокол про адміністративне правопорушення складено з дотриманням вимог КУпАП.

Те, що до Димитрівської міської ради не було направлено повідомлення про складання протоколу та не дотримано усіх положень Інструкції про порядок обліку кримінальних та адміністративних корупційних правопорушень, затв. наказом Генеральної прокуратури, Міністерством внутрішніх справ, Служби безпеки, Міністерства доходів і зборів, Міністерства оборони, Державної судової адміністрації № 52/394/172/71/268/60 від 22.04.2013р., не впливає на законність дій посадової особи СБУ по складанню протоколу, оскільки порядок його складання визначено ст.254 КУпАП, а зміст ст. 256 того ж Кодексу. Вказані норми законодавства були дотримані.

Судом першої інстанції визначений главою 22 КУпАП процесуальний порядок розгляду справи був дотриманий.

Враховуючи наведене вище та ст.ст.247, 252, 280, 294 КУпАП, п.3 ч.1 ст.28 ЗУ « Про запобігання та протидії корупції»

ПОСТАНОВИВ:

Поновити ОСОБА_2 строк на апеляційне оскарження постанови судді Димитровського міського суду від 05 травня 2016 року, якою ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст.172-7 ч.2 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у сумі 5950 грн.

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову Димитровського міського суду від 05 травня 2016 року, якою ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст.172-7 ч.2 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у сумі 5950 грн. - залишити без задоволення.

Постанову Димитровського міського суду від 05 травня 2016 року, якою ОСОБА_2 притягнуто до адміністративної відповідальності за ст.172-7 ч.2 КУпАП та призначено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у сумі 5950 грн. залишити без змін.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.