Вирок № 58711207, 26.04.2016, Апеляційний суд Львівської області

Справа № 464/4168/14-к Головуючий у 1 інстанції: Борейко С.В.

Провадження № 11-кп/783/30/16 Доповідач: Маліновська-Микич О. В.

ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 квітня 2016 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Львівської області у складі:

головуючої судді Маліновської-Микич О.В.,

суддів Олексієнко М.Ю., Вовк А.С.,

секретаря Гнідь А.Ю.

розглянувши матеріали кримінального провадження №1201315003000006 про обвинувачення ОСОБА_1 за ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 190 КК України,

з участю прокурора Швед С.Р.,

обвинуваченого ОСОБА_1

та захисника ОСОБА_2

потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5

за апеляційною скаргою державного обвинувача прокурора прокуратури Сихівського району м.Львована вирок Сихівського районного суду від 07жовтня2015 року відносно ОСОБА_1,

ВСТАНОВИЛА:

вироком Сихівського районного суду від 07жовтня2015 рокуОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, одруженого, ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 190 КК України та призначено покарання за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, за ч.3 ст. 190 КК Україниу виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки. На підставі ст. 70 КК Українишляхом часткового складання призначених покарань, остаточно ОСОБА_1 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 5(пять). ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання на підставіст.2 Закону України "Про амністію у 2014 році"від 08.04.2014 р.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу залишено попередній заставу.

Вирішено питання з цивільними позовами.

Вирішено питання з речовими доказами.

Згідно вироку суду, ОСОБА_1, увійшовши у довіру до ОСОБА_6, так як з останньою перебував у дружніх відносинах з жовтня 2012 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, з корисливих мотивів, запропонував останній допомогти придбати автомобіль марки «Nissan» моделі «Tеanа» за 9 500 доларів США. Однак, маючи на меті виключно вигоду не збираючись та не вчинивши жодних дій для виконання наданої обіцянки після отримання грошових коштів в термін до 25.01.2013 року автомобіль не придбав, та привласнивши грошові кошти ОСОБА_4 в сумі 4000 грн. та 9 500 доларів США (згідно курсу НБУ станом на 18.12.2012 року 100 доларів США у співвідношенні до гривні становило 799,3 грн.), спричинив ОСОБА_4 матеріальної шкоди на загальну суму 79 933,5 грн.

Крім того, ОСОБА_1, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, з корисливих мотивів, бажаючи довести свій злочинний умисел до кінця, перебуваючи в дружніх стосунках з ОСОБА_6, використовуючи довірливі відносини до нього зі сторони останньої, користуючись її авторитетом у товариша ОСОБА_5, шляхом обману та зловживання довірою, ввівши останнього в оману, що нібито за 19 500 доларів США із Сполучених Штатів Америки доставить автомобіль марки «Audi» моделі «A6», заволодів його грошовими коштами на вказану суму. Однак, маючи на меті виключно вигоду, не збираючись виконувати даних обіцянок після отримання грошових коштів в термін до 25.01.2013 року обіцянки не виконав, та привласнивши грошові кошти ОСОБА_5 в сумі 4000 грн. та 19 500 доларів США (згідно курсу НБУ станом на 18.12.2012 року 100 доларів США у співвідношенні до гривні становило799,3 грн.), спричинив ОСОБА_5 матеріальної шкоди на загальну суму159 863,5 грн.

Крім того, ОСОБА_1,25.12.2012 року, в продовження своїх злочинних дій, маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, з корисливих мотивів, маючи на меті виключно вигоду, не збираючись виконувати даних обіцянок, після отримання грошових коштів від ОСОБА_3 на придбання автомобіля марки «Мерседес» моделі «Е класу» в термін до 25.01.2013 року обіцянки не виконав та привласнив його грошові кошти в сумі 123 895 грн., чим заподіяв останньому шкоди на вказану суму.

На даний вирок державний обвинувач прокурор прокуратури Сихівського району м.Львова подав апеляційну скаргу. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 07жовтня 2015 року стосовно ОСОБА_1 скасувати у звязку із неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність в частині звільнення обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ЗУ «Про амністію у 2014 році» та ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України до покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 роки позбавлення волі; за ч. 3 ст. 190 КК України - 3 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_1 призначити остаточне покарання - 3 роки 5 місяців позбавлення волі.

В обґрунтування вказує на те, що відповідно до ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не повязаних з позбавленням волі, особи, крім тих. які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статті 1 цього Закону, засуджені за будь-які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров'я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання. Згідно зі ст. 17 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, тобто з 18.04.2014.

При прийнятті рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі вищевказаного Закону суд послався у своєму вироку на те, що ОСОБА_7 перебував під вартою з 11.04.2014 року по 30.03.2015 року, строк перебування під вартою, враховуючи вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, зараховується у строк позбавлення волі, а тому ОСОБА_7, з урахуванням ст. 416 КПК України, відбув не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.

Однак згідно ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» звільненню підлягають особи, які були засуджені та на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання. Оскільки ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою 11.04.2014 року, а Закон України «Про амністію у 2014 році» набрав чинності 18.04.2014 року, то фактично на момент набрання чинності Законом України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_7 перебував під вартою лише 7 днів. Враховуючи вищевикладене, на день набрання чинності цим Законом не був засуджений та відповідно не відбув однієї чверті призначеного строку основного покарання, відповідно дія цього Закону на нього не поширюється.

Отже, при звільненні обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. З ст. 190 КК України, на підставі Закону України «Про амністію у 2014 році» суд належно не оцінив зазначені обставини і тому неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність та безпідставно застосував закон, який не підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_1, який заперечив проти апеляційної скарги, його захисника адвоката ОСОБА_2 з аналогічною позицією і думкою потерпілих ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, які не підтримали апеляції, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора прокуратури Сихівського району підлягає до задоволенняз наступних підстав.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 190 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи та не оспорюється учасниками кримінального провадження.

Щодо доводів апеляційної скарги стосовно застосування до обвинуваченого ОСОБА_1 Закону України «Про амністію у 2014 році», колегія суддів погоджується з такими та приходить до висновку, що суд першої інстанції помилково застосував Закону України «Про амністію у 2014 році» виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» підлягають звільненню від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов'язаних з позбавленням волі, особи, крім тих, які підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статті 1 цього Закону, засуджені за будь-які злочини, які не поєднані з насильством, небезпечним для життя і здоров'я, якщо вони на день набрання чинності цим Законом відбули не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.

Згідно зі ст. 17 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, тобто з 18.04.2014.

При прийнятті рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі вищевказаного Закону суд послався у своєму вироку на те, що ОСОБА_7 перебував під вартою з 11.04.2014 року по 30.03.2015 року, строк перебування під вартою, враховуючи вимоги ч. 5 ст. 72 КК України, зараховується у строк позбавлення волі, а тому ОСОБА_7, з урахуванням ст. 416 КПК України, відбув не менше однієї чверті призначеного строку основного покарання.

Однак, як вбачається із вироку суду від 07.10.2015 року та матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою 11.04.2014 року, а Закон України «Про амністію у 2014 році» набрав чинності 18.04.2014 року, тобто фактично на момент набрання чинності Законом України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_7 перебував під вартою лише 7 днів, тому колегія суддів приходить до висновку, що на день набрання чинності цим Законом обвинувачений відповідно не відбув однієї чверті призначеного строку основного покарання, відповідно дія цього Закону на нього не поширюється.

Що стосується призначення покарання, то відповідно до ст.65 КК України суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, за яких вчинений злочин, в тому числі і ті обставини, які пом'якшують покарання. Дотримання цих вимог з приводу загальних засад призначення покарання необхідне, оскільки саме за допомогою них реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У відповідності до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_1 колегія суддів враховує ступінь тяжкості суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких злочинів, скоєних умисно, з корисливих мотивів, обставини вчинення злочинів, також колегія суддів враховує, що значний розмір заподіяної потерпілим шкоди, яка на даний час не є відшкодована, особу обвинуваченого, який одружений, не працює, вперше притягується до кримінальної відповідальності, посередньо характеризується по місцю проживання має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_8, 03.03.2010 р.

Обставинами, які помякшують покарання є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

З врахуванням тяжкості вчинених злочинів, наведених даних про особу винного, обставин справи, колегія суддів, приходить до висновку про можливість призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статей.

Таке покарання буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Крім того під час апеляційного розгляду захисник обвинуваченого ОСОБА_1 адвокат ОСОБА_2 подала клопотання про застосування до обвинуваченого ОСОБА_1 ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» та ч.5 ст. 72 КК України, а саме зарахування судом строку попереднього увязнення.

Статтею 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» передбачено скорочення наполовину невідбутої частини покарання засудженим, що відбувають покарання у виді позбавлення волі на певний строк, та інші покарання, не повязані з позбавленням волі, які не підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статей 1-5 цього Закону.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про амністію у 2014 році» особам, яким скорочується невідбута частина покарання, визначення нового строку покарання обчислюється з дня набрання чинності цим Законом. Про нове обчислення строку покарання і про дату закінчення відбування покарання засуджені повинні бути офіційно поінформовані протягом місяця після опублікування цього Закону.

Виходячи із системного аналізу ст. ст. 6, 11 Закону України «Про амністію у 2014 році», колегія суддів приходить до висновку що норма ст. 6 цього Закону застосовується до осіб котрі засуджені до позбавлення волі на певний строк, та інших покарань, не повязаних з позбавленням волі, які не підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статей 1-5 цього Закону, а обвинувачений ОСОБА_1 станом на 18.04.2014 року, тобто на момент набрання законної сили Законом України «Про амністію у 2014 році» не відбував покарання, а тому не був субєктом щодо якого можливе застосування ст. 6 ЗУ «Про амністію у 2014 році», тобто не існували самі обставини щодо можливості застосування такої норми, тому в задоволенні такого клопотання слід відмовити.

Щодо зарахування обвинуваченому строку попереднього увязнення, колегія суддів приходить до висновку, що таке клопотання підлягає до задоволення.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зарахування судом строку попереднього увязнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє увязнення, провадиться з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи той факт, що обвинувачений ОСОБА_1 11.04.2014 року був затриманий, а в подальшому до нього застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням застави, яку він сплатив, то йому необхідно зарахувати термін попереднього увязнення з розрахунку зазначеному в ч.5 ст.72 КК України з часу його фактичного затримання, тобто з 11.04.2014 року до 30.03.2015 року.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправомірно звільнив обвинуваченого ОСОБА_1 від відбування покарання на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію в 2014 році», а тому в тій частині вирок слід скасувати і ухвалити новий.

Керуючисьст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу державного обвинувача прокурора прокуратури Сихівського району м.Львова задоволити.

Вирок Сихівського районного суду від 07жовтня2015 року відносно ОСОБА_1 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190 КК України та призначити покарання:

за ч. 2 ст. 190 КК України - 2 роки позбавлення волі;

за ч. 3 ст. 190 КК України - 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_1 призначити остаточне покарання - 3 роки 5 місяців позбавлення волі.

Зарахувати засудженому ОСОБА_1 виходячи з положень ч.5 ст. 72 КК України, строк попереднього увязнення з 11.04.2014 року до 30.03.2015 року з розрахунку один день попереднього увязнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_1 рахувати з часу звернення вироку до виконання.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ шляхом подачі касаційної скарги протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_9ОСОБА_10ОСОБА_11