Ухвала суду № 58698874, 23.06.2016, Апеляційний суд Одеської області

Номер провадження: 11-кп/785/89/16

Номер справи місцевого суду: 493/851/13-к

Головуючий у першій інстанції Мясківська

Доповідач Слободяник І. К.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.06.2016 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого Слободяника І.К.,

суддів Бойченко М.Є., Грідіної Н.В.,

при секретарі Подуст Т.П.,

за участю:

прокурора Ризой К.Э.,

потерпілого ОСОБА_1,

представників потерпілого ОСОБА_2, ОСОБА_3,

захисників ОСОБА_4, ОСОБА_5,

обвинуваченого ОСОБА_6,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду, апеляційні скарги прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8М в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Балтського районного суду Одеської області від 20 березня 2014 року, за яким

ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, росіянина, громадянина України, не одруженого, не працюючого, ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше судимого 21.10.2011 року Київським районним судом м. Одеси за ч. ч. 1, 4, ст. 358, ст. 15 , ч. 1 ст. 190, ст. 70 КК України до покарання у вигляді штрафу в сумі 850,00 грн., проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4,

засуджено до позбавлення волі за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 27, п.п. 6, 11, ч. 2 ст. 115 КК на строк 14 років з конфіскацією всього, особисто належного йому майна.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_6 засуджений за те, що 27 жовтня 2012 року, о 10 годині, перебуваючи на господарському дворі потерпілого ОСОБА_1, розташованому в с. Гольма, Балтського району Одеської області, виконуючи замовлення невстановленої особи на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_1, з корисливих мотивів, з метою отримання грошової винагороди, ножем, який ОСОБА_6 мав при собі, наніс потерпілому ОСОБА_1 численні удари ножем в життєво важливі органи, заподіявши потерпілому тяжкі тілесні ушкодження у вигляді колото-різаного поранення грудної клітки зліва, проникаючого в черевну порожнину з пошкодженням діафрагми, колото-різаного поранення живота, проникаючого в черевну порожнину з пошкодженням діафрагми і селезінки (з послідуючим видаленням селезінки), що ускладнилося внутрішньочеревною кровотечею (до 1200 мл. крові), геморрагічного шоку тяжкого ступеню, а також у вигляді сліпого колото-різаного поранення передньої черевної стінки, непроникаючого до черевної порожнини, по одній колото-різаній рані в області лівого надпліччя, обох кистей, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які потягли короткочасний розлад здоровя.

Однак потерпілий ОСОБА_1 став звати на допомогу свою дружину ОСОБА_9, у звязку з чим ОСОБА_6 з місяця злочину втік.

Потерпілий ОСОБА_1, відбивши напад, завів свій автомобіль, став перешкоджати ОСОБА_6 втекти, зателефонував односельчанам, які, за проханням потерпілого ОСОБА_1 затримали ОСОБА_6 за селом в полі.

Смерть потерпілого ОСОБА_1 від тяжких тілесних ушкоджень, заподіяних ОСОБА_6, не наступила з причин, які не залежали від волі ОСОБА_6, оскільки потерпілому ОСОБА_1 своєчасно була надана медична допомога.

В апеляційній скарзі прокурор просить змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення з ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 27, п. п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України на ч. 2 ст. 15, п. п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України, внести зміни до резолютивної частини вироку шляхом включення посилання на ч. 1 ст. 71, ч. 3 ст. 72 КК України при вирішенні питання щодо самостійного виконання вироку Київського районного суду м. Одеси від 21.10.2011 року відносно ОСОБА_6, яким його засуджено до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 гривень, а також внести зміни до резолютивної частини вироку шляхом виключення посилання про стягнення процесуальних витрат на користь НДЕКЦ при ГУМВС України в Одеській області, залишивши посилання про стягнення процесуальних витрат з ОСОБА_6 в сумі 8089 грн. 50 коп. на користь держави.

В апеляційній скарзі захисник, просить вирок скасувати та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 невинним в інкримінованому кримінальному правопорушенні.

Апелянт вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим та вказує, що ОСОБА_6 не мав жодних корисливих мотивів для скоєння злочину. Крім того на його думку, в порушення ст. 62 Конституції України, судове рішення в цій частині ґрунтується виключно на припущенях, всі сумніви щодо доведеності вини тлумачились на користь сторони звинувачення.

Також апелянт звернув увагу суду на те, що встановлена судом першої інстанції кваліфікуюча ознака ст. 115 як дії на замовлення відсутня, оскільки відповідно до матеріалів досудового розслідування, матеріалів судового розгляду замовник вбивства ОСОБА_1 не встановлений, обвинувачення в даній частині жодній особі не предявлено, а також вирок суду не підтверджений доказами, дослідженими в судовому засіданні, так як дослідити такий доказ як «відсутність інших мотивів вчинення злочину», на який посилається суд у вироку, неможливо. Також апелянт вказує, що висновки суду щодо доведеності показань ОСОБА_1 щодо прямого умислу ОСОБА_6 на позбавлення життя потерпілого, не підтверджені доказами, дослідженими в судовому засіданні, так як жоден із 30 свідків свідчень щодо події злочину (місця, часу, способу) мотиву та мети не надав.

Захисник стверджує, що викладені в вироку покази свідків ОСОБА_10, ОСОБА_11, не відповідають доказам, дослідженим в ході судового розгляду та є підставою для скасування судового рішення. З його точки зору сумніви, щодо доведеності вини ОСОБА_6 мають бути витлумачені на його користь. Він вважає, що висновки суду першої інстанції про наявність такої кваліфікуючої ознаки ст. 115 ч. 2 КК України, як вчинення вбивства на замовлення, є немотивованими, так як вони не засновані на доказах, досліджених в судовому засіданні.

Також з точки зору захисника обвинуваченого ОСОБА_6 не скоював замах на вмисне вбивство, оскільки відсутній ніж, яким були нанесенні поранення ОСОБА_1 не знайденні відбитки пальців на чохлі від ножа, а також відсутні свідки боротьби між ОСОБА_6 та ОСОБА_1, а тому їх покази є рівними джерелами доказів, і суд повинен був мотивувати перевагу одних доказів над другими.

Крім того апелянт звертає увагу на те, що свідки в судовому засіданні не дали жодних свідчень щодо події злочину (місце, час, спосіб), а також мотивів та мети злочину. Однак вони були покладені в обґрунтування показань ОСОБА_1

Апелянт виказує незгоду з висновками суду першої інстанції, щодо готування ОСОБА_6 до вчинення замаху на умисне вбивство, оскільки наведені в вироку обставини, як то відслідкування поведінки потерпілого, розпорядку його дня, маршруту пересування, слідкування за ОСОБА_1, наявність у ОСОБА_6 двох комплектів одягу, не підтверджуються дослідженими доказами та є припущеннями, на яких суд постановив вирок.

Заслухавши доклад судді, прокурора, який просив задовольнити його апеляційну скаргу та залишити без задоволення апеляційну скаргу захисника, потерпілого та його представників, які наполягали на законності та обґрунтованості вироку, захисників та засудженого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити їх апеляційну скаргу та перекваліфікувати дії ОСОБА_6 на ст. 128 КК України ( захисник ОСОБА_4В.), або на ст. 124 КК України (ОСОБА_6О.), дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів доходить висновку про те, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Апеляційний суд вважає, що вина ОСОБА_6 в замаху на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_1 підтверджується сукупністю доказів, в повному обсязі досліджених при судовому розгляді кримінального провадження, яким суд у вироку дав належну оцінку, згідно вимог ст. 94 КПК України.

Так, при судовому розгляді потерпілий ОСОБА_1 поясняв, що 23.10.2012 року, близько 23.00 год., до воріт його подвіря приходив ОСОБА_6, обличчя якого він освітив ліхтарем, після чого ОСОБА_6 сказав: «Що я хотів з тобою поговорити, а ти мене освітив». Після цього ОСОБА_6 направився в сторону рибацького будиночку, згодом з того напрямку, куди він пішов, пролунали два постріли.

27.10.2012 року, о 08.00 год., він поїхав з дому в майстерню на своєму автомобілі, але згодом повернувся за запчастинами, через ворота заїхав до господарського двору.

До нього підійшов чоловік міцної статури, обличчя якого було закрите зверху чорною шапкою, знизу на підборіддя натягнутий светр, обидві руки якого були в бокових нагрудних кишенях куртки. Не пояснюючи нічого, чоловік, впритул наблизившись до нього, витягнув руки з кишень і став наносити правою рукою, в якій був ніж, численні удари по ньому. При цьому, нападник маневрував, обманними рухами удавав, що мав намір ударити по верхній частині тіла, реально бив по нижній частині тіла. Він, намагаючись перешкодити удару, піднімав руки для захисту, однак незнайомий чоловік в цей час міняв траєкторію удару і наносив удари в не захищені життєво важливі органи.

Він намагався уклонитися від ударів, але незнайомий чоловік його наздоганяв, при цьому висловився: «Не суетись, все равно убью». Він намагався вибити з рук нападника ніж, або заломити руку і вирвати з руки ніж, однак не зміг цього зробити і зрозумів, що ніж зафіксований в долоні правої руки таким чином, що лезо ножа знаходиться між середнім і безіменним пальцями.

Під час нападу у чоловіка комір светра сповз до низу і він впізнав ОСОБА_6, який приходив до нього 23.10.2012 року.

Далі він, намагаючись припинити противоправну поведінку ОСОБА_6, вхопив останнього та потягнув до землі, вони упали разом з ОСОБА_6 на землю, після чого ОСОБА_6, підвівшись, підійшов до нього впритул, він ногами відкинув ОСОБА_6, однак зрозумів, що далі чинити опір через поранення йому буде важко, став кликати на допомогу дружину, яка перебувала в будинку. Почувши це ОСОБА_6 вибіг з господарського двору на дорогу Балта Криве озеро і став тікати.

Він став наздоганяти ОСОБА_6 на своєму автомобілі, виїхав на дорогу Балта Криве Озеро і побачив, що ОСОБА_6 намагається добігти до автомобіля синього кольору ВАЗ 2107 д/н АА 97-70, який знаходився за мостом в сторону смт. Любашівка Одеської області, біля якого стояв чоловік і за його поведінкою було видно, що він нервував, оскільки то сідав в автомобіль, то виходив з нього.

Зрозумівши, що ОСОБА_6 може втекти, якщо добіжить до зазначеного автомобіля, він зупинив свій автомобіль на відстані 10-ти метрів від цього автомобіля, став телефонувати ОСОБА_12 та ОСОБА_13, яких попросив про допомогу в затриманні злочинця.

ОСОБА_12, ОСОБА_13, а також інші мешканці села, які підїхали, затримали ОСОБА_6, який звернув з автодороги Балта Криве Озеро і забіг на поле.

При судовому розгляді свідки ОСОБА_12, ОСОБА_13, а також ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, підтвердили показання потерпілого ОСОБА_1 щодо обставин затримання ОСОБА_6 після вчинення злочину.

З висновку експерта № 4180 від 05.12.2012 року вбачається, що ОСОБА_1 27.10.2012 року були завдані тілесні пошкодження у вигляді колото-різаного поранення грудної клітки зліва, проникаючого в черевну порожнину з пошкодженням діафрагми, колото-різаного поранення живота, проникаючого в черевну порожнину з пошкодженням діафрагми і селезінки (з послідуючим видаленням селезінки), що ускладнилося внутрічеревною кровотечею (до 1200 мл. крові), геморрагічного шоку тяжкого ступеню, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя, а також сліпого колото-різаного поранення передньої черевної стінки, непроникаючого до черевної порожнини, по одній колото-різаній рані в області лівого надпліччя, обох кистей, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які потягли короткочасний розлад здоровя.

Виявлені пошкодження утворилися від дії колючо-ріжучого предмета, не виключається, що таким предметом міг бути клинок ножа.

При судовому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_6 факт нанесення ним зазначених тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_1 не заперечував.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_6 пояснив, що у нього виник конфлікт з потерпілим ОСОБА_1 в звязку з тим, що потерпілий розрахувався з ним за придбаний агрегат для комбайна «Ніва» фальшивими доларами США.

Він вирішив знайти ОСОБА_1, та з цією метою 23.10.2012 року приїхав до с. Гольма, Балтського району Одеської області, та оскільки він на той час не знав прізвища та адреси ОСОБА_1, став їздити по селу та шукати автомобіль, на який ОСОБА_1 перевантажував агрегат.

23.10.2012 року, о 21.00 год., він у дворі, на виїзді з с. Гольма, побачив зазначений автомобіль, покликав ОСОБА_1, який вийшов, засліпив його прожектором ліхтаря та впізнав. Він став вимагати від ОСОБА_1 пояснень, потерпілий обіцяв поговорити з сином з приводу фальшивих доларів, попросив приїхати на розмову 27.10.2012 року, на що він погодився.

27.10.2012 року, ранком, разом з своїм знайомим ОСОБА_15, вони приїхали до с. Гольма, ОСОБА_15 поїхав купувати сигарети, а він підійшов до будинку ОСОБА_1 та чекав останнього. ОСОБА_1 приїхав на автомобілі на господарську частину свого домоволодіння, погодився владнати непорозуміння та обміняти фальшиві долари. Він віддав ОСОБА_1 300 фальшивих доларів США, потерпілий зайшов до будинку, а він став чекати ОСОБА_1 на подвірї.

Однак, потерпілий ОСОБА_1 повернувся з рушницею, яку він вирвав у ОСОБА_1 та відкинув у бік, побачив у руках ОСОБА_1 ніж, однак подальші події не памятає.

Він отямився в той момент, коли він і ОСОБА_1 лежали на землі і ОСОБА_1 тягнувся до рушниці. Усвідомлюючи, що його можуть вбити, він вскочив на ноги і став тікати, тільки згодом зрозумів, що тікає в поле, де він був затриманий мешканцями с. Гольма ОСОБА_13 та ОСОБА_12

Таким чином, на підставі зазначених доказів у вироку суду були правильно встановлені наступні фактичні обставини події злочину, а саме встановлена наявність у обвинуваченого ОСОБА_6 та потерпілого ОСОБА_1 конфлікту та особистих неприязних відносин, з приводу яких 23.10.2012 року та 27.10.2012 року ОСОБА_6 приходив до подвіря потерпілого ОСОБА_1 Під час зустрічі 27.10.2012 року ОСОБА_6, маючи прямий умисел на вбивство потерпілого ОСОБА_1, наніс останньому численні удари ножем в життєво важливі органи, однак, смерть потерпілого ОСОБА_1 від тяжких тілесних ушкоджень, заподіяних ОСОБА_6, не наступила з причин, які не залежали від волі ОСОБА_6, оскільки потерпілому ОСОБА_1 своєчасно була надана медична допомога. Почувши крики потерпілого ОСОБА_1, який звав на допомогу дружину, ОСОБА_6 був змушений припинити злочинні дії та намагався з місця злочину зникнути, але був затриманий мешканцями села.

Апеляційний суд, відповідно до вимог ст.ст. 404, 405 КПК України, повторно дослідив зазначені обставини, встановлені під час кримінального провадження, зокрема, дослідив показання потерпілого ОСОБА_1, обвинуваченого ОСОБА_6, свідків ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_16, які підтвердили свої показання, надані при судовому розгляді в суді першої інстанції, а також інші докази.

Апеляційний суд показання потерпілого ОСОБА_1 та обвинуваченого ОСОБА_6 в частині подій 23.10.2012 року, а також в частині обставин події злочину 27.10.2012 року приймає до уваги, як достовірні, оскільки вони не тільки узгоджуються між собою, а також обєктивно підтверджуються іншими зазначеними доказами.

Апеляційний суд вважає, що висновок про наявність прямого умислу у ОСОБА_6 на позбавлення життя потерпілого в повному обсязі підтверджується встановленими у вироку суду діями обвинуваченого, які свідчать про те, що останній усвідомлював, що внаслідок нанесення потерпілому ОСОБА_1 численних ударів ножем в життєво важливі органи, з значною силою, настане смерть останнього, та бажав настання смерті потерпілого ОСОБА_1, однак смерть не наступила з вищезазначених причин, які не залежали від волі ОСОБА_6

Спрямованість умислу ОСОБА_6 на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_1 також підтверджується застосуванням ножа, як знаряддя злочину, а також кількістю, характером і локалізацією поранень, припиненням злочинних дій тільки після виникнення погрози викриття дружиною потерпілого, яку потерпілий ОСОБА_1 став кликати на допомогу.

Крім того, при розгляді апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_1 пояснив, що ОСОБА_6 з місця злочину зник, так як в цей момент він знепритомнів.

Разом з тим, апеляційний суд вважає, що органами досудового розслідування не доведені інкриміновані кваліфікуючи ознаки п.п. 6,11 ч. 2 ст. 115 КК України, а саме вчинення ОСОБА_6 замаху на умисне вбивство з корисливих мотивів та на замовлення та у вироку суду також не обґрунтована належним чином наявність зазначених кваліфікуючих ознак.

Так, у вироку суду, в обґрунтування зазначених кваліфікуючих ознак, зазначені, зокрема, показання потерпілого ОСОБА_1, свідків ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_10, ОСОБА_16

Апеляційним судом, в порядку ст.ст. 404, 405 КПК України, зазначені обставини також були досліджені.

Потерпілий ОСОБА_1 в ході досудового розслідування та судового розгляду пояснював, що підозрює в замовленні на його вбивство тільки голову ФГ «Гольма» ОСОБА_18, з яким у нього, як голови ПСП «Семко», виник конфлікт на весні 2012 року з приводу оренди приватних земельних ділянок жителів с. Гольма, Балтського району, оскільки ОСОБА_18, в ході телефонної розмови, повідомив йому, що «запускає справу».

При розгляді апеляційної скарги потерпілий ОСОБА_1 пояснив, що після вчинення злочину звернувся з заявою про внесення в ЄРДР відомостей про замовлення його вбивства ОСОБА_18, однак, до цього часу наслідки розгляду зазначеної заяви йому невідомі, з скаргами з приводу невнесення в ЄРДР відомостей або оскарження рішень слідчого щодо не притягнення до відповідальності ОСОБА_18 він не звертався.

З довідки старшого прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_19, наданої при апеляційному розгляді, вбачається, що слідчим управлінням ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 12013170110000786 від 19.04.2013 року за фактом, тобто не відносно ОСОБА_18, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 15, ч. 3 ст. 27, п.11 ч. 2 ст. 115 КК України, щодо замовлення невстановленою особою вбивства потерпілого ОСОБА_1, для чого вказана особа найняла ОСОБА_6, який за грошову нагороду погодився скоїти вмисне вбивство потерпілого.

Також в довідці формально зазначено, що на теперішній час проводяться необхідні слідчі дії, направлені на встановлення осіб, що причетні до вчинення вказаного злочину.

Апеляційний суд вважає, що з 19.04.2013 року органами досудового слідства фактично не перевірена версія потерпілого ОСОБА_1 щодо замовлення його вбивства ОСОБА_18 Потерпілий ОСОБА_1 не був позбавлений можливості вжити заходів, передбачених законом, для оскарження зазначених обставин.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується в умисному вбивстві на замовлення, з корисливих мотивів, зазначені кваліфікуючи ознаки є предметом доведення. Однак, обвинувачення ОСОБА_6 в цій частині не є конкретним. На протязі більш ніж трьох років органами досудового розслідування не встановлений замовник вбивства ОСОБА_1, а також не встановлена форма угоди, винагорода та інші обставини замовлення вбивства, зокрема, шляхом проведення слідчих дій з участю потерпілого ОСОБА_1 та особи, яку потерпілий підозрює, що підтвердив потерпілий ОСОБА_1 при розгляді апеляційної скарги.

У вироку суду на підтвердження корисливих мотивів вчиненого ОСОБА_6 злочину зазначені показання свідків ОСОБА_10, ОСОБА_12 та ОСОБА_20, які показали, що зі слів ОСОБА_13 вони дізналися, що ОСОБА_6 приїхав в с. Гольма, Балтського району, Одеської області для того, щоб вбити ОСОБА_1 за одну тисячу доларів США.

В судовому засіданні апеляційного суду за клопотанням ОСОБА_6 були допитані потерпілий ОСОБА_1, свідки ОСОБА_17, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_10, ОСОБА_16, які дали свідчення, які відповідають їх поясненням в судовому засіданні суду першої інстанції.

Тільки свідок ОСОБА_10 пояснив, що чув після затримання ОСОБА_6, від останнього, що йому замовили вбивство ОСОБА_1 за 1000 доларів США.

Інші свідки, які приймали участь у затриманні ОСОБА_6, чули зазначені обставини від ОСОБА_10

Таким чином, тільки свідок ОСОБА_10 чув при затриманні від ОСОБА_6 визнання про вчинення злочину на замовлення. Однак, у апеляційного суду виникає сумнів щодо прийнятності зазначеного доказу, з урахуванням обставин і умов затримання ОСОБА_6, за яких обвинувачений був змушений зробити зазначене зізнання свідку ОСОБА_10

Апеляційний суд приймає до уваги пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що при його затриманні після нападу на ОСОБА_1, він був побитий ОСОБА_10, та сином потерпілого, та щоб уникнути подальшого побиття, зізнався про замовне вбивство.

Доводи ОСОБА_6 в ході досудового розслідування та судового розгляду про те, що він двічі приїжджав до подвіря потерпілого ОСОБА_1 в звязку з конфліктом між ними, що також підтверджує свідок ОСОБА_21, та оговорив себе під тиском з боку свідка, не спростовані.

Крім того, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 підтверджуються висновком експерта № 4175 від 08.01.2013., відповідно до якого у ОСОБА_6 виявлені тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми в формі забиття головного мозку легкого ступеню, закритого перелому нижньої стінки лівої орбіти, передньої стінки лівої, верхнещелепної пазухи, кісток носа, синця пара орбітальної клітчатки лівого ока, забитої рани верхньої губи зправа, забитої рани в області лівого ліктівого суглоба, лівої гомілки, синця передньої черевної стінки зліва.

Наявність факту телефонних розмов між ОСОБА_18 та ОСОБА_6, на яку вказує сторона обвинувачення, не є безумовним доказом замовлення на вбивство потерпілого ОСОБА_1

Апеляційний суд вважає, що належних, допустимих, достовірних доказів, які б були достатніми для доведення кваліфікуючих ознак вчинення умисного вбивства на замовлення та з корисливих мотивів в ході досудового розслідування не здобуто, при розгляді в суді першої інстанції не встановлено, та на час розгляду апеляційних скарг суду не надано. Мотивування у вироку суду доведеності зазначених кваліфікуючих ознак відсутністю інших мотивів не можуть бути прийняті до уваги.

Таким чином, на думку апеляційного суду, висновок суду першої інстанції про доведеність обвинувачення за п. п. 6,11 ч. 2 ст. 115 КК України, є помилковим та не відповідає змісту п. 15 Постанови Пленуму Верховного суду України № 2 від 07.02.2003 року «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоровя особи», згідно з яким, умисне вбивство, вчинене на замовлення - це умисне позбавлення життя потерпілого, здійснене особою (виконавцем) за дорученням іншої особи (замовника). Таке доручення може мати форму наказу, розпорядження, а також угоди, відповідно до якої виконавець зобовязується позбавити потерпілого життя, а замовник вчинити в інтересах виконавця певні дії матеріального чи нематеріального характеру, або ж не вчинювати їх.

Замовник умисного вбивства залежно від конкретних обставин справи повинен визнаватись або підбурювачем, або організатором злочину (якщо тільки він ні є його співвиконавцем). Його дії належить кваліфікувати за відповідною частиною ст. 27 п. 11 ч. 2 ст. 115 КК України.

Крім того, обєктивні обставини справи не можуть свідчить про наявність умислу у ОСОБА_6 на вбивство на замовлення.

До них відносяться: зустріч ОСОБА_6 та ОСОБА_1 23.10.2012 року під час якої останній бачив обличчя ОСОБА_6, наявність у ОСОБА_6 27.10.2012 року таких особистих документів, як паспорт, документи на автомобіль та інших, що виключає спробу скоїти вбивство на замовлення.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню, вирок суду має бути змінений, дії ОСОБА_6 мають бути перекваліфіковані з ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 27 п.п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України на ст.ст. 15 ч. 2, 115 ч. 1 КК України, за якою повністю доведена вина ОСОБА_6

На підставі ст. 65 КК України, з урахуванням обставин, що помякшують та обтяжують покарання, встановлених у вироку суду, а також із застосуванням ст. 68 ч. 3 КК України, згідно якої за вчинення замаху на злочин строк покарання не може перевищувати двох третин максимального строку, найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті, в даному випадку ст. 115 ч. 1 КК України, апеляційний суд вважає призначити ОСОБА_6 покарання в межах санкції вказаних норм КК України.

Однак, апеляційний суд не приймає до уваги доводи апеляційної скарги захисника в тій частині, що дії ОСОБА_6 мають бути перекваліфіковані на ст. 128 КК України, як необережне тяжке тілесне ушкодження, так як зазначені обставини, а також кількість, інтенсивність, характер та локалізація заподіяних ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_1 тілесних ушкоджень, нанесення численних ударів ножем з значною силою, виключає їх виникнення з необережності.

Також неспроможні доводи обвинуваченого ОСОБА_6 про те, що він заподіяв тяжкі тілесні ушкодження потерпілому при перевищенні меж необхідної оборони, оскільки жодних доказів або обєктивних обставин, які вказують на наявність нападу потерпілого ОСОБА_1 на ОСОБА_6, а також про наявність реальної загрози здоровю та життю ОСОБА_6, не існує. У ОСОБА_6 відсутні ножові поранення або інші тілесні ушкодження, заподіяні потерпілим ОСОБА_1 таким чином, ніяких підстав вважати, що ОСОБА_6 захищався від небезпечного нападу потерпілого ОСОБА_1 та перевищив межі необхідної оборони, не вбачається..

Також не можуть бути прийняті до уваги доводи апеляційної скарги захисника щодо недоведеності замаху на умисне вбивство, в звязку з тим, що органами досудового слідства не виявлено знаряддя злочину ножа, а також не досліджений на наявність відбитків пальців чохол від ножа, знайдений на місці злочину, оскільки, як зазначалось, склад злочину, передбаченого ст. 15 ч. 2, ст. 115 ч. 2 КК України, в діях ОСОБА_6 встановлений на підставі достатніх доказів.

Неспроможними є доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності показань свідків щодо обставин події злочину, а також мотивів та мети злочину, оскільки у вироку суду встановлено, що ОСОБА_6 вчинив злочин без присутності свідків. Показання потерпілого ОСОБА_1 є прямими доказами кримінального провадження, на підставі яких в діях обвинуваченого встановлені, зокрема, обєктивна та субєктивна сторона складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ст. 115 ч. 1 КК України.

Разом з тим, доводи в апеляції прокурора про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, а також стягнення процесуальних витрат в доход держави, обґрунтовані вимогами закону, а тому апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України колегія суддів з кримінальних справ Апеляційного суду Одеської області,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги старшого прокурора прокуратури Одеської області та захисника обвинуваченого задовольнити частково.

Вирок Балтського районного суду Одеської області від 20 березня 2014 року відносно ОСОБА_6 змінити: перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 27, п.п. 6, 11 ч. 2 ст. 115 КК України на ст.ст. 15 ч. 2, 115 ч. 1 КК України та на підставі ст.. 115 ч. 1 КК України з застосуванням ст. 68 ч. 3 КК України вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у вигляді 9 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 , ч. 3 ст. 72 КК України приєднати до цього покарання, покарання за вироком Київського районного суду м. Одеси від 21.10.2011 року у вигляді штрафу у розмірі 850 грн. та вважати ОСОБА_6 остаточно засудженим до 9 років позбавлення волі зі штрафом 850 грн., який виконувати самостійно.

Відповідно до ст. 124 КПК України вказати в резолютивній частині вироку про стягнення з ОСОБА_6 процесуальних витрат в розмірі 8089, 50 грн. в доход держави, а не на користь НДЕКЦ при ГУ НП України в Одеській області.

В решті вирок залишити без змін.

Ні підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього увязнення в строк відбуття покарання з розрахунку 1 день попереднього увязнення за 2 дня позбавлення волі за періоди з 30.10.2012 року по 04.09.2014 року та з 23.07.2015 року по 23.06.2016 року.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ в порядку та строки, передбаченні ст. 424-426 КПК України.

Судді апеляційного суду Одеської області

І.К.ОСОБА_22ОСОБА_23 Грідіна