Рішення № 58682038, 07.06.2016, Господарський суд Київської області

ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

01032, м. Київ - 32, вул. С. Петлюри 16 тел. 235-24-26

______________________________

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Р І Ш Е Н Н Я

"07" червня 2016 р. Справа № 911/1779/15

за позовомдержавного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго»,

м. Київ,

до відповідачаприватного акціонерного товариства КП «Укренергомонтаж», м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 1) товариства з обмеженою відповідальністю «Проектний інститут «ДЕКС»,

м. Київ,

2) товариства з обмеженою відповідальністю «Кримська будівельна компанія ЛТД», м. Київ

про стягнення 2 844 453,41 грн., та

за зустрічним позовомприватного акціонерного товариства КП «Укренергомонтаж», м. Вишневе

до відповідачадержавного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», м. Київ,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: 1) товариства з обмеженою відповідальністю «Проектний інститут «ДЕКС»,

м. Київ,

2) товариства з обмеженою відповідальністю «Кримська будівельна компанія ЛТД», м. Київ

про зобовязання вчинити дії

Суддя О.В. Конюх

представники учасників провадження:

від позивача:ОСОБА_1, уповноважений, довіреність від 17.03.2016р. №121;

від відповідача:ОСОБА_2, уповноважена, довіреність від 15.02.2016р. № 15/02/16-а;

від третіх осіб:не зявився;

СУТЬ СПОРУ:

позивач державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго», м. Київ, звернулось до господарського суду Київської області з позовом від 18.03.2015р. №01/01-6-2/3083 до відповідача приватного акціонерного товариства КП «Укренергомонтаж», м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області, в якому просить суд стягнути з відповідача 2 844 453,41 грн., з яких: невикористаний аванс за договором підряду від 21.09.2012р. №04-2/0055-12 в розмірі 1 801 379,71 грн., 5% річних в сумі 399 823,05 грн., інфляційні втрати в розмірі 643 250,66 грн., а також судовий збір в розмірі 56 889,07 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що за результатами проведених відкритих конкурсних торгів між позивачем (замовник) та відповідачем (генпідрядник) було укладено договір № 04-2/0055-12 від 21.09.2012р., предметом якого є виконання будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних робіт, розроблення робочої документації та постачання обладнання за проектом «Підстанція 330/110/35 кВ «Західна» із заходами повітряних ліній 330 кВ».

Позивач (замовник) оплатив відповідачу (генпідряднику) аванс на розробку робочої документації та на виконання будівельно-монтажних робіт в сумі 8 848 800,00 грн., в тому числі 27.12.2012р. суму 4 848 800,00 грн. та 17.01.2013р. 4 000 000,00 грн.

У свою чергу відповідно до пункту 4.2. договору відповідач був зобовязаний протягом 90 днів з дня надходження авансового платежу підтвердити його використання актами здачі-прийняття проектно-вишукувальної продукції, актами виконаних будівельних робіт та актами приймання-передачі обладнання або проміжними актом-звітом про використання коштів за призначенням та повернути невикористану частину авансових платежів, а також сплатити відсотки за користування ними у розмірі однієї облікової ставки НБУ, що діяла в цей період.

На виконання зазначених умов договору щодо підтвердження використання авансу відповідачем надано акти здачі-приймання виконаних робіт від 26.11.2013р. №1 та №2 на загальну суму авансу 7 047 420,29 грн. Належних документів про використання іншої частини авансу в сумі 1 801 379,71 грн. відповідач позивачу у встановлений договором строк не надав, у звязку з чим позивач вважає, що після спливу 90 днів з дати надання авансу у відповідача виник обовязок повернути невикористану частину авансу позивачу. Оскільки відповідач даного обовязку не виконав, позивач просить суд стягнути з відповідача невикористану частину авансу, сплаченого на виконання будівельно-монтажних робіт (які так і не були розпочаті) в сумі 1 801 379,71 грн. в судовому порядку.

У відповідності до пункту 13.7 Договору передбачено повернення невикористаного авансу з врахуванням індексу інфляції та 5% річних, у звязку з чим позивач просить суд стягнути з відповідача також проценти річних за період з 28.03.2013р. по 12.03.2015р. в сумі 399 853,05 грн. та інфляційні втрати за період з квітня 2013р. по лютий 2015р. в сумі 643 250,66 грн.

Відповідач у відзиві на позовну заяву, поданому 29.05.2015р., проти позову заперечував та просив суд в позові відмовити. Заперечення бути мотивовані тим, що умовами пункту 5.1 договору підряду початок будівельних робіт було визначено протягом 5 робочих днів з дати надання замовником будівельного майданчика та сплати авансу, а оскільки позивач будівельний майданчик відповідачу не надав, то в результаті порушення зобовязань замовником відповідач не мав змоги розпочати будівельно-монтажні роботи.

Крім того, відповідач наголошував на тому, що в порядку пункту 4.2 договору, на який посилався позивач, до повернення належав невикористаний протягом 90 днів аванс, а всі кошти, сплачені позивачем відповідачу в якості авансу, відповідачем було використано за призначенням. Так, 28.12.2012р. одержану від позивача суму авансу в розмірі 4 848 800,00 грн. будо перераховано субпідряднику товариству з обмеженою відповідальністю «Проектний інститут «ДЕКС» (договір підряду від 15.11.2012р. № 09-02/11-12) на розробку робочої документації, а суму авансу 4 000 000,00 грн. було також використано повністю наступним чином: 21.01.2013р. було перераховано суму 2 198 620,29 грн. субпідряднику товариству з обмеженою відповідальністю «Проектний інститут «ДЕКС» на розробку робочої документації, а спірні 1 801 379,71 грн. було перераховано субпідряднику ТОВ «Кримська будівельна компанія ЛТД» на виконання будівельно-монтажних робіт (договір підряду від 21.01.2013р. № 01-02/01-13). За таких обставин, відповідач твердив, що відсутній факт невикористання авансу відповідачем, а відтак відсутній і обовязок повертати невикористаний аванс, відповідно і нарахування на цю суму інфляційних втрат та процентів річних є неправомірним.

Рішенням господарського суду Київської області від 07.07.2015р., залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 23.11.2015р., позов державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» до приватного акціонерного товариства КП «Укренергомонтаж» про стягнення заборгованості задоволено частково, стягнуто з відповідача на користь позивача 1 801 379,71 грн. основного боргу, 398 610,88 грн. 5% річних, 643 250,66 грн. інфляційних втрат та 56 864,83 грн. судового збору.

Постановою Вищого господарського суду України від 16.02.2016р. скасовано постанову Київського апеляційного господарського суду від 23.11.2015р. та рішення господарського суду Київської області від 07.07.2015р. по справі №911/1779/15, а справу направлено на новий розгляд до господарського суду Київської області.

Постанова від 16.02.2016р. мотивована тим, що специфічною ознакою договору підряду є наявність у замовника обов'язків щодо підрядника, від виконання яких залежить належне завершення підрядних робіт. Стаття 850 ЦК України встановлює обов'язок замовника сприяти підряднику у виконанні роботи, а також встановлює наслідки їх порушення.

Спір між сторонами у даній справі стосується виконання умов договору підряду, а відтак предметом дослідження й встановлення обставин щодо характеру та обсягу робіт, що є предметом договору, строків їх виконання; аналізу доказів, поданих на підтвердження виконання та передання цих робіт, відповідність вказаних робіт, їх об'єму та вартості умовам договору та затвердженому кошторису; встановлення фактів порушення господарського зобов'язання, як відповідачем так й позивачем у даних спірних правовідносинах.

Разом з цим, під час розгляду справи поза увагою судів як першої так й апеляційної інстанції були залишені посилання відповідача на частину 4 статті 612 ЦК України, за приписами якої прострочення боржника не настає, якщо зобов'язання не може бути виконане внаслідок прострочення кредитора, а також на положення статей 610, 850, 851 ЦК України, які регулюють наслідки порушення замовником умов договору.

Також суди не зясували та не надали оцінки стосовно черговості виконання робіт, фактичного обсягу робіт, виконаних відповідачем за договором, фактичний обсяг робіт, прийнятих та оплачених позивачем, не з'ясували обсяг робіт, які відповідачем не виконано та причини їх не виконання.

Ухвалою господарського суду Київської області від 14.03.2016р. справу №911/1779/15 прийнято до провадження суддею Конюх О.В. та призначено справу до розгляду на 11.04.2016р. Цією ж ухвалою господарський суд залучив до участі у справі №911/1779/15 в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача субпідрядників приватного акціонерного товариства КП «Укренергомонтаж»: товариство з обмеженою відповідальністю «Проектний інститут «Декс» та товариство з обмеженою відповідальністю «Кримська будівельна компанія ЛТД», та зобовязав третіх осіб подати пояснення щодо позовних вимог, зокрема щодо обсягу, строку та стану виконання робіт.

08.04.2016р. від позивача надійшли додаткові письмові пояснення від 08.04.2016р. № 56-ЦЮС, у яких позивач зазначав, що відповідно до ст.4 Закону України «Про архітектурну діяльність» будівельно-монтажні роботи могли бути розпочаті за умови розроблення та узгодження робочої документації в повному обсязі. Згідно умов договору підряду обовязок з розроблення робочої документації було віднесено на генпідрядника, і згідно календарного плану виконання робіт її розробка мала бути завершена до 31.05.2013р. Разом із тим, відповідач дотепер розробив та передав замовнику лише 57 томів робочої документації з 156, а відтак, позивач не мав змоги оформити Декларацію про початок виконання будівельних робіт та відповідно у позивача не було підстав для надання відповідачу будівельного майданчика.

Позивач зазначає, що під час розгляду справи господарського суду міста Києва №910/7277/15-г було досліджено та встановлено відсутність порушення зобовязань з боку позивача як замовника, оскільки у постанові Київського апеляційного господарського суду від 22.07.2015р., яка була залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 20.10.2015р., зазначено, що оскільки в порушення пункту 6.12 договору ПрАТ «Укренергомонтаж» не було розроблено в повному обсязі робочу документацію, та відповідно до пункту 11.6 договору були відсутні підстави для початку будівельно-монтажних робіт.

Ухвалою від 11.04.2016р. розгляд справи було відкладено на 26.04.2016р.

Від позивача 25.04.2016р. надійшла заява від 25.04.2016р. № 01/01-6-2/4691 про зміну підстав позову. В даній заяві, в доповнення до викладених раніше обставин та правового обґрунтування позовних вимог, позивач посилається на ст. 693 ЦК України, яка визначає право покупця, у випадку не передання продавцем товару у встановлений строк, вимагати передання оплаченого товару або повернення суми попередньої оплати. Позивач твердить, що згідно зазначеної норми несвоєчасне виконання боржником свого господарського зобовязання надає право кредитору діяти альтернативно - або вимагати виконання господарського зобовязання, або вимагати повернення суми попередньої оплати. Оскільки строк дії договору закінчився, а будівельно-монтажні роботи так і не були розпочаті, в тому числі не були виконані на суму попередньої оплати 1 801 379,71 грн., вказану суму позивач правомірно вимагає повернути в судовому порядку. Оскільки таке повернення є саме грошовим зобовязанням, прямо передбаченим умовами договору, застосування до вказаної суми ст. 625 ЦК України є правомірним та обґрунтованим.

Суд розглянув вказану заяву та зазначив, що відповідно до пункту 3.12 Постанови Пленуму ВГСУ від 26 грудня 2011 року N 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача.

Посилання на законодавство являє собою юридичні підстави позову. У позовній заяві повинні бути викладені норми матеріального права, що регулюють спірні матеріально-правові відносини та порушені відповідачем, а також відповідно до яких, на думку позивача, слід вирішити спір.

Разом з тим не вважаються зміною підстав позову доповнення його новими обставинами при збереженні в ньому первісних обставин та зміна посилання на норми матеріального чи процесуального права. Водночас і посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені у позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог.

За таких обставин, суд бере до уваги викладене у заяві та зауважує, що за правовим змістом заява позивача від 25.04.2016р. № 01/01-6-2/4691 не є завою про зміну підстав позову.

25.04.2016р. від відповідача надійшла зустрічна позовна заява від 04.04.2016р. №04/04 до державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», у якій позивач за зустрічним позовом просить суд зобовязати відповідача за зустрічним позовом виконати умови договору № 04-2/0055-12 від 21.09.2012р., а саме пункти 1.1, 5.1, 6.1, 12.1.4 та передати приватному акціонерному товариству КП «Укренергомонтаж» будівельний майданчик (земельну ділянку, яка відведена у встановленому порядку для забудови і спорудження обєкта будівництва) та проектно-кошторисну та іншу необхідну дозвільну документацію.

Зустрічний позов обґрунтований тим, що пунктом 5.1 договору передбачено, що початок виконання будівельних робіт протягом 5 робочих днів з дати надання замовником генпідряднику будівельного майданчику та сплати йому авансу. Генпідрядник розпочинає роботи не раніше дня одержання авансових платежів за умови передачі проектно-кошторисної документації та надання генпідряднику будівельного майданчику (фронту робіт).

Пунктом 6.1 договору передбачено передання замовником через уповноважену особу затвердженої проектно-кошторисної документації протягом 10 днів після підписання договору сторонами.

Оскільки пунктом 16.1 договору сторони передбачили, що договір діє до 31.12.2014р., але в будь-якому випадку до повного виконання зобовязань сторонами, а умовою для виконання будівельно-монтажних робіт є передання замовником генпідряднику проектно-кошторисної документації та будівельного майданчика, позивач за зустрічним позовом просить суд зобовязати замовника виконати ці дії у судовому порядку.

Ухвалами від 26.04.2016р. розгляд справи відкладено на 07.06.2016р., а також порушено провадження за зустрічним позовом та прийнято зустрічну позовну заяву до сумісного розгляду з первісним позовом.

У відзиві на зустрічну позовну заяву від 02.06.2016р. вих. 102-ЦЮС позивач (відповідач за зустрічним позовом) просить суд припинити провадження за зустрічним позовом відповідно до пункту 2 частини першої ст. 80 ГПК України, оскільки приватне акціонерне товариство КП «Укренергомонтаж» вже зверталося до позивача з аналогічними вимогами у справі господарського суду міста Києва № 910/7277/15-г. Так, у позовній заяві від 23.03.2015р., за якою було порушено провадження у справі № 910/7277/15-г, позивач просив суд зобовязати державне підприємство «Національна енергетична компанія «Укренерго» на виконання пунктів 10.1, 12.1.3 договору передати приватному акціонерному товариству КП «Укренергомонтаж» будівельний майданчик (фронт робіт) дозвільну та іншу документацію, а також забезпечити вільним безперешкодним доступом на майданчик для виконання робіт. Крім того, у справі № 910/7277/15-г заявлялись вимоги про внесення змін до договору, зокрема в частині строку його дії та в частині додатку №4 календарного графіку виконання робіт. Рішенням господарського суду міста Києва від 08.06.2015р. у справі № 910/7277/15-г, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 22.07.2015р. та постановою Вищого господарського суду України від 20.10.2015р. в позові відмовлено повністю.

В судовому засіданні 07.06.2016р. представник відповідача наполягала, що зустрічний позов у справу № 911/1779/15 подано з інших підстав, крім того, у справі № 910/7277/15-г позовні вимоги полягали у зобовязанні виконати інші пункти договору (10.1 та 10.3), а відтак, предмет і підстави поданого зустрічного позову не є тотожними з позовом, що розглядався господарським судом міста Києва, відповідно підстави для припинення провадження відповідно до пункту 2 частини першої ст. 80 ГПК України відсутні.

Представники третіх осіб в судові засіданні жодного разу не зявились, вимоги суду не виконали, пояснення та витребувані судом документи не подали. Залучені до матеріалів справи рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень свідчать про те, що третя особа 2 товариство з обмеженою відповідальністю «Кримська будівельна компанія ЛТД» була належним чином завчасно повідомлена судом про дату, час та місце проведення судових засідань.

Рекомендовані поштові повідомлення, якими копії ухвал судом направлялись третій особі 1 товариству з обмеженою відповідальністю «Проектний інститут «ДЕКС», на адресу місцезнаходження згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, повернулися на адресу суду.

Згідно підпункту 3.9.1 пункту 3.9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №18 Про деякі питання практики застосування господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час та місце розгляду справи у разі виконання судом вимог частини першої ст. 64, ст. 87 ГПК України. За змістом зазначених статей, зокрема, в разі якщо ухвалу було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

Згідно підпункту 3.9.2 пункту 3.9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. №18 Про деякі питання практики застосування господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції у випадку незявлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи вищевикладене, відповідно до права суду, передбаченого ст. 75 ГПК України, справа розглянута за наявними матеріалами.

Розглянувши позов державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», м. Київ (далі по тексту ДП «НЕК «Укренерго»), до відповідача приватного акціонерного підприємства КП «Укренергомонтаж», м. Вишневе Києво-Святошинського району Київської області (далі по тексту ПрАТ КП «Укренергомонтаж»), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю «Проектний інститут «ДЕКС», м. Київ (далі по тексту ТОВ «ПІ «Декс») та товариства з обмеженою відповідальністю «Кримська будівельна компанія ЛТД», м. Київ (далі по тексту ТОВ «Кримська будівельна компанія»), та зустрічний позов ПрАТ КП «Енергомонтаж» до ДП «НЕК «Укренерго», вислухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно та повно вивчивши зібрані у справі докази, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

відповідно до ст. 11 ЦК України цивільні права та обовязки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, зокрема з правочинів. Майново-господарські зобов'язання між суб'єктами господарювання виникають на підставі договорів (стаття 179 ГК України) і сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначені умов договору (стаття 627 ЦК України). Відповідно до ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

За результатами проведених відкритих конкурсних торгів (протокол оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) від 22.08.2012р. №87) 21.09.2012р. між ДП «НЕК «Укренерго» (замовник) та ПрАТ КП «Укренергомонтаж» (генпідрядник) укладено Договір №04-2/0055-12 (далі Договір підряду), відповідно до умов якого генпідрядник зобовязується у 2012-2014 роках на свій ризик власними або залученим силами з власних матеріальних ресурсів на підставі наданої уповноваженим представником замовника проектної документації, розробити робочу документацію та отримати позитивний експертний висновок з питань охорони праці, виконати та здати замовнику в установлений цим Договором строк закінчені роботи обєкт будівництва, а саме: сукупність приміщень і споруд або окремі приміщення (споруди), будівництво яких здійснюється відповідно до проекту «Підстанція 330/110/35 кВ «Західна» із заходами повітряних ліній 330 кВ», а також виконати інші будівельні роботи відповідно до розробленої ним проектно-кошторисної документації, а замовник зобовязується надати генпідрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати проектно-кошторисну та іншу необхідну дозвільну документацію, затверджену в установленому порядку, прийняти виконані роботи та оплатити їх в порядку та на умовах, визначених цим Договором.

Відповідно до умов Договору підряду:

-склад та обсяг робіт може бути переглянутий в процесі будівництва у разі внесення замовником змін до проектно-кошторисної документації в порядку, передбаченому п. 53 Загальних умов (Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668 (з урахуванням змін від 17.06.2009р. та від 28.12.2011р.) та з урахуванням вимог законодавства про здійснення державних закупівель (пункт 1.3. Договору підряду);

-генпідрядник повинен виконати передбачені цим Договором роботи, якість яких відповідає умовам проекту та ДБН (державним будівельним нормам) (пункт 2.1. Договору підряду);

-Договірна ціна є твердою. Загальна ціна робіт складає 1 260 051 166,00 грн. (з ПДВ). Вартість будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних робіт та розробки робочої документації згідно з протоколом погодження договірної ціни 297 222 834,38 грн. ( з ПДВ). Вартість обладнання згідно з розрахунком вартості обладнання 962 828 331,62 грн. (з ПДВ) (пункти 3.1 - 3.3, 3.4.1, 3.4.2 Договору підряду);

-Розрахунки проводяться шляхом оплати авансу та оплати виконаних робіт, витрат та поставленого обладнання. Замовник здійснює авансові платежі протягом 5 календарних днів з моменту підписання договору на підставі письмового звернення генпідрядника наступним чином: до 30% вартості робіт та розробки робочої документації, що складає 89 166 850,31 грн. (з ПДВ); до 30% вартості обладнання, що складає 288 848 499,49 грн. (з ПДВ) на підставі погоджених специфікацій уповноваженим представником замовника та замовником. Загальна сума авансу складає до 378 015 349,80 грн. (з ПДВ) (пункти 4.1, 10.15 Договору підряду);

-Генпідрядник зобовязується використати одержаний аванс на розробку робочої документації, придбання і постачання необхідних для виконання будівельно-монтажних робіт матеріалів, обладнання, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансів.

Генпідрядник протягом 90 календарних днів з дня надходження авансового платежу підтверджує використання авансу актами здачі-прийняття проектно-вишукувальної продукції, актами виконаних будівельних робіт та актами приймання-передачі обладнання або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням та повертає невикористану частину авансових платежів, та сплачує відсотки за їх користування у розмірі однієї облікової ставки НБУ, що діяла в цей період (пункт 4.2 Договору підряду);

-Якщо генпідрядник не розпочав виконання робіт протягом 3-х місяців з дня надходження авансових платежів на його розрахунковий рахунок, генпідрядник зобовязаний повернути авансові платежі замовнику з нарахованими відсотками, у розмірі, встановленому чинним законодавством (пункт 13.14 Договору підряду);

-Початок та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт за цим договором здійснюється у строки, згідно з Календарним графіком виконання робіт (додаток №4). Датою закінчення виконання робіт вважається дата їх прийняття замовником (пункти 5.2, 5.3 Договору підряду);

-Замовник забезпечує передачу генпідряднику затвердженої проектно-кошторисної документації в 1 примірнику протягом 10 календарних днів після підписання цього Договору сторонами, а також іншу необхідну дозвільну документацію, затверджену в установленому порядку. Передача проектно-кошторисної документації оформлюється Актом приймання-передачі. Дата підписання Акта є датою передачі документації (пункти 6.1, 6.3 Договору підряду);

-Розроблення робочої документації та отримання позитивного експертного висновку з питань охорони праці здійснює генпідрядник. Робоча документація повинна бути узгоджена, прийнята і видана у виробництво уповноважений представником замовника. Вартість розроблення робочої документації визначається кошторисами, але не більше зазначеної в загальній вартості Договору. Генпідрядник передає замовнику погоджену представником замовника розроблену робочу документацію, про що складається Акт здачі-приймання робіт. (пункти 6.12, 11.5, 11.7 Договору підряду);

-місце виконання робіт с. Стоянка, Гореницької сільської ради Києво-Святошинського району Київської області (пункт 5.7. Договору підряду);

-генпідрядник вправі залучити до виконання робіт субпідрядника. При цьому генпідрядник до початку виконання робіт письмово та з наданням обґрунтування погоджує із уповноваженим представником замовника та замовником питання про залучення до виконання робіт субпідрядників, які повинні відповідати кваліфікаційним та іншим вимогам (мати ліцензію (дозвіл) на виконання робіт, визначених договором субпідряду, досвід виконання аналогічних робіт та ресурси, достатні для їх виконання тощо). Замовник вправі відмовити у такому погодженні з письмовим обґрунтуванням свого рішення (пункт 8.1 Договору підряду);

-замовник має право:

відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків, якщо генпідрядник своєчасно не розпочне роботи або виконуватиме їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором, стане неможливим (пункт 12.2.10 Договору підряду);

відмовитися від цього договору в будь-який час до закінчення виконання робіт, оплативши генпідряднику виконану частину робіт з відшкодуванням збитків, завданих такою відмовою, якщо до таких дій не призвели дії самого генпідрядника (пункт 12.2.11 Договору підряду);

вимагати розірвання договору та відшкодування збитків за наявності істотних порушень його умов генпідрядником (пункт 12.2.12);

-генпідрядник має право:

залучати за згодою замовника третіх осіб (субпідрядників) (пункт 12.4.3 Договору підряду);

зупиняти виконання робіт у разі невиконання замовником своїх зобовязань за цим договором, що призвело до ускладнення або до неможливості виконання генпідрядником своїх зобовязань (пункт 12.4.4 Договору підряду);

-У разі невиконання або несвоєчасного виконання зобовязань при виконанні робіт генпідрядник сплачує замовнику штрафні санкції (неустойка, штраф, пеня) у розмірі, визначеному Договором, а також, крім сплати зазначених санкцій, повертає замовнику аванс з врахуванням індексу інфляції та сплачує 5% річних за весь час користування чужими грошовими коштами (пункт 13.7 Договору підряду);

-При несвоєчасній здачі обєкту будівництва в експлуатацію з вини генпідрядника, останній сплачує замовнику пеню в розмірі 0,1% від вартості договору за кожен день затримки, а за прострочення понад 30 днів додатково штраф у розмірі 7% від вказаної вартості. За порушення умов зобовязання щодо якості робіт генпідрядник повинен сплатити замовнику штраф в розмірі 20% ціни неякісних робіт (пункти 13.8.1, 13.8.2 Договору підряду);

-цей Договір набуває законної сили з моменту підписання його обома сторонами, і діє до 31.12.2014р., але в будь-якому випадку до повного виконання зобовязань сторонами. Закінчення строку дії Договору не звільняє сторони від виконання зобовязань за цим Договором (пункт 16.1. Договору підряду).

Додатковою угодою №1 від 31.05.2013р. сторони внесли зміни до статті 17 договору підряду («Інші умови») щодо порядку складення податкових накладних та відповідальності за його порушення.

Додатковою угодою №2 від 23.05.2014р. сторони внесли зміни до реквізитів замовника ДП №НЕК «Укрененрго».

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором підряду.

Так, згідно положень частини 1 ст. 318 ГК України за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобовязується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати замовникові у встановлений строк визначений договором обєкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобовязується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом обєкти і оплатити їх.

Договір підряду укладається на будівництво, розширення, реконструкцію та перепрофілювання обєктів; будівництво обєктів з покладанням повністю або частково на підрядника виконання робіт з проектування, поставки обладнання, пусконалагоджувальних та інших робіт; виконання окремих комплексів будівельних, монтажних, спеціальних, проектно-конструкторських та інших робіт, повязаних з будівництвом обєктів (частина 2 ст. 318 ГК України). Зміст договору підряду на капітальне будівництво, що укладається на підставі державного замовлення, має відповідати цьому замовленню (частина 3 ст. 318 ГК України).

Відповідно до частини 1 ст. 321 ГК України, частини 1 ст. 843 та частин 1, 2 ст. 844 ЦК України у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна в договорі підряду може бути визначена в кошторисі. Кошторис може бути приблизним або твердим.

Відповідно до підпунктів 3.3.1, 3.3.2 пункту 3.3 Особливості узгодження договірних цін та розрахунків за обсяги виконаних робіт Наказу Держбуду України, від 27.08.2000, № 174 "Про затвердження Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000)" (який втратив чинність з 01.01.2014р. згідно із наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.072013р. N 293, відповідно був чинний на момент укладення Договору, і яким мали керуватися сторони)

Договірна ціна - це кошторис вартості підрядних робіт, за яку підрядна організація, визначена виконавцем робіт, згодна виконати об'єкт замовлення. Договірна ціна входить до складу вартості будівництва і використовується при проведенні взаєморозрахунків. 3.3.2 Договірна ціна на будівництво об'єкту формується претендентом на виконання робіт (генпідрядником) із залученням субпідрядних організацій, погоджується із замовником і є невід'ємною частиною контракту.

Додатком №18 до вказаного ДБН Д.1.1-1-2000 (в редакції наказу Державного комітету України з будівництва та архітектури від 17.06.2003 р. N 85 та наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України від 20.03.2008 р. N 135) затверджено форму (макет) Договірної ціни.

Пунктами 3.2 - 3.4 Договору та Додатками 1,2 до Договору сторони погодили, що договірна ціна є твердою. Ціна Договору може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Загальна ціна робіт (обєкта будівництва) складає 1 260 051 166,00 грн. (з ПДВ). Загальна ціна робіт з будівництва обєкта складається, зокрема, з вартості будівельно-монтажних, пусконалагоджувальних робіт та розробки робочої документації згідно з Протоколом погодження ціни (Додаток №1) та Розрахунком договірної ціни (Додаток №2) 297 222 834,38 грн. ( з ПДВ). Вартість обладнання згідно з розрахунком вартості обладнання (Додаток №3) 962 828 331,62 грн. (з ПДВ).

До матеріалів справи подано Додаток №1 до Договору (Протокол погодження договірної ціни), Додаток 2 (розрахунок договірної ціни) (том перший, аркуші справи 105-106), згідно яких судом встановлено, що у складі договірної ціни вартість розроблення робочої документації сторонами визначена в сумі 19 576 300,00 грн. (тобто з ПДВ 23 491 560,00 грн.).

Суд зауважує, що поняття проектно-кошторисної документації та робочої документації не є тотожними. При цьому згідно умов Договору підряду (ст. 6) саме замовник зобовязаний протягом 10 календарних днів після підписання Договору передати генпідряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, а розроблення робочої документації та отримання позитивного експертного висновку з питань охорони праці віднесено до обовязків генпідрядника.

Статтею 846 ЦК України визначено, що строки виконання роботи або окремих її етапів встановлюються договором. Відповідно до пункту 17 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМ України від 01.08.2005р. № 668, строки виконання робіт (будівництва об'єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Невід'ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Початок та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт за цим Договором здійснюється у строки, згідно з Календарним графіком виконання робіт (Додаток №4), який є невідємною частиною цього Договору. Календарний графік виконання робіт на поточний рік за місяцями може бути уточнений з урахуванням плану фінансування робіт (будівництва обєкту) (пункт 5.2. Договору підряду). Датою закінчення виконання робіт (будівництва обєкта) вважається дата їх прийняття замовником (пункт 5.3. Договору підряду).

Суду подано Додаток №4 до Договору (Календарний графік виконання робіт) (том перший, аркуші справи 116-117), згідно якого встановлено, що розробка робочої документації генпідрядником мала бути здійснена і завершена до 31.05.2013р. Повне завершення робіт по обєкту, включаючи остаточний благоустрій території, мало бути здійснено до 31.05.2014р.

При цьому суд звертає увагу на те, що згідно Додатку №4 до Договору (календарного плану), виконання підготовки території будівництва (вертикальне планування, підготовка території) мало здійснюватися у період з березня по червень 2013р., тобто до завершення виготовлення робочої документації, а пунктом 10.1 Договору передбачено передачу будівельного майданчика (фронту робіт) генпідряднику про Акту не пізніше пяти календарних днів з дня підписання Договору без умови завершення на цю дату робочої документації в повному обсязі.

Статтею 4 Закону України «Про архітектурну діяльність» передбачено послідовність комплексу робіт, повязаних із створенням обєкту архітектури, а саме:

підготовка містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки;

здійснення в необхідних випадках передпроектних робіт,

розроблення, погодження і затвердження проекту;

виконання робочої документації для будівництва;

власне будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт)

прийняття спорудженого об'єкта в експлуатацію.

При цьому, даний Закон розповсюджує свою юрисдикцію на спірні відносини сторін, що виникли з Договору підряду від 21.09.2012р. № 04-2/0055-12, оскільки абзацом третім частини першої ст. 1 Закону України «Про архітектурну діяльність» до обєктів архітектури віднесено також і обєкти промислового призначення та їх комплекси.

За таких обставин, розробка, погодження, прийняття та видача у виробництво робочої документації має передувати власне будівництву.

Однак, передбачене Календарним графіком проведення підготовчих робіт до завершення розробки робочої документації вказаній нормі не суперечить, оскільки ст. 35 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» надає право замовнику на проведення підготовчих робіт після набуття права на земельну ділянку.

Разом із тим, початок власне будівельно-монтажних робіт згідно наведених норм закону має здійснюватись після завершення розробки робочої документації, затвердження її замовником та видачі її у виробництво.

Судом встановлено, що на виконання умов Договору ДП «НЕК «Укренерго» платіжними дорученнями від 27.12.2012р. №4422 на суму 4 848 800,00 грн. та від 17.01.2013р. №315 на суму 4 000 000,00 грн. перерахувало на рахунок ПАТ КП «Укренергомонтаж» попередню оплату всього на загальну суму 8 848 800,00 грн. (призначення платежу «Аванс на розробку РД та виконання БМР»).

Сторонами не заперечується, що будівельний майданчик згідно умов договору замовником генпідряднику за Актом передано не було.

Пунктами 4.2, 13.7, 13.14 Договору підряду встановлено, що:

Генпідрядник зобовязується використати одержаний аванс на розробку робочої документації, придбання і постачання необхідних для виконання будівельно-монтажних робіт матеріалів, обладнання, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансів;

Генпідрядник протягом 90 календарних днів з дня надходження авансового платежу підтверджує використання авансу актами здачі-прийняття проектно-вишукувальної продукції, актами виконаних будівельних робіт та актами приймання-передачі обладнання або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням та повертає невикористану частину авансових платежів, та сплачує відсотки за їх користування у розмірі однієї облікової ставки НБУ, що діяла в цей період;

Якщо генпідрядник не розпочав виконання робіт протягом 3-х місяців з дня надходження авансових платежів на його розрахунковий рахунок, генпідрядник зобовязаний повернути авансові платежі замовнику з нарахованими відсотками, з урахуванням індексу інфляції та 5% річних.

Щодо встановлених пунктами 4.2, 13.4 та 13.7 відсотків за користування коштами, процентів річних та інфляційних втрат суд зазначає наступне.

За змістом відносин сторін та чинних норм закону відсотки за користування невикористаною частиною авансу в розмірі однієї облікової ставки НБУ, передбачені пунктом 4.2 Договору не є ні видом забезпечення виконання зобовязань, ані штрафною санкцією. Це плата за користування чужими коштами, і підставою для застосування до правовідносин сторін статті 536 ЦК України є, по-перше, факт користування чужими коштами, по-друге встановлення розміру відповідних процентів договором або чиним законодавством.

За таких обставин, з настанням факту невикористання генпідрядником отриманого авансу, у замовника настають підстави для нарахування на цю суму відсотків за весь час користування невикористаними за цільовим призначенням коштами тобто з моменту їх отримання до моменту фактичного повернення.

Передбачені пунктами 13.4 та 13.7 сплата 5% річних та інфляційних втрат є негативним наслідком прострочення саме грошового зобовязання, який передбачений ст. 625 ЦК України. Положення частини другої статті 625 ЦК України в частині сплати процентів річних застосовуються за наявності порушення грошового зобовязання. Тому, зокрема, якщо в законі або в укладеному сторонами договорі передбачено розмір процентів за користування чужими коштами (стаття 536 ЦК України), то це не позбавляє кредитора права звернутися до боржника з позовом про стягнення як зазначених процентів, так і процентів річних (в розмірі 3%, якщо інший їх розмір не передбачено договором) за наявності порушення боржником грошового зобовязання. В даному випадку договором передбачено інший розмір процентів річних 5%. Така ж позиція викладена в пункті 2.7, розділі 6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.12.2013р. № 14 «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобовязань».

Суд звертає увагу на те, що пунктом 5.2 зазначеної Постанови Вищий господарський суд України наголошує, що обовязок боржника сплатити суму боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних не виникає у випадках зокрема, повернення сум авансу та завдатку, оскільки відповідні дії вчиняються сторонами не на виконання взятих на себе грошових зобовязань, а з інших підстав. Така ж позиція викладена в Постанові Верховного Суду України від 16.09.2014р. у справі № 3-90гс14.

Разом із тим, в даному випадку умови зобовязання за договором викладені альтернативно генпідрядник зобовязаний використати отриманий аванс протягом трьох місяців за призначенням, або повернути його та сплатити проценти за користування чужими грошовими коштами, що відповідає пункту 19 Постанови КМ України від 27.12.2001р. № 1764 "Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва".

Таким чином обовязок генпідрядника повернути невикористаний аванс зі спливом 90 календарних днів є саме грошовим зобовязанням, прямо передбаченим умовами Договору підряду, який в порядку ст.ст. 11, 509 ЦК України є джерелом зобовязальних відносин сторін.

За таких обставин, з настанням факту невикористання генпідрядником отриманого авансу, на 91 день у нього виникає грошове зобовязання із повернення невикористаної суми, настають підстави для нарахування на цю суму процентів річних (5%) та інфляційних втрат за весь період прострочення тобто з моменту виникнення прострочення до моменту фактичного повернення коштів.

За таких обставин, зміст господарського зобовязання сторін на спірному етапі виконання Договору підряду зводиться до наступного:

1) замовник оплачує аванс до 30% вартості розробки робочої документації та виконання будівельно-монтажних робіт, передає генпідряднику фронт робіт (5 календарних днів з моменту підписання договору) та проектну кошторисну та дозвільну документацію за Актом;

2) генпідрядник зобовязаний використати отриманий аванс за цільовим призначенням протягом 90 календарних днів з моменту отримання, інакше на 91 день у нього виникає обовязок повернути невикористаний аванс та сплатити проценти за користування ним в розмірі облікової ставки НБУ (за весь час користування грошовими коштами з моменту отримання до дня фактичного повернення). У випадку прострочення виконання зобовязання з повернення невикористаного авансу генпідрядник має сплатити додатково 5% річних та інфляційні втрати (які розраховуються на суму невикористаного неповернутого авансу з 91 дня до дня фактичного виконання грошового зобовязання).

3) генпідрядник зобовязаний підтвердити використання отриманого авансу протягом 90 календарних днів, шляхом надання замовнику актів здачі-прийняття проектно-вишукувальної продукції та/або актів виконаних будівельних робіт та/або актів приймання-передачі обладнання та/або проміжного акту-звіту про використання коштів за призначенням. Санкцій за невиконання зобовязання з підтвердження використання авансу Договором підряду не передбачено;

4) генпідрядник в строк до кінця травня 2013 року має завершити розроблення робочої документації та передати її замовнику в роздрукованому вигляді у кількості 4 примірників та один примірник на електронному носії (пункт 6.12 Договору). У випадку прострочення виконання даного зобовязання замовник в порядку пункту 12.2.10 Договору має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків. При цьому неустойка в розмірі 0,1 % від вартості договору та штраф у розмірі 7% в даному випадку не застосовуються, оскільки пунктом 13.8.1 вони передбачені за несвоєчасну здачу обєкта будівництва, а не за прострочення окремих етапів робіт;

5) протягом березня червня 2013р. на будівельному майданчику проводяться підготовчі роботи.

6) генпідрядник передає замовнику робочу документацію за Актом здачі-приймання робіт із виконавчими кошторисами (пункт 11.7), який є підставою для оплати протягом 15 банківських днів за вирахуванням 5%, які повертаються протягом місяця після закінчення здачі обєкта в експлуатацію в разі відсутності недоліків (пункти 4.3, 4.5, 4.6). У разі прострочення оплати замовник сплачує генпідряднику неустойку в розмірі облікової ставки НБУ (пункт 13.9).

7) розроблена робоча документація приймаєтся і видається у виробництво уповноваженим представником замовника, після чого генпідрядник має право на початок будівельно-монтажних робіт.

Генпідрядником отриманий аванс в сумі 8 848 800,00 грн. повністю використано за призначенням.

Так, між генпідрядником ПрАТ КП «Укренергомонтаж» та субпідрядником ТОВ «Проектний інститут «ДЕКС» 15.11.2012р. укладено договір підряду № 09-02/11-12, в порядку та на умовах якого субпідрядник зобовязався розробити проектно-кошторисну документацію стадії «робоча документація» на виконання будівельно-монтажних та пусконалагоджувальних робіт за проектом «Підстанція 330/110/35 кВ «Західна» із заходами повітряних ліній 330 кВ». Вартість робіт за вказаним договором визначена 23 491 400,96 грн. (з ПДВ) (пункт 3.1), строк завершення розробки робочої документації загалом 240 календарних днів (додаток 2 Календарний графік виконання робіт), тобто фактично до 13.07.2013р.

Платіжним дорученням від 28.12.2012р. № 250 ПрАТ «Укренергомонтаж» перерахувало ТОВ «Проектний інститут «ДЕКС» 4 848 800,00 грн. (аванс на розробку проектної документації).

Платіжним дорученням від 21.01.2013р. №22 ПрАТ «Укренергомонтаж» перерахувало ТОВ «Проектний інститут «ДЕКС» 2 198 620,29 грн. (аванс на розробку робочої документації).

Також між генпідрядником ПрАТ КП «Укренергомонтаж» та субпідрядником ТОВ «Кримська будівельна компанія ЛТД» 21.01.2013р. укладено договір підряду № 01-02/01-13, в порядку та на умовах якого субпідрядник зобовязався у 2013 2014 роках на свій ризик власними або залученими силами з власних матеріальних ресурсів виконати та здати генпідряднику обєкт будівництва сукупність приміщень і споруд або окремі приміщення (споруди), будівництво яких здійснюється відповідно до проекту «Підстанція 330/110/35 кВ «Західна» із заходами повітряних ліній 330 кВ». Вартість робіт за вказаним договором визначена 33 371 506,84 грн. (з ПДВ) (пункт 3.3), строк дії договору до 31.12.2014р. (пункт 16.1).

Платіжним дорученням від 29.01.2013р. № 31 ПрАТ «Укренергомонтаж» перерахувало ТОВ «Кримська будівельна компанія ЛТД» 1 801 379,71 грн. (аванс на виконання будівельно-монтажних робіт).

За таких обставин, факт невикористання отриманого авансу протягом 90 календарних днів матеріалами справи спростовується, а відтак, посилання позивача на виникнення у відповідача грошового зобовязання, передбаченого пунктом 4.2 Договору підряду, яке полягає у поверненні невикористаної частини авансу в сумі 1 801 379,71 грн. є безпідставними.

Сторонами не заперечується і судом встановлено факт того, що у встановлений договором строк будівельний майданчик (фронт робіт) замовник генпідряднику за Актом не передав.

Посилання позивача на відсутність підстав для передачі будівельного майданчика у звязку із відсутністю погодження, затвердження і видачі у виробництво робочої документації суд відхиляє, оскільки договір визначає строк передачі будівельного майданчика 5 календарних днів з моменту підписання договору (пункт 10.1) і не містить обовязкової умови щодо завершення на цю дату розробки робочої документації.

Прямої заборони передачі будівельного майданчика до завершення розробки робочої документації закон (зокрема і ст. 4 Закону України «Про архітектурну діяльність», на яку посилається позивач) не містить. Вказана стаття визначає лише послідовність процесу створення обєкту архітектури та передбачає здійснення власне будівництва після розроблення робочої документації.

За таких обставин, судом встановлено факт порушення господарського зобовязання з боку замовника (позивача) щодо передачі будівельного майданчика генпідряднику (відповідачу).

Разом із тим, суд відхиляє посилання відповідача на те, що не передання будівельного майданчика замовником зумовило прострочення виконання зобовязань генпідрядником, що в порядку ст. 610, частини 4 ст. 612 ЦК України свідчить про відсутність прострочення боржника.

Спірна частина авансу в сумі 1 801 379,71 грн. замовником генпідряднику була сплачена на виконання будівельно-монтажних робіт, які згідно вищенаведених вимог закону могли бути розпочаті лише після завершення розробки, погодження, затвердження і видачі у виробництво робочої документації.

До матеріалів справи подані копії Актів здачі-приймання виконаних робіт №1 та №2 від 26.11.2013р. (на 3 293 296,62 грн. та 3 754 123,67 грн. відповідно) а також копії накладних №1 від 27.08.2013р. та №2 від 28.10.2013р., які свідчать про те, що відповідачем із значним запізненням передано позивачу 57 томів робочої документації з 156 вартістю 7 047 420,29 грн. з проектно-кошторисних 23 491 560,00 грн. Робоча документація відповідачем позивачу в повному обсязі для погодження, затвердження з подальшою видачею у виробництво не подана і на день розгляду справи.

Суд відхиляє посилання відповідача на відсутність фінансування з боку позивача. Відповідно до ст. 837, 839 ЦК України за договором підряду підрядник зобовязується виконати роботу на свій ризик, із свого матеріалу і своїми засобами, а згідно до ст. 854 ЦК України підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором. Передбачений договором аванс на розробку робочої документації в розмірі до 30% її вартості позивачем відповідачу було сплачено.

Суд звертає увагу на те, що згідно із Календарним графіком розробка робочої документації мала бути завершена до 30.05.2013р. Разом із тим, прострочення зазначеного терміну було заздалегідь закладено в договорі із субпідрядником ТОВ «Проектний інститут «ДЕКС» від 15.11.2012р. № 09-02/11-12, строк завершення розробки робочої документації за яким загалом становив 240 календарних днів, тобто фактично до 13.07.2013р.

Відповідно до частини 1 ст. 838 ЦК України генпідрядник залишається відповідальним перед замовником за результат роботи субпідрядників.

За таких обставин, невиконання оплачених будівельно-монтажних робіт не було наслідком непередання замовником генпідряднику будівельного майданчика, а відбулось в результаті порушення умов договору саме генпідрядником, а відтак, посилання відповідача на ст.ст. 610, 612 ЦК України (прострочення кредитора) а також ст. 850 ЦК України (унеможливлення виконання роботи внаслідок дій або недогляду замовника) є безпідставним.

Ст. 851 ЦК України до даних відносин сторін не може бути застосована, оскільки будівельний майданчик не є матеріалом, устаткуванням або річчю, що належить до переробки, а крім того, умовами договору не передбачено виконання робіт з матеріалів замовника. Вартість матеріалів та обладнання, перелік якого наведений зокрема у графіку поставки обладнання (додаток №6 до Договору том перший, аркуші справи 120-129), включена в загальну вартість договору підряду і належить до виконання генпідрядником.

Такого ж висновку господарський суд дійшов під час розгляду справи № 911/7277/15-г. Так, у постанові Київського апеляційного господарського суду від 22.07.2015р., яка залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 20.10.2015р. зазначено, що згідно з погодженим сторонами Графіком виконання робіт, перший етап «Розробка робочої документації» повинен був завершений до 31.05.2013р. Частину робіт даної стадії ПрАТ КП «Укренергомонтаж» було здано з порушенням строку, іншу не виконано взагалі (не оформлено більшу частину робочої документації). Оскільки в порушення пункту 6.12 Договору генпідрядником не було розроблено в повному обсязі робочу документацію, то відповідно до пункту 11.6 Договору відсутні підстави для початку будівельно-монтажних робіт. За таких обставин суд не знайшов підтвердження доводам скаржника щодо вини відповідача в простроченні виконання позивачем робіт за договором.

Разом із тим, вимога відповідача, викладена у зустрічному позові, про зобовязання позивача як замовника передати генпідряднику будівельний майданчик та проектно-кошторисну та іншу необхідну дозвільну документацію, є безпідставною та задоволенню не підлягає у звязку із закінченням строку дії договору підряду.

Відповідно до ст. 35 ГПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, ст. 193 ГК України зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається.

Статтею 631 ЦК України встановлено, що строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов'язки відповідно до договору. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору

За приписами частини другої статті 849 ЦК України (що продубльовано також в пункті 12.2.10 Договору підряду)якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 22.07.2015р., яка залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 20.10.2015р. встановлено, що в листі № 01/02-1-1-1/1521 від 10.02.2015р. замовник ДП «НЕК «Укренерго» повідомив ПрАТ КП «Укренергомонтаж» про недоцільність продовження терміну дії договору, оскільки строк дії договору закінчився 31.12.2014р., а роботи з його реалізації з різних причин не були розпочаті.

За таких обставин, суд дійшов обґрунтованого висновку, що законні підстави для зобовязання замовника передати відповідачу (генпідряднику) будівельний майданчик (фронт робіт), дозвільну та іншу документацію, , оскільки відповідні строки таких робіт закінчились у зв'язку з закінченням строку дії наведеного договору та відмовою від договору замовника, а тому позовні вимоги ПрАТ КП "Укренергомонтаж" задоволенню не підлягають.

Суд звертає увагу та те, що предмет позову за зустрічною позовною заявою у даній справі № 911/1779/15 не є тотожним предмету позову за позовною заявою у справі № 910/7277/15, оскільки ПрАТ КП «Енергомонтаж» просить суд зобовязати відповідача виконати інші пункти Договору підряду, на чому власне наполягає також і представник позивача за зустрічним позовом. Відтак, у суду відсутні підстави для припинення провадження у справі в частині зустрічного позову на підставі пункту 2 частини першої ст. 80 ГПК України, як просить ДП «НЕК «Укренерго» у відзиві на зустрічний позов.

Судом встановлено факт:

1)оплати замовником генпідряднику коштів на виконання будівельно-монтажних робіт в сумі 1 801 379,71 грн.;

2)невиконання будівельно-монтажних робіт взагалі з вини генпідрядника ПрАТ «Енергомонтаж»;

3)закінчення строку дії Договору і відмови від договору з боку замовника.

За таких обставин, частина авансу, сплачена позивачем відповідачу на виконання будівельно-монтажних робіт, які так і не були розпочаті, в сумі 1 801 379,71 грн. належить до повернення позивачу на підставі ст. 849, частини 2 ст. 852 ЦК України, відповідно в цій частині позовні вимоги ДП «НАК «Укренерго» є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Суд звертає увагу на те, що відповідно до пункту 3.12 Постанови Пленуму ВГСУ від 26 грудня 2011 року N 18 «Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» посилання суду в рішенні на інші норми права, ніж зазначені у позовній заяві, не може розумітися як вихід суду за межі позовних вимог.

Суд звертає увагу також на те, що в порядку частини 4 ст. 653 ЦК України позивач не вимагає повернення виконаного за договором, а саме не вимагає повернення авансу, сплаченого на розробку робочої документації.

Вимоги позивача про стягнення з відповідача процентів річних та інфляційних втрат не належать до задоволення, оскільки відповідно до позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 16.09.2014р. у справі № 921/266/13-г/7|3-90гс14 стягнення з відповідача суми попередньої оплати за договором не є наслідком порушення ним грошового зобов'язання, оскільки відповідні дії вчиняються не на виконання взятих на себе грошових зобов'язань, а з інших підстав.

В даному випадку, як вже зазначалося судом, за своєю суттю обов'язок щодо повернення грошових коштів, отриманих як передоплата, не можна розцінювати як грошове зобов'язання, яке виникло на підставі пунктів 4.2, 13.7 Договору, оскільки застосування до відносин сторін даних положень договору в даному випадку не є обґрунтованим.

Враховуючи вищевикладене та керуючись ст. ст. 32-34, 35, 49, 75, 82-85 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1.Первісний позов державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» до приватного акціонерного товариства КП «Укренергомонтаж» задовольнити частково.

2.Стягнути з приватного акціонерного товариства КП «Укренергомонтаж» (08133, Київська обл., Києво-Святошинський район, м. Вишневе, вул. Чорновола, буд. 35, ідентифікаційний код 04543795)

на користь Державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (01032, м. Київ, вул. Симона Петлюри, буд 25, ідентифікаційний код 00100227)

1 801 379,71 грн. (один мільйон вісімсот одну тисячу триста сімдесят девять гривень сімдесят одну копійку) авансу;

36 027,60 грн. (тридцять шість тисяч двадцять сім гривень шістдесят копійок) судового збору.

3.В іншій частині позовних вимог первісного позову про стягнення 5% річних та інфляційних втрат відмовити.

4.В зустрічному позові приватному акціонерному товариства КП «Укренергомонтаж» до державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» відмовити повністю.

Дане рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. Апеляційна скарга може бути подана протягом десяти днів з дня підписання рішення, оформленого відповідно до статті 84 ГПК України.

Повний текст рішення підписано 01.07.2016р.

Суддя О.В. Конюх