Ухвала суду № 58660861, 01.07.2016, Токмацький районний суд Запорізької області

Справа № 328/1869/16-к

01.07.2016

1-кс/328/287/16

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2016 року м. Токмак

Токмацький районний суд Запорізької області у складі:

головуючого судді Погрібної О.М,.

при секретареві Гончарук В.О.,

за участю прокурора Фатєєва А.О

захисника-адвоката ОСОБА_1,

обвинуваченої ОСОБА_2,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву адвоката ОСОБА_1 про відвід судді Токмацького районного суду Запорізької області Ушатого І.Г. по кримінальному провадженню № 328/1869/16-к (провадження № 1-кп/328/105/16),

встановив:

В провадженні судді Токмацького районного суду Запорізької області Ушатого І.Г. перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_2, за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.191 КК України.

В судовому засіданні 21.06.2016 року захисник ОСОБА_1 в інтересах своєї підзахисної ОСОБА_2 заявила відвід судді Ушатому І.Г., про що подала письмову заяву. В обґрунтування заяви зазначено, що до початку підготовчого судового засіданні нею до суду було подано клопотання про повернення обвинувального акту прокурору з підстав його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України, а саме в зв'язку із відсутністю формулювання обвинувачення, - не зазначення в обвинувальному акті де, коли та в якій спосіб обвинувачена ОСОБА_2 намагалася відокремити суму 16200 грн. від загальної суми бюджетного відшкодування в розмірі 95454 грн. податкової декларації з ПДВ за квітень 2013 року, як саме вона намагалися привласнити відокремлені кошти ТОВ «Гора-Україна» на свою користь і які дії вона вчинила чи намагалися вчинити для цього, в який спосіб вона збиралася це зробити, тобто, на думку адвоката, в обвинувальному акті відсутнє формулювання обвинувачення: не вказано час, місце, спосіб кримінального правопорушення, а також форма вини, мотив та мета його вчинення. Як вбачається з технічного запису підготовчого судового засідання від 26.05.2016 р. суддя Ушатий І.Г. після початку підготовчого засідання повідомив присутнім, що до суду надійшов обвинувальний акт стосовно ОСОБА_2 В Я. та почав зачитувати його вголос та коментувати його від свого імені. Аудіозаписом судового засідання підтверджується, що суддя Ушатий І.Г. зокрема сказав що, «вказується яким чином вона це зробила і таким чином ОСОБА_2 обґрунтовано підозрюється у скоєнні злочину».

Відповідно до вимог КПК України, право на проголошення обвинувального акту та обов'язок доведення суду його обґрунтованості законом покладається на сторону обвинувачення.

Суддя Ушатий І.Г., всупереч нормам КПК України, проголосив обвинувальний акт, таким чином перебравши на себе права та обов'язки прокурора, а також передчасно, до проголошення та розгляду клопотання сторони захисту зробив висновок, про те, що в обвинувальному акті вказано, яким чином ОСОБА_2 було вчинено правопорушення. Зазначене суперечить вимогам КПК України, ст. 6 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та висновкам Європейського Суду з Прав Людини.

Крім того, під час підготовчого засідання, суддя Ушатий І.Г., в порушення ст.10 КПК України та ст. 24 Конституції України, надав переваги прокурору перед стороною захисту, що виразилося в тому, що під час підготовчого судового засідання суддя не з'ясував у учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду, суддя заслухав тільки думку прокурора, чим порушив засади рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, а також принцип змагальності сторін. Також суд не дав можливості дати пояснення іншим учасникам підготовчого судового засідання - обвинуваченій та її захиснику. Під час відповіді на питання суду про можливість призначення кримінального провадження до судового розгляду, прокурор, крім відповіді на це запитання, заявив усне клопотання про виклик свідків, при цьому, стосовно того, які обставини ці свідки можуть підтвердити в судовому засіданні, прокурор відповів на запитання судді, що вони підтвердять обставини, які наведені в обвинувальному акті, але які саме обставини, прокурор ніяких пояснень не дав.

Зі змісту обвинувального акту вбачається, що в ньому відсутні будь-які посилання на покази свідків, а ОСОБА_3, яка була викликана судом в якості свідка, є судовим експертом та проводила, у справі судову - економічну експертизу, про що зазначено у обвинувальному акті.

Незважаючи на це, суд задовольнив клопотання прокурора про виклик свідків сторони обвинувачення, у тому числі експерта ОСОБА_3 в якості свідка.

Стороні захисту можливість подати клопотання про здійснення судового виклику певних осіб до суду для допиту; витребування певних речей чи документів; або вчинити інші дії, необхідні для підготовки до судового розгляду, суддя Ушатий І.Г. взагалі не надав.

Крім того, суддею Ушатим І.Г були порушені вимоги ч. 2 статті 372 КПК України щодо порядку складання судового рішення, що виразилося в тому, що відхиляючи клопотання про повернення обвинувального акту, суддя Ушатий І.Г. навів в ухвалі тільки загальну фразу про те, що нібито обвинувальний акт відповідає вимогам ст. 291 КПК України та слідством встановлені об'єктивні та суб'єктивні ознаки інкримінованого злочину, всупереч ст. 372 КПК України, суддя Ушатий І.Г. не зазначив в Ухвалі мотивів прийняття такого судового рішення та конкретних обставин, на яких воно ґрунтується.

Враховуючи практику ЄСПЛ захисник вважає, що відхиляючи аргументи сторони захисту, суддя Ушатий І.Г. повинен був вказати в ухвалі від 26.05.2016 року, що формулювання обвинувачення відповідає закону України в якому зазначено час, місце та спосіб вчинення кримінального правопорушення, з посиланням на обвинувальний акт а також форми вини і мотив вчинення ОСОБА_2 інкримінованого їй злочину.

На думку захисника зазначені обставини є істотними та достатніми для заявлення відводу судді Ушатому І.Г. у звязку з обґрунтованими сумнівами у його неупередженості.

Захисник адвокат ОСОБА_1 та обвинувачена ОСОБА_2 підтримали заву про відвід судді Ушатого І.Г. з підстав, викладених у заяві про відвід від 21.06.2016 року.

Прокурор вважає відвід неґрунтовним через відсутність передбачених законом підстав для його задоволення. Зазначив, що суддя Ушатий І.Г. діяв в межах КПК України, підстави для його відводу є надуманими, тому просив у задоволенні відводу відмовити.

Суд, заслухавши захисника, обвинувачену та прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, приходить до наступного.

В провадженні судді Токмацького районного суду Запорізької області Ушатого І.Г., який одноособово здійснює судове провадження, перебуває кримінальне провадження № 328/1869/16-к (провадження № 1-кп/328/105/16) за обвинуваченням ОСОБА_2, за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.191 КК України.

В судовому засіданні 21.06.2016 року захисник ОСОБА_1 в інтересах своєї підзахисної ОСОБА_2 заявила відвід судді Ушатому І.Г., про що також подала письмову заяву.

В порядку, передбаченому ст. 35 КПК України, для розгляду даної заяви визначено суддю Токмацького районного суду Запорізької області Погрібну О.М.

Незалежність та неупередженість суду є однією із основних засад судочинства в Україні.

Так, згідно ст. 129 Конституції України, - судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону.

Відповідно до ст.48 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суддя у своїй діяльності щодо здійснення правосуддя є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску або втручання. Суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права. Втручання в діяльність судді щодо здійснення правосуддя забороняється і тягне за собою відповідальність, установлену законом.

Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, а також фізичні і юридичні особи та їх обєднання зобовязані поважати незалежність судді і не посягати на неї.

Згідно статті 55 Конституції України, права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право після використання всіх національних засобів правового захисту звертатися за захистом своїх прав і свобод до відповідних міжнародних судових установ чи до відповідних органів міжнародних організацій, членом або учасником яких є Україна. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

У відповідності до ст. 9 Конституції України, Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод є частиною національного законодавства і підлягає застосуванню.

Відповідно до п.64 висновку №1 (2001) Консультативної ради європейських суддів для Комітету міністрів ОСОБА_4 Європи про стандарти незалежності судових органів та незмінюваності суддів: принциповим моментом є те, що суддя при здійсненні своїх обов'язків не є чиїмсь службовцем; при цьому судді виконують державну функцію. Отже, суддя служить тільки закону й несе відповідальність тільки перед законом. Аксіомою є й те, що при винесенні рішення у справі суддя не повинен діяти за наказом або за вказівкою третьої сторони як у рамках, так і поза судовою владою.

Частина 1 статті 6 Конвенції визначила, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Хаушильд проти Данії» зазначається, що ЄСПЛ потрібні докази фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з'являються докази протилежного. Таким чином, існує презумпція неупередженості судді, а якщо з'являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об'єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об'єктивної перевірки.

У справі «Фей проти Австрії» ЄСПЛ вказав, що неупередженість судді полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об'єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.

Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного.

У рішенні від 10 грудня 2009 р., у справі «Мироненко та Мартенко проти України» ЄСПЛ дійшов висновку, що український суд не був безстороннім за об'єктивним критерієм.

ЄСПЛ у зазначеному рішенні нагадав, що згідно з усталеною практикою ЄСПЛ наявність безсторонності має визначатися для дотримання п.1 ст.6 Конвенції за допомогою суб'єктивного та об'єктивного критеріїв. За суб'єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечив суд відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім.

На обґрунтування свого висновку ЄСПЛ звернув увагу на те, що, застосовуючи об'єктивний критерій, слід з'ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть бути підставою для сумніву в його безсторонності. Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об'єктивно обґрунтованими.

Як вбачається з заявленого відводу, адвокат ОСОБА_1 та її підзахисна ОСОБА_2 фактично не згодні з процесуальною поведінкою судді, який не прийняв до уваги їх доводи щодо невідповідності обвинувального акту вимогам ст. 291 КПК України та призначив обвинувальний акт до судового розгляду.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.75, ч.1 ст.80 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

За наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, суддя зобов'язаний заявити самовідвід.

Відповідно до ч.1 ст.9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною ОСОБА_4 України, є частиною національного законодавства України.

Частиною 2 ст.19 Закону України від 29 червня 2004 року №1906-ІV "Про міжнародні договори України" передбачено, що якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

Відповідно до ст.17 Закону України від 23 лютого 2006 року №3477-ІV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Статтею 75 КПК України визначено обставини, які можуть бути підставою для відводу судді. Суть цієї правової норми заключається в тому, що вона передбачає визначений законом перелік підстав, за наявності яких суддя не може брати участі в розгляді кримінального провадження.

Як встановлено в ст. 75 КПК України, слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сімї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сімї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Заява про відвід повинна бути мотивована, а відтак має містити вказівку на підстави, що зумовлюють його наявність. Вимога мотивувати відвід означає, що особа, яка його заявила, повинна викласти відомі їй обставини, з якими вона пов'язує необхідність усунення слідчого судді, судді від участі у судовому провадженні.

Відповідно до п. 2.1. Бангалорських принципів поведінки суддів, схвалених Резолюцією № 2006/23 Економічної і ОСОБА_4 ООН від 27 липня 2006 pоку при виконанні своїх обов'язків суддя вільний від будь-яких схильностей, упередженості чи забобонів.

Згідно з п. 10 постанови Пленуму Верховного Суду України № 8 від 13 червня 2007 року «Про незалежність судової влади» процесуальні дії судді, законність і обґрунтованість рішень суду можуть бути предметом розгляду лише в апеляційному та касаційному порядку, визначеному процесуальним законом.

Відповідно до частини п'ятої статті 124 Конституції України ( 254к/96-ВР ) судові рішення є обов'язковими до виконання на всій території України і тому вважаються законними, доки вони не скасовані в апеляційному чи касаційному порядку або не переглянуті компетентним судом в іншому порядку, визначеному процесуальним законом, в межах провадження справи, в якій вони ухвалені.

Тобто, наявність у осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, заперечень, сумнівів щодо правильності та відповідності процесуальних дій судді протягом розгляду та судових рішень чинному законодавству України не можуть бути підставою згідно з ст.ст. 75, 76 КПК України для відводу судді, всі ці заперечення можуть бути викладені цими особами в апеляційній скарзі у разі незгоди з прийнятим судовим рішенням.

Судом встановлено, що підставою заявленого відводу захисник вважає обставини, які викликають сумнів у неупередженості судді Ушатого І.Г., зокрема, зазначає, що суддя Ушатий І.Г. порушував процесуальний порядок при проведенні підготовчого судового засідання, засад рівності всіх учасників судового процесу, порушив порядок складання судового рішення.

При цьому, заявлений відвід не містить достатніх даних, які б свідчили про наявність підстав для відводу, що передбачені зазначеними нормами КПК України. Подана заява фактично зводиться до незгоди заявника з процесуальними рішеннями, ухваленими суддею Ушатим І.Г. при розгляді судового провадження. Вказана обставина не є відповідно до вимог КПК України підставою для відводу судді.

Текст ухвали від 26.05.2016 року не містить положень, що викликають суперечності з приводу його розуміння, викладений згідно з вимогами ст. ст. 314, 372 КПК України, тому посилання захисника ОСОБА_1 на порушення суддею Ушатим І.Г. вимог ч.2 ст. 372 КПК України в частині не зазначення в ухвалі від 26.05.2016 року того, що «що формулювання обвинувачення відповідає закону України в якому зазначено час, місце та спосіб вчинення кримінального правопорушення, з посиланням на обвинувальний акт а також форми вини і мотив вчинення ОСОБА_2 інкримінованого їй злочину.» базується на субєктивній думці заявника та не ґрунтуються на нормах КПК України.

Також суд зазначає, що дотримання порядку виклику та допиту свідків (певних осіб) впливає на допустимість доказу.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, суд вважає, що клопотання захисника ОСОБА_1 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_2 про відвід судді Токмацького районного суду Запорізької області Ушатого І.Г. у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15, ч.2 ст.191 КК України, з заявлених ним підстав, задоволенню не підлягає, оскільки процесуальні дії судді, законність і обґрунтованість рішень суду можуть бути предметом розгляду лише в апеляційному та касаційному порядку, визначеному процесуальним законом та не можуть бути підставою згідно з ст.ст. 75, 76 КПК України для відводу судді, всі ці заперечення можуть бути викладені цими особами в апеляційній скарзі у разі незгоди з прийнятим судовим рішенням.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.75, 81, 82 КПК України,

ухвалив:

В задоволенні заяви захисника адвоката ОСОБА_1 про відвід судді Токмацького районного суду Запорізької області Ушатого І.Г. по кримінальному провадженню № 328/1869/16-к (провадження № 1-кп/328/105/16), - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя