Ухвала суду № 58579204, 14.06.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа: № 826/5859/16 Головуючий у 1-й інстанції: Кузьменко В.А. Суддя-доповідач: Василенко Я.М.

У Х В А Л А

Іменем України

14 червня 2016 року м. Київ

Київський апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого Василенка Я.М.,

суддів Кузьменка В.В., Шурка О.І.,

при секретарі Зубрицькому Д.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», Антимонопольного комітету України та філії «Центр забезпечення виробництва» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.05.2016 у справі за адміністративним позовом приватного підприємства «ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» до Антимонопольного комітету України, треті особи: товариство з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», філія «Центр забезпечення виробництва» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», публічне акціонерне товариство «Українська залізниця», товариство з обмеженою відповідальністю «Елемент Нафта» про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, -

В С Т А Н О В И В:

ПП «ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» звернулось до суду першої інстанції з позовом, в якому просило:

- визнати протиправним та скасувати рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 12.03.2016 № 465-р/пк-ск;

- зобов'язати постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель повторно розглянути скаргу позивача від 25.02.2016 № 237 та прийняти рішення, яким зобов'язати філію «Центр забезпечення виробництва» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» відмінити процедуру закупівлі « 19.20.2. Дизельне паливо - 5 лотів» (оголошення № 263542, оприлюднене на веб-порталі уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень від 30 .12.2015 № 411/1/1 (30.12.2015)).

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.05.2016 позов задоволено.

Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням товариством з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», Антимонопольним комітетом України та філією «Центр забезпечення виробництва» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» подано апеляційні скарги, в яких вони просять скасувати оскаржувану постанову, як таку, що постановлена із порушенням норм матеріального і процесуального права, та ухвалити нову постанову, якою у задоволені позову відмовити.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового процесу, які з'явились у судове засідання, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що зазначена апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

З матеріалів справи вбачається, що на веб-порталі уповноваженого органу з питань державних закупівель оприлюднено оголошення 263542 про проведення філією «Центр забезпечення виробництва» процедури закупівлі « 19.20.2. Дизельне паливо - 5 лотів», (бюлетень від 30.12.2015 № 411/1/1).

Відповідно до документації конкурсних торгів щодо проведення відкритих торгів на закупівлю палива рідинного та газу; олив мастильних (дизельне паливо) (далі по тексту - документація конкурсних торгів), предметом закупівлі є дизельне паливо.

У процедурі закупівлі взяли участь ПАТ «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія Укртатнафта» за лотами №№1-5; ТОВ «Торговий дім «Сокар» за лотами №3, 4; ТОВ «Елемент Нафта» за лотом № 3; ПП «ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» за лотами №№ 1-5; ТОВ «Ольміра» за лотами №№2, 3; ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» за лотами №№1-5; ТОВ «Дніпрозбут» за лотами №№3-5, подавши відповідні пропозиції конкурсних торгів.

Суд першої інстанції встановив, що пропозиції конкурсних торгів ПАТ «Транснаціональна фінансово-промислова нафтова компанія Укртатнафта», ТОВ «Торговий дім «Сокар», ТОВ «Ольміра» та ТОВ «Дніпрозбут» відхилені замовником, про що зафіксовано у протоколі оцінки пропозицій конкурсних торгів від 23.02.2016 №1/64; до процедури оцінки допущено пропозиції ТОВ «Елемент Нафта», ПП «ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» та ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» за лотами №№1-5; найбільш економічно вигідною пропозицією за лотами №№1-5 замовник визнав пропозицію ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ».

Не погодившись із результатами процедури оцінки пропозицій конкурсних торгів, позивач звернувся до Антимонопольного комітету України зі скаргою від 25.02.2016, зареєстрована за вхідним №8-20/628-Д, у якій просив визнати дії та рішення замовника щодо акцепту пропозиції та визнання ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» переможцем конкурсних торгів на закупівлю дизельного палива як такі, що здійснені з порушенням процедури, передбаченої Законом України «Про здійснення державних закупівель»; зобов'язати замовника скасувати рішення щодо акцепту пропозиції та визнання ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» переможцем конкурсних торгів на закупівлю дизельного палива у кількості 5 лотів; перевірити пропозиції ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» та ТОВ «Елемент Нафта» на відповідність умовам документації конкурсних торгів; зобов'язати замовника відхилити пропозиції ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» та ТОВ «Елемент Нафта» як такі, що не відповідають умовам документації конкурсних торгів та відмінити процедуру закупівлі.

Зокрема, позивач у скарзі зазначав, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» та ТОВ «Елемент Нафта» не відповідали умовам документації конкурсних торгів, а саме: ТОВ «Елемент Нафта» не надало у складі пропозиції декларації про відповідність запропонованого палива вимогам Технічного регламенту, надані за підписом ТОВ «ТК «Манго-Трейд», зокрема не підтверджено повноваження на підписання декларації; ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» у колонці 6 таблиці даних на товар, складеної за зразком додатку №4 документації конкурсних торгів, не зазначено згідно з якими технічними умовами, стандартами здійснюється виготовлення запропонованого палива.

Відповідно до рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 12.03.2016 №465-р/пк-ск у задоволенні скарги позивачу відмовлено, виходячи з того, що пропозиції ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» та ТОВ «Елемент Нафта» відповідали вимогам документації конкурсних торгів.

Позивач вважає оскаржуване рішення протиправним, оскільки прийняте необґрунтовано та без дослідження пропозицій конкурсних торгів учасників умовам документації конкурсних торгів, а тому і звернувся до суду з даним позовом.

Суд першої інстанції мотивував своє рішення тим, що пропозиція конкурсних торгів ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» не відповідає умовам підпункту 3.1 підпункту 3 пункту 3.7 розділу 3 документації конкурсних торгів та мала бути відхилена замовником, також пропозиція конкурсних торгів ТОВ «Елемент Нафта», також, не відповідає умовам документації конкурсних торгів замовника, що є підставою для її відхилення. Отже, невідповідність пропозицій ТОВ «Елемент Нафта» та ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» створює наслідки у вигляді допущення до процедури оцінки пропозиції менш ніж двох учасників, що є підставою для відміни процедури закупівлі, а тому позов підлягає задоволенню.

Апелянти у своїх скаргах зазначають, що постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель відмовляючи у задоволенні скарги позивачу, діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені законодавством України.

Колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції та вважає доводи апелянтів безпідставними, враховуючи наступне.

За визначенням статті 1 Закону України «Про здійснення державних закупівель» документація конкурсних торгів - це документація, що розробляється та затверджується замовником, оприлюднюється для вільного доступу та безоплатно подається замовником під час проведення торгів (конкурсних торгів) фізичним/юридичним особам. Документація конкурсних торгів не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав; пропозиція конкурсних торгів - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог документації конкурсних торгів.

Пункт 3 частини першої статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» передбачає, що замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Суд першої інстанції встановив, що відповідно пункту 3.2 розділу 3 документації конкурсних торгів пропозиція конкурсних торгів, яка подається учасником процедури закупівлі, повинна складатися, зокрема, з кваліфікаційної частини, що повинна містити документи, визначені додатком 1, пунктом 3.7 цієї документації конкурсних торгів та іншими додатками та вимогами документації конкурсних торгів.

Пунктом 3.7 (інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі) розділу 3 документації конкурсних торгів передбачено надання документів щодо підтвердження відповідності характеристикам.

Умовами підпункту 3.1 підпункту 3 пункту 3.7 розділу 3 документації конкурсних торгів встановлено необхідність надання інформації у табличній формі, що зазначена у додатку 4, та міститься інструкція щодо заповнення таблиці. Так, у колонці 6 вказується позначення (номери та індекси) нормативно-технічної документації (стандарти, технічні умови, креслення тощо), якій відповідає продукція, що пропонується для закупівлі.

Колегія суддів зазначає, що належним чином засвідчених копій поданих учасниками процедури закупівлі пропозицій конкурсних торгів відповідачем на вимогу суду першої інстанції не надано.

Відповідач разом із письмовим запереченням проти позову надав суду копії даних на товар у формі таблиці, яка за його твердженням подавалась ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ». Із наявної у справі копії таблиці вбачається, що у колонці 6 щодо запропонованих лотів зазначені наступні відомості:

«Відповідає технічному регламенту, щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, судових та котельних палив, затвердженого постановою КМ України від 01.08.2013 №927, виготовлено та відповідає EN 590»;

«Відповідає технічному регламенту, щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, судових та котельних палив, затвердженого постановою КМУ від 01.08.2013 № 927, СТБ 1658-2012, ТРТС 013/2011 у відношенні до екологічного класу №5»;

«Відповідає технічному регламенту, щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, судових та котельних палив, затвердженого постановою КМУ від 01.08.2013 № 927, СТБ 1658-2012, ТРТС 013/2011 у відношенні до екологічного класу №4»;

«Відповідає технічному регламенту, щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, судових та котельних палив, затвердженого постановою КМУ від 01.08.2013 № 927, виготовлено та відповідає ТУ BY 800011806.002-2015».

Наведене свідчить, що ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» зазначило у колонці 6 таблиці інформацію про відповідність запропонованої продукції Технічному регламенту, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927, та посилання на стандарти, застосування яких не передбачено чинними законодавством.

Так, відповідно до частини другої статті 11 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» відповідність продукції вимогам технічних регламентів може бути забезпечена шляхом застосування національних стандартів та/або технічних специфікацій, посилання на які містяться у відповідних технічних регламентах. У технічному регламенті зазначається, чи відповідність продукції таким національним стандартам та/або технічним специфікаціям є єдиним способом, чи одним із способів задоволення відповідних вимог технічного регламенту.

Згідно з наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 01 .10.2014 № 1179 «Про затвердження переліку національних стандартів, добровільне застосування яких може сприйматися як доказ відповідності палив вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднових та котельних палив» вказаний перелік містить позначення національних стандартів типу ДСТУ, ДСТУ ISO, ДСТУ EN, ДСТУ EN ISO, ДСТУ ГОСТ та ГОСТ.

Разом з тим, «ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» у колонці 6 таблиці «Дані про товар» не вказало позначень нормативно-технічної документації, якій відповідає продукція, що пропонується для закупівлі, зокрема ДСТУ, ДСТУ ISO, ДСТУ EN, ДСТУ EN ISO, ДСТУ ГОСТ чи ГОСТ.

Враховуючи вивикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що пропозиція конкурсних торгів ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» не відповідає умовам підпункту 3.1 підпункту 3 пункту 3.7 розділу 3 документації конкурсних торгів та мала бути відхилена замовником.

Підпунктом 1.1.1 підпункту 1 пункту 3.7 розділу 3 документації конкурсних торгів передбачено, що на підтвердження відповідності продукції на продукцію вітчизняного та імпортного виробництва інформації необхідно надати оригінал або копію декларації про відповідність вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднового та котельного палив, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927 (за формою додатку 6 вказаного Технічного регламенту). Вимоги до копій декларацій про відповідність. Копія повинна: а) бути відтворена з оригіналу декларації про відповідність та завірена цим підприємством, якому видано або яким видано або б) відтворена з оригіналу декларації про відповідність та завірена нотаріально.

Згідно з формою декларації, яка є додатком 6 до Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднового та котельного палив, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927, декларація про відповідність підписується виробником або уповноваженим представником постачальника, який декларує відповідність палива.

ТОВ «Елемент Нафта» у процедурі закупівлі запропонувало по лоту №3 дизельне паливо, виробником якого серед інших вказано АВ «ORLEN Lietuva» (Литва).

Відповідач разом із письмовим запереченням проти позову надав суду копії поданих ТОВ «Елемент Нафта» сертифіката відповідності 10 Хіммотологічного центру, зареєстрований в реєстрі органу з оцінки відповідності за №10хц.00079-15, виданий Akcine bendrove «ORLEN Lietuva» на палива дизельні, на якому вчинено напис, що його копія видана «ООО «Торговая компания «Манго Трейд»; та декларації про відповідність вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, судових та котельних палив, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927, від 23.10.2015 № 23/10-079-15, виданої ТОВ «Торгівельна компанія «Манго-Трейд» на «топливо дизельное классс Е….(виробник Akcine bendrove «ORLEN Lietuva»)».

На думку відповідача, надані ТОВ «Елемент Нафта» сертифікат та декларація відповідають умовам документації конкурсних торгів та підтверджують якість запропонованого товару.

Разом з тим, колегія суддів не погоджується з таким висновком оскаржуваного рішення та звертає увагу, що відповідач не довів факту подання ТОВ «Елемент Нафта» у складі конкурсної пропозиції доказів, які б підтверджували, що ТОВ «Торгівельна компанія «Манго-Трейд» є уповноваженим представником виробника палива та мало право на підписання декларації відповідності; відповідач не звернув увагу на розбіжності між назвами уповноваженої особи, що вказана у сертифікаті відповідності - ООО «Торговая компания «Манго Трейд» та у декларації відповідності - ТОВ «Торгівельна компанія «Манго-Трейд».

Крім того, відповідачем не підтверджено належними доказами правильність оформлення копії декларацій про відповідність згідно з вимогами документації конкурсних торгів.

Наведене свідчить, що подана у складі конкурсної пропозиції ТОВ «Елемент Нафта» декларація відповідності, не відповідає вимогам Технічного регламенту щодо вимог до автомобільних бензинів, дизельного, суднового та котельного палив, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2013 № 927.

Таким чином, колегія суддів вважає, що пропозиція конкурсних торгів ТОВ «Елемент Нафта» також не відповідає умовам документації конкурсних торгів замовника, що є підставою для її відхилення, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Також, колегія суддів враховує доводи ТОВ «Елемент Нафта», що пропозиція конкурсних торгів ПП «ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» також не відповідає вимогам документації конкурсних торгів, однак зауважує, що зазначене не було предметом дослідження при прийнятті оскаржуваного рішення.

Як встановлює пункт 3 частини першої статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель», замовник відхиляє пропозицію конкурсних торгів у разі, якщо пропозиція конкурсних торгів не відповідає умовам документації конкурсних торгів.

Відповідно до положень частини першої статті 30 Закону України «Про здійснення державних закупівель» замовник відміняє торги в разі, якщо до оцінки допущено пропозиції менше ніж двох учасників.

Отже, невідповідність пропозицій ТОВ «Елемент Нафта» та ТОВ «ВОГ АЕРО ДЖЕТ» створює наслідки у вигляді допущення до процедури оцінки пропозиції менш ніж двох учасників, що є підставою для відміни процедури закупівлі.

Враховуючи неможливість виправити допущені порушення при проведенні спірної процедури закупівлі на час розгляду скарги позивача, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідач повинен розглянути скаргу ПП «ОККО-БІЗНЕС КОНТРАКТ» повторно та зобов'язати Філію «Центр забезпечення виробництва» відмінити процедуру закупівлі « 19.20.2. Дизельне паливо - 5 лотів» (оголошення № 263542, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу з питань державних закупівель, бюлетень від 30.12.2015 №411/1/1 (30.12.2015)).

Доводи апелянтів щодо втручання в дискреційні повноваження Антимонопольного комітету України не беруться колегією суддів до уваги, оскільки втручання у даному випадку у дискреційні повноваження Антимонопольного комітету України, як суб'єкта владних повноважень, є виправданим, оскільки з урахуванням висновків даної постанови, він не має вільного розсуду прийняти інше рішення, ніж про зобов'язання замовника відмінити процедуру закупівлі, що вірно встановлено судом першої інстанції.

Отже, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив, що рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 12.03.2016 № 465-р/пк-ск є підлягає скасуванню як протиправне.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції ухвалив законне та обґрунтоване рішення, з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Апелянтами не надано до суду належних доказів, що б підтверджували факт протиправності рішення суду першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів вирішила згідно ст. 200 КАС України залишити апеляційні скарги без задоволення, а постанову суду - без змін, з урахуванням того, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Керуючись ст. ст. 160, 195, 196, 198, 200, 205, 206 КАС України, суд

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ АЕРО ДЖЕТ», Антимонопольного комітету України та філії «Центр забезпечення виробництва» публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» залишити без задоволення, а постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 04.05.2016 - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, проте може бути оскаржена до Вищого адміністративного суду України в порядку та строки, встановлені статтею 212 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий: Василенко Я.М.

Судді: Кузьменко В.В.

Шурко О.І.

Повний текст ухвали виготовлений 21.06.2016

Головуючий суддя Василенко Я.М.

Судді: Шурко О.І.

Кузьменко В. В.