Ухвала суду № 58566509, 22.06.2016, Апеляційний суд Донецької області (м. Бахмут)

Єдиний унікальний номер 225/5463/15-к

Номер провадження 11-кп/775/718/2016

У Х В А Л А

і м е н е м У к р а ї н и

22.06.2016р. колегія суддів Судової палати розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Апеляційного суду Донецької області в складі:

головуючого судді Чепура О.М.

суддів Залізняк Р.М., Половінкіна Б.О.

при секретарі Самойленко Г.В.

за участю прокурора Калмикова А.І.

захисника ОСОБА_1

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому в місті Бахмуті апеляційну скаргу прокурора на вирок судді Дзержинського міського суду Донецької області від 11 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, не працюючого, пенсіонера, інваліда ІІ групи, учасника ліквідації аварії на ЧАЕС, ветерана ВСУ, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, фактично проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5

визнано винним за ч.2 ст.260 КК України та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обовязків, передбачених ст.76 КК України.

В С Т А Н О В И Л А :

За вироком суду ОСОБА_2 визнаний винним у тому, що В період часу з січня 2015 року (точна дата досудовим слідством не встановлена) до 10 квітня 2015 року ОСОБА_2 прийняв пропозицію невстановленого представника самопроголошеної «Донецької народної республіки» (далі «ДНР») на участь у діяльності зазначеної організації в Донецькій області. У звязку з цим ОСОБА_2 був залучений на службу до 1-го відділу військового комісаріату «ДНР» на посаду, повязану із здійсненням заходів мобілізаційного характеру, тобто залучення осіб до незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР». У вказаний вище період ОСОБА_2, на виконання наказів начальника 1-го відділу по призову військового комісаріату «ДНР» ОСОБА_3 та інших невстановлених органом досудового розслідування керівників «ДНР», діючи на території цього відділу військового комісаріату «ДНР» за адресою: м. Донецьк, Ленінський район, вул. Буковинська, буд. 2, захопленого членами «ДНР», здійснював мобілізаційні заходи, залучав мешканців Донецької та Луганської областей для вступу до лав незаконних воєнізованих та збройних формувань, так званого міністерства оборони «ДНР», здійснював облік призовників та їх розподіл до незаконних воєнізованих та збройних формувань цього міністерства «ДНР», з метою їх подальшої участі у здійсненні збройного опору Збройним силам України та правоохоронним органам, які задіяні в антитерористичній операції. Реалізовуючи свій противоправний умисел, ОСОБА_2 у вказаний період часу у складі «ДНР» здійснював діяльність щодо: приведення в належний стан документації військового комісаріату «ДНР»; здійснення направлення призовників до військових частин «ДНР», що спеціалізуються на проведенні радіоелектронної боротьби; надання рекомендацій щодо отримання військових квитків «ДНР»; повідомлення про виписку військових квитків «ДНР» призовникам та їх перерозподіл по незаконним воєнізованим та збройним формуванням «ДНР», у тому числі й до батальйону «ОПЛОТ»; надання інформації з приводу необхідності комплектації незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР» новими призовниками; надання консультацій щодо можливості переведення осіб з незаконного воєнізованого та збройного формування «ДНР» - батальйону «Кальміус» до іншого підрозділу незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР»; розяснення причин відмови у прийнятті осіб до лав незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР»; розяснення необхідності проходження медичного огляду пораненим бойовикам «ДНР»; розяснення окремих питань заповнення службової документації, необхідної для проходження служби в «ДНР»; пропозиції особам вступати до лав незаконних воєнізованих або збройних формувань «ДНР», зокрема, до танкової бригади «ДНР»; розяснення окремих питань щодо процедури прийняття на військову службу до незаконних воєнізованих або збройних формувань «ДНР» офіцерів; здійснення направлення призовників до військової частини №08821 організації «ДНР»; пропозицій особам прибути для проведення співбесід з метою проходження подальшої служби у складі підрозділів радіоелектронної боротьби «ДНР»; розяснення окремих правил відстрочки від призову на службу до незаконних воєнізованих або збройних формувань «ДНР» стосовно осіб, які навчаються; здійснення заходів щодо підбору призовників для проходження служби у складі незаконних воєнізованих або збройних формувань організації «ДНР» у танкових підрозділах на посадах водія; розяснення питань взаємодії між 1 та 2 відділами військових комісаріатів «ДНР» щодо ведення карток обліку призовників; розяснення окремих питань щодо процедури оформлення на військову службу до незаконних воєнізованих або збройних формувань «ДНР» офіцерів з Російської Федерації. Зазначені вище противоправні дії ОСОБА_2 були припинені 10 квітня 2015 року співробітниками Служби безпеки України у звязку з його затриманням.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду у звязку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок яким визнати ОСОБА_2 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.258-3 КК України та призначити покарання у виді 9 років позбавлення волі. Зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано перекваліфікував дії ОСОБА_2 ч.1 ст.258-3 КК України на ч.2 ст.260 КК України.

Колегія суддів, заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив ухвалити новий вирок, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника ОСОБА_1 , які вважали вирок законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

При апеляційному розгляді обвинувачений ОСОБА_2 звернувся до суду з проханням розглядати апеляційну скаргу прокурора у відсутності захисника ОСОБА_4, яка апеляційним судом була повідомлена про час та дату розгляду апеляційної скарги, але по домовленості з ним ( ОСОБА_2) було вирішено, що вона не буде приймати участь в судовому засіданні.

За вимогою колегії суддів обвинувачений ОСОБА_2 зателефонував захиснику ОСОБА_4 та колегія суддів переконалась, що остання була дійсно повідомлена про дату та час розгляду справи, її неявка узгоджена з обвинуваченим. Крім того, обвинувачений особисто наголосив, що неявка захисника ОСОБА_4 ніяким чином не обмежує його право на захист при розгляді справи в суді апеляційної інстанції. Оскільки в судовому засіданні приймає участь другий захисник ОСОБА_1, який в повному обсязі здійснює захист ОСОБА_2 і таким чином його право на захист не порушується.

Сформульовані у вироку висновки суду про винність ОСОБА_2 у скоєному злочині відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, які у своєї сукупності і кожен із них окремо узгоджуються та не вступають у протиріччя, і судом визнані достовірними.

Вина обвинуваченого підтверджується зібраними в судовому засіданні доказами, а саме: - рапортом заступника керівника оперативної групи СБУ з місцем дислокації в м. Рубіжне Луганської області від 10.04.2015 року про затримання ОСОБА_2;

- рапортом про виявлене кримінальне правопорушення від 10.04.2015 року, згідно з яким заступник керівника оперативної групи СБУ повідомив про отримання інформації щодо наявності в діях ОСОБА_2 ознаків кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.2583 КК України;

- повідомленням від 10.04.2015 року про виявлення в діях ОСОБА_2 ознаків кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.2583 КК України;

- повідомленням Департаменту контррозвідки СБУ щодо відсутності проведення оперативно-технічних пошукових заходів у системах і каналах телекомунікацій за номером мобільного телефону +380508208785, яким користувався ОСОБА_2;

- протоколом огляду від 12.04.2015 року, згідно з яким були оглянуті долучені в якості доказів у провадженні предмети і документи ОСОБА_2, а саме:

1) мобільний телефон марки «Nokia» в корпусі чорного кольору, моделі «Lumia720» на одну sim-картку, IMEI №355911051263951, з номером абонента мобільного оператора «МТС» +380508208785: в ході огляду цього телефону встановлено, що в ньому містяться 404 контакти, серед яких є такі записи: «ОСОБА_5 Военкомат» +380506247705, «ДНР горячая линия» +380994587134, +380995368728, «Сапсай Саша» +380997870821, +380938150898, «Сапсай Саша 1» +380974128697, «7 часть дезертир» +380992686990;

2) мобільний телефон марки «Samsung» в корпусі чорного кольору, модель «GT-Е1202і (SEK)», на дві sim-картки, IMEI-1: №356288/05/724789/3, IMEI-2: №356289/05/724789/1: в ході огляду цього телефону встановлено, що у першому слоті міститься sim-картка мобільного оператора «МТС», у другому слоті міститься sim-картка мобільного оператора «Life», 1 sim-картка закріплена за номером +380506590544, 2 sim-картка закріплена за номером +380638253007. Крім цього, встановлено, що в телефоні містяться 38 контактів, серед яких «ОСОБА_3 МТС» +380997870821, «ОСОБА_3 Life» +380938150898;

3) картка фізичної особи платника податків №2387114515 на імя ОСОБА_2;

4) перепустка №50906 координаційної групи сектору «Б» на імя ОСОБА_2;

5) довідка про взяття на облік особи, переміщеної з тимчасово окупованої території України та районів проведення антитерористичної операції №1411001322 на імя ОСОБА_2;

6) довідка про інвалідність №026700 на імя ОСОБА_2;

7) пенсійне посвідчення №175451 на імя ОСОБА_2;

8) свідоцтво про загальнообовязкове державне соціальне страхування №2387114515 на імя ОСОБА_2;

9) паспорт громадянина України серії ВА №254428 на імя ОСОБА_2, виданий Ленінським РВ ГУМВС України в м. Донецьку;

- протоколом про проведення слідчого експерименту від 19.05.2015 року за участю ОСОБА_2 та додані до нього план-схеми, згідно з якими ОСОБА_2 на картах «Google Map» вказав на місце свого проживання в м. Донецьку (вул. Полоцька, 26/76), а також місце розташування будівельного вагона (перехрещення вулиць ОСОБА_6 та Буковинської), де він періодично знаходився, зустрічався с ОСОБА_3, підшукував будівельників, а також приблизне місце розташування робочого кабінету ОСОБА_3;

- протоколом від 19.05.2015 року отримання зразків голосу ОСОБА_2;

- протоколом тимчасового доступу до речей і документів від 07.05.2015 року щодо зєднання абонентів телефонної мережі стільникового звязку за номерами: +380508208785 та +380506590544, їх дату, час та тривалість, маршрути передавання за період з 01.01.2015 року по 11.04.2015 року. Отримана інформація була записана на оптичний носій інформації «CD-R», обємом 700 МВ.

- протоколом від 05.05.2015 року огляду сайту «https://www.youtube.com» в мережі Інтернет з додатком, згідно з якими був оглянутий запис із зображенням ймовірного керівника районного військкомату «ДНР»;

- протоколом предявлення особи для впізнання за фотознімками від 14.05.2015 року з додатком, згідно з якими ОСОБА_2 були предявленні фотознімки чотирьох чоловіків, серед яких під №3 зображений ймовірний керівник районного військкомату «ДНР». У відповідності до вказаного протоколу ОСОБА_2 нікого з предявлених осіб не впізнав;

- протоколом за результатами проведення негласного розшукового заходу від 22.05.2015 року щодо телефонних розмов з невстановленими особами з телефонного номеру +380508208785. Згідно з цим протоколом начальником 3 сектору ВЗНД УСБУ в Тернопільській області на підставі ухвали Голови апеляційного суду Тернопільської області від 19.02.2015 року №01/371цт, за результатами проведення оперативно-технічних пошукових заходів у системах і каналах телекомунікації з метою пошуку ознак або фактів противоправної діяльності стосовно невстановленої особи у період часу з 23.03.2015 року до 15.04.2015 року були отримані фактичні дані, які можуть бути використані для початку досудового розслідування. У відповідності до змісту отриманої інформації ОСОБА_2 з мобільного номеру +380508208785 систематично розмовляв з невстановленими абонентами в різний період доби та з різною тривалістю з 24.03.2015 року до 09.04.2015 року. При цьому, усі розмови у вказаний період за вказаним номером стосувалися вирішення організаційний питань щодо: направлення призовників до військових частин «ДНР»; надання рекомендацій щодо отримання військових квитків «ДНР»; повідомлення про виписку військових квитків «ДНР» призовникам та їх перерозподіл по воєнізованим та збройним формуванням «ДНР», у тому числі й до батальйону «ОПЛОТ»; надання інформації з приводу необхідності комплектації незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР» новими призовниками; надання консультацій щодо можливості переведення осіб з незаконного воєнізованого та збройного формування «ДНР» батальйону «Кальміус» до іншого підрозділу незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР»; розяснення причин відмови у прийнятті осіб до лав незаконних воєнізованих та збройних формувань «ДНР»; розяснення необхідності проходження медичного огляду пораненими бійцями «ДНР»; здійснення направлення призовників до військової частини №08821 організації «ДНР», тощо;

- протоколом огляду від 08.09.2015 року, у відповідності до якого був оглянутий оптичний диск з інформацією про зєднання номеру телефону +380508208785, яким користувався ОСОБА_2 Згідно з цією інформацією встановлено, що в період часу з 01.01.2015 року до 11.04.2015 року було здійснено 285 дзвінків, переважна кількість яких було здійснено з базових станцій, що розташовані у м. Донецьку по вулицям Щорса, 60 (ГУМНС в Донецькій області), Університетська, 80, 82, Багратіона, 27-а, проспект Ілліча, 100;

- висновком експерта №70/4 від 17.08.2015 року, згідно з яким на оперативних записах телефонних розмов, наданих для дослідження присутній голос (мова) ОСОБА_2, а саме на записах: від 24.03.2015 року в 08-30 год., в 09-14 год., в 10-37 год., від 26.03.2015 року в 14-42 год., в 16-32 год., від 27.03.2015 року в 13-16 год., в 14-25 год., від 28.03.2015 року в 15-04 год., від 29.03.2015 року в 10-16 год., від 30.03.2015 року в 09-27 год., в 11-12 год., в 14-21 год., в 15-16 год., в 15-17 год., в 15-24 год., від 31.03.2015 року в 10-29 год., в 19-17 год., від 02.04.2015 року в 12-49 год., в 16-15 год., від 06.04.2015 року в 10-05 год., в 22-58 год., від 07.04.2015 року в 13-42 год., в 15-59 год., від 09.04.2015 року в 13-29 год., в 16-40 год. Встановити, чи присутній голос ОСОБА_2 у записах телефонних розмов в інші дні вказаного вище періоду часу неможливо через відсутність придатності наданих матеріалів для ідентифікаційних досліджень.

Колегія суддів підтримує висновки суду першої інстанції, що дії обвинуваченого ОСОБА_2 невірно кваліфіковані органами досудового розслідування за ч.1 ст.258-3 КК України, як інше сприяння діяльності терористичної організації та суд правильно перекваліфікував їх за ч.1 ст.260 КК України.

Конвенцією Організації Об'єднаних Націй проти транснаціональної організованої злочинності від 15 листопада 2000 року зобов'язано держави-учасниці криміналізувати участь в організованій злочинній групі. При цьому відповідно до пункту «а» ст. 2 цієї Конвенції організована злочинна група означає структурно оформлену групу в складі трьох або більше осіб, що існує протягом визначеного періоду часу і діє узгоджено з метою здійснення одного або декількох серйозних злочинів або злочинів, визнаних такими відповідно до цієї Конвенції, для того, щоб одержати, прямо або посередньо, фінансову або іншу матеріальну вигоду.

Поняття терористичної організації визначено відповідно до Закону України «Про боротьбу з тероризмом» від 20 березня 2003 року і це є стійке об'єднання трьох і більше осіб, яке створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснено розподіл функцій, встановлено певні правила поведінки, обов'язкові для цих осіб під час підготовки і вчинення терористичних актів. Визначальним для визнання організації терористичною є те, що хоч один з її структурних підрозділів здійснює терористичну діяльність з відома хоча б одного з керівників (керівних органів) усієї організації.

Аналіз кримінального законодавства, а також відповідних положень Закону України «Про боротьбу з тероризмом» дозволяють дійти висновку, що терористична організація виділена як вид злочинної організації за спеціальною метою - здійснення терористичної діяльності.

Так, відповідно до Закону України «Про боротьбу з тероризмом» терористична діяльність - діяльність, яка охоплює: планування, організацію, підготовку та реалізацію терористичних актів; підбурювання до вчинення терористичних актів, насильства над фізичними особами або організаціями, знищення матеріальних об'єктів у терористичних цілях;організацію незаконних збройних формувань, злочинних угруповань (злочинних організацій), організованих злочинних груп для вчинення терористичних актів, так само як і участь у таких актах; вербування, озброєння, підготовку та використання терористів; пропаганду і поширення ідеології тероризму; фінансування та інше сприяння тероризму.

Терористичні організації створюються для вчинення діянь, передбачених частинами 1-3 ст.258 КК України, а також інших злочинів терористичної спрямованості, тобто діянь, спрямованих на залякування населення з метою спонукання держави, міжнародної організації, фізичної чи юридичної особи до прийняття чи відмови від прийняття будь-якого рішення. При цьому саме фактором цілеспрямованого залякування населення, як засобу досягнення поставленої мети злочини терористичної спрямованості відрізняються від інших споріднених злочинів.

Колегією суддів також бере до уваги Звернення Верховної ОСОБА_7 України до Організації Об'єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської ОСОБА_7 Європи, Парламентської ОСОБА_7 НАТО, Парламентської ОСОБА_7 ОБСЄ, Парламентської ОСОБА_7 ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором, затверджене Постановою Верховної ОСОБА_7 України від 27 січня 2015 року № 129-VIII, в якому держава України закликає міжнародних партнерів України визнати: «Російську Федерацію державою-агресором, що всебічно підтримує тероризм та блокує діяльність ОСОБА_7 Безпеки ООН, чим ставить під загрозу міжнародний мир і безпеку, а так звані "ДНР" і "ЛНР" визнати терористичними організаціями».

Як видно у п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об'єднаннями» від 23 грудня 2005 року № 13, що утворення (створення) організованої групи чи злочинної організації слід розуміти як сукупність дій з організації (формування, заснування) стійкого злочинного об'єднання для заняття злочинною діяльністю. Відповідно до п. 13 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 23 грудня 2005 року № 13 вступ особи до організованої групи чи злочинної організації (участь у ній) означає надання цією особою згоди на участь у такому об'єднанні за умови, що вона усвідомлювала факт його існування і підтвердила певними діями реальність своїх намірів.

Чинним законодавством України, зокрема статтею 24 Закону України «Про боротьбу з тероризмом», передбачені відповідні наслідки щодо організації, яка відповідальна за вчинення терористичного акту і визнана за рішенням суду терористичною, а ст.258-3 КК України передбачена кримінальна відповідальність за створення терористичної групи чи терористичної організації.

Згідно з чинною редакцією частини першої статті 24 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» організація, відповідальна за вчинення терористичного акту і визнана за рішенням суду терористичною, підлягає ліквідації, а належне їй майно конфіскується.

За частиною третьою статті 24 цього ж Закону заява про притягнення організації до відповідальності за терористичну діяльність подається до суду відповідно Генеральним прокурором України, прокурорами Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя у встановленому законом порядку.

Отже, відсутність чіткого порядку визнання організації терористичною не дає можливості реалізувати положення ст. 24 Закону України «Про боротьбу з тероризмом» яка, як слідує з її змісту, потребує рішення суду щодо визнання організації терористичною та статті 258-3 Кримінального кодексу України, щодо притягнення до відповідальності за створення терористичної групи чи терористичної організації.

На сьогодні ані Законом України «Про боротьбу з тероризмом», ані будь-яким іншим законодавчим актом не визначено порядок визнання організації терористичною. Зокрема, не визначено орган державної влади, до повноважень якого відноситиметься право звернення до суду, підсудність таких справ, можливу доказову базу, процедуру розгляду судами, тощо. Звернення Верховної ОСОБА_7 України, що затверджене Постановою Верховної ОСОБА_7 України від 27 січня 2015 року № 129-VIII лише закликає міжнародних партнерів України визнати певні організації терористичними а не визнають їх такими.

На противагу викладеному, у відповідності до примітки 2 ст.260 КК України, під збройними формуваннями слід розуміти воєнізовані групи, які незаконно мають на озброєнні придатну для використання вогнепальну, вибухову чи іншу зброю.

Відповідно до ч.2 ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Суд першої інстанції, обираючи вид та міру покарання ОСОБА_2 врахував ступень тяжкості скоєного ним злочину, а саме, що він вчинив злочин проти громадської безпеки, особу винного - який раніше не судимий, є інвалідом ІІ групи, учасником ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС, є ветераном військової служби, має нагороду МОУ, одружений, характеризується позитивно, у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра на обліках не перебуває, має постійне місце перебування в м. Маріуполі, тобто на території, яка підконтрольна владі України, також має хронічне захворювання, отримане внаслідок проходження військової служби в ЗСУ. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченому судом не встановлено, і таким чином, на думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_2 можливо без відбування покарання..

Враховуючи наведене, призначене ОСОБА_2 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, є необхідним та достатнім для його виправлення, а також попередження нових злочинів, та підстав для його зміни, колегією суддів не вбачається.

На підставі викладеного, керуючись ст. 407 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок судді Дзержинського міського суду Донецької області від 11 квітня 2016 року за обвинуваченням ОСОБА_2 - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Колегія суддів Апеляційного суду

Донецької області