Ухвала суду № 58564711, 16.06.2016, Апеляційний суд Вінницької області

КОПІЯ

Справа № 128/4589/14-ц Провадження № 22-ц/772/2075/2016Головуючий в суді першої інстанції ОСОБА_1Категорія 27Доповідач Матківська М. В.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 червня 2016 рокум. Вінниця

Колегія суддів судової палати з цивільних справ апеляційного суду Вінницької області в складі:

Головуючого: Матківської М.В.

Суддів: Сопруна В.В., Копаничук С.Г.

При секретарі: Сніжко О.А.

За участю: представника позивача ОСОБА_2 і представника відповідача ОСОБА_3 ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Вінниці цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_3

на рішення Вінницького районного суду Вінницької області від 5 лютого 2016 року у цивільній справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» до ОСОБА_3 і ОСОБА_5 про стягнення заборгованості за кредитним договором і звернення стягнення на предмет іпотеки,

В с т а н о в и л а:

У вересні 2014 року ТОВ «ОТП Факторинг Україна» звернулось в суд з позовом до ОСОБА_3 і ОСОБА_5 про солідарне стягнення заборгованості за кредитним договором № ML-B00/091/2007 від 6 листопада 2007 року станом на 19 червня 2014 року в сумі 176254,16 долари США, що станом на 19.06.2014 року відповідно до офіційного курсу НБУ (1 долар США = 11,8498 гр.) складає 2088576,55 гр. та пені в сумі 7609019,89 гр., а також про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок часткового погашення заборгованості за кредитним договором.

У липні 2015 року позивач подав заяву про збільшення розміру позовних вимог, якою просив стягнути з поручителя ОСОБА_5 заборгованість за кредитним договором в розмірі 176254,16 долари США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 22.04.2015 року (1 долар США = 22,276179 гр.) еквівалентно 3926269,21 гр. і суму пені у розмірі 14330882,56 гр. та в рахунок часткового погашення заборгованості за цим договором звернути стягнення на предмет іпотеки.

Ухвалою Вінницького районного суду Вінницької області від 5 лютого 2016 року позовні вимоги в частині стягнення заборгованості за кредитним договором до ОСОБА_3, залишені без розгляду, відповідно до заяви представника позивача ОСОБА_2

В грудні 2015 року представник позивача подала до суду заяву про уточнення позовних вимог, якою уточнила п. 3 прохальної частини позовної заяви та просила в рахунок часткового погашення заборгованості за кредитним договором звернути стягнення на предмет іпотеки.

Рішенням Вінницького районного суду Вінницької області від 5 лютого 2016 року позовні вимоги задоволені частково.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» заборгованість за кредитним договором № ML-B00/091/2007 від 6.11.2007 року в розмірі 176254,16 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ на 22.04.2015 року (1 долар = 22,276179 гр.) еквівалентно 3926269,21 гр., яка складається з наступного: заборгованість за кредитом 157315,81 долар США, що еквівалентно 3504395,14 гр.; заборгованість по відсотках 18938,35 доларів США, що еквівалентно 421874,07 гр. та суму пені у розмірі 2088576,55 гр.

В рахунок часткового погашення заборгованості за кредитним договором № ML-B00/091/2007 від 6.11.2007 року звернуто стягнення на предмет іпотеки, на нерухоме майно, а саме цілий житловий будинок з господарськими будівлями і спорудами, загальною площею 357,2 кв. м. та земельну ділянку площею 0,1085 га, що розташовані за адресою: Вінницька область Вінницький район с. Вінницькі Хутори провулок Ватутіна, 8а, що належить на праві власності ОСОБА_3, а кошти отримані від реалізації предмета іпотеки, направити на погашення загальної заборгованості перед ТОВ «ОТП Факторинг Україна», що виникла на підставі кредитного договору № ML-B00/091/2007 від 6.11.2007 року в розмірі 176254,16 доларів США, що відповідно до офіційного курсу НБУ станом на 22.04.2015 року еквівалентно 3926 269,212 гр., яка складається із наступного: заборгованості за кредитом 157315,81 долар США, що еквівалентно 3504395,14 гр.; заборгованості по відсотках 18938,35 доларів США, що еквівалентно 421874,07 гр., а також пені у розмірі 2088576,55 гр.

Застосовано спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом продажу ТОВ «ОТП Факторинг Україна» предмету іпотеки із застосування процедури продажу, передбаченої статтею 38 Закону України «Про іпотеку» за ціною не нижче ніж 1015 590 гр., що визначена сторонами при укладені договору іпотеки з правом укладення ТОВ «ОТП Факторинг Україна» договору купівлі-продажу будь-яким способом, в тому числі нотаріального укладення договору купівлі-продажу з іншою особою-покупцем та з надання ТОВ «ОТП Факторинг Україна» всіх повноважень продавця, в тому числі, але не виключно: отримання дублікатів правовстановлюючих документів з відповідних установ, організацій, підприємств незалежно від форм власності та підпорядкування, органів нотаріату, здійснення будь-яких платежів за продавця, отримувати будь-які документи, довідки, витяги з Державних реєстрів, в органах БТІ, ЖЕУ, нотаріату, ДЗК, Державної реєстраційної служби, а також вільного доступу уповноважених представників ТОВ «ОТП Факторинг Україна» до предмету іпотеки.

Стягнуто з ОСОБА_5 та з ОСОБА_3 на користь ТОВ «ОТП Факторинг Україна» витрати по сплаті судового збору в розмірі 3654 гр., а саме: з кожного по 1827 гр.

В задоволенні решти суми позовних вимог, відмовлено.

В апеляційній скарзі відповідач ОСОБА_3 просить скасувати рішення суду й ухвалити нове рішення, яким в позові відмовити повністю.

Зазначив, що рішення суду оскаржує з мотивів неповноти встановлення судом обставин справи перед винесенням рішення та неправильності встановлення обставин, які мають значення для справи; неправильного і неповного дослідження доказів та їх оцінки, що призвело до невідповідності висновків суду обставинам справи та неправильного визначення правовідносин сторін. Вважає, що суд невірно застосував норми матеріального та процесуального права, внаслідок чого спір щодо стягнення боргу та звернення стягнення на предмет іпотеки вирішений неправильно.

Відповідач ОСОБА_5 рішення суду не оскаржила.

В судовому засіданні представник відповідача ОСОБА_3 ОСОБА_4 підтримав апеляційну скаргу, просить її задовольнити.

Відповідач ОСОБА_5 у судове засідання не зявилася.

В судовому засіданні представник позивача заперечила проти задоволення апеляційної скарги, просить її відхилити і залишити без змін рішення суду першої інстанції.

Колегія суддів, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши пояснення, дослідивши матеріали цивільної справи, прийшла до висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення за таких підстав.

Судом встановлено, що 6 листопада 2007 року Закрите акціонерне товариство «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк» уклав із ОСОБА_3 кредитний договір № МL-В00/091/2007, згідно якого відповідач ОСОБА_3 отримав кредит в сумі 160000 доларів США на придбання нерухомого майна на строк до 6 листопада 2028 року, зі сплатою фіксованої процентної ставки 3,9 % річних (том 1 а. с. 7-11).

Факт надання банком відповідачу ОСОБА_3 кредиту в розмірі 160000 доларів США підтверджується кредитною заявкою від 6 листопада 2007 року (том 1 а. с. 35).

Відповідно до п. 1.4.1. частини № 2 кредитного договору у разі використання фіксованої процентної ставки, проценти за користування кредитом розраховуються на основі фіксованої процентної ставки, яка є незмінною на весь строк дії цього договору, з розрахунку річної бази нарахування процентів. Проценти нараховуються щомісяця у день сплати процентів, але не пізніше дати повернення кредиту, визначеної у графіку платежів (додаток № 1), на фактичну суму непогашених кредитних коштів і за фактичний час користування такими коштами, включаючи день видачі та виключаючи день повернення, та сплачуються позичальником відповідно до умов ст. 1.5. цього договору.

Пунктом 1.5. частини № 2 кредитного договору встановлено, що повернення відповідної частини кредиту здійснюється позичальником щомісяця у розмірі та строки, визначені у графіку платежів шляхом внесення готівки в касу банку або безготівковим перерахуванням на поточний рахунок, якщо інше не передбачено цим договором. Нараховані в порядку передбаченому цим договором проценти сплачуються позичальником одночасно з погашенням відповідної частини кредиту та в строк передбачений в графіку платежів. Якщо до сплати процентів з моменту надання кредиту залишається не більше трьох банківських днів, перше нарахування та сплата процентів здійснюється у наступному місяці.

Відповідно до п. 1.9.1 частини № 2 кредитного договору банк має право вимагати дострокового виконання боргових зобовязань в цілому або у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником та/або поручителем, та/або майновим поручителем своїх боргових та/чи інших зобовязань за цим договором (в тому числі, але не виключно, встановлених п. 2.3.7. та ст.. 3 цього договору) чи іншими укладеними з банком договорами та/або умов документів забезпечення (вимога). При цьому зобовязання позичальника щодо дострокового виконання боргових зобовязань в цілому настає з дати відправлення банком на адресу позичальника відповідної вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з дати одержання позичальником відповідної вимоги.

19 січня 2009 року між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_3 укладено додатковий договір № 1 до кредитного договору № МL-В00/091/2007 від 6 листопада 2007 року, згідно умов якого сторони домовилися внести зміни та доповнення до кредитного договору, виклавши графік платежів в новій редакції (додаток № 1 до цього додаткового договору). Пунктом 2.1.2. визначено, що проценти нараховуються у день сплати процентів, що визначається у графіку платежів (додаток № 1) на фактичну суму непогашених кредитних коштів і за фактичний час користування такими коштами, включаючи день видачі та виключаючи день повернення, та сплачуються позичальником відповідно до умов п. 2.1.2.1. цього додаткового договору та інших положень кредитного договору. Пунктом 2.1.2.1. передбачено, що повернення відповідної частини кредиту та сплату процентів буде здійснено шляхом сплати позичальником ануїтетних платежів у розмірі, строки та з періодичністю, що визначені у графіку платежів, який є невідємною частиною цього додаткового договору (додаток № 1) та шляхом внесення готівки в касу банку або безготівковим перерахуванням на поточний рахунок (том 1 а. с. 12).

21 травня 2009 року між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 укладено додатковий договір № 2 до кредитного договору № МL-В00/091/2007 від 6 листопада 2007 року, умовами якого встановлено, що на період з моменту підписання цього договору до 21 травня 2009 року для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись процентна ставка розмір та вид якої визначено умовами кредитного договору. На період з 21 травня 2009 року до 21 вересня 2009 року для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись фіксована процентна ставка у розмірі 07,00 % річних. На період з 21 вересня 2009 року до повного виконання боргових зобовязань за кредитним договором для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись плаваюча процентна ставка у розмірі 4,46 % річних (том 1 а. с. 13-14).

22 березня 2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 укладено додатковий договір № 3 до кредитного договору № МL-В00/091/2007 від 6 листопада 2007 року, згідно якого на період з 22 березня 2010 року до 21 червня 2010 року для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись фіксована процентна ставка у розмірі 6,50 % річних (пункт 2.1.1.). На період з 21 червня 2010 року до 21 грудня 2010 року для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись фіксована процентна ставка в розмірі 12,19 % річних (п. 2.1.1.1.). На період з 21 грудня 2010 року до повного виконання боргових зобовязань за кредитним договором для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись плаваюча процентна ставка в розмірі 4,69 % річних (п. 2.1.2.). Також погоджено, що період/и застосування процентної/их ставки/ок, визначеної/их п.п. 2.1.1.-2.1.2. цього додаткового договору може/уть бути змінено/і в порядку передбаченому цим додатковим договором (том 1 а. с. 15-16).

20 серпня 2010 року між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 укладено додатковий договір № 4 до кредитного договору № МL-В00/091/2007 від 6 листопада 2007 року, яким сторони, зокрема, погодили, що на період з 20 серпня 2010 року до 20 жовтня 2010 року для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись фіксована процентна ставка в розмірі 6,50 % річних (пункт 2.1.1.) На період з 20 жовтня 2010 року до 21 лютого 2011 року для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись фіксована процентна ставка в розмірі 12,39 % річних (п. 2.1.1.1.) На період з 21 лютого 2011 року до повного виконання боргових зобовязань за кредитним договором для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись плаваюча процентна ставка в розмірі 4,89 % річних (п. 2.1.2.). Також погоджено, що період/и застосування процентної/их ставки/ок, визначеної/их п.п. 2.1.1.-2.1.2. цього додаткового договору може/уть бути змінено/і в порядку передбаченому цим додатковим договором (том 1 а. с. 17-18).

30 червня 2011 року між ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_3 укладено додатковий договір № 5 до кредитного договору № CМL-В00/091/2007 від 6 листопада 2007 року, відповідно до якого на період з 20 липня 2011 року до 21 листопада 2011 року для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись фіксована процентна ставка в розмірі 6,50 % річних (пункт 2.1.1.). На період з 21 листопада 2011 року до повного виконання боргових зобовязань за кредитним договором для розрахунку процентів за користування кредитом буде використовуватись плаваюча процентна ставка в розмірі 4,89 % річних (пункт 2.1.2.) (том 1 а. с. 19-21).

Свої зобовязання за кредитним договором відповідач ОСОБА_3 належним чином не виконував, в звязку з чим склалася заборгованість зі сплати кредиту та відсотків.

Також по справі встановлено, що згідно договору купівлі-продажу кредитного портфелю № б/н від 27 квітня 2012 року і договору відступлення прав вимоги № б/н від 27 квітня 2012 року, посвідченого приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 27 квітня 2012 року і зареєстрованого в реєстрі за №2003, Публічне акціонерне товариство «ОТП Банк» у відповідності до статей 512, 514, 1077-1079,1082, 1084 ЦК України, відступило, а Товариство з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» прийняло право вимоги за кредитним договором № ML-B00/091/2007 від 06.11.2007 року, укладеним між ЗАТ «ОТП Банк», правонаступником якого є ПАТ «ОТП Банк», та ОСОБА_3 (том 1 а. с. 40-54).

Відповідно до п. 1 ч. 1 статті 512 ЦК України кредитор у зобовязанні може бути замінений іншою особою внаслідок передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги).

Відповідно до статті 514 ЦК України до нового кредитора переходять права первісного кредитора у зобовязанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

23 квітня 2014 року позивач надіслав на адресу відповідача ОСОБА_3 досудову вимогу (вих. № 237) про погашення заборгованості за кредитним договором (том 1 а. с. 56).

Згідно розрахунку заборгованості за кредитним договором, наданого позивачем в додатку до заяви про збільшення позовних вимог, поданої у судовому засіданні 15 липня 2015 року, заборгованість ОСОБА_3 за кредитним договором станом на 19 червня 2014 року становить 176254,16 доларів США, що згідно офіційного курсу НБУ станом на 22.04.2015 року (1 долар США = 22,276179 гр.) еквівалентно 3926269,21 гр., із яких: 157315,81 доларів США заборгованість зі сплати кредиту, що еквівалентно 3504395,14 гр.; 18938,35 доларів США, що еквівалентно 421874,07 гр. заборгованість зі сплати відсотків за користування кредитом та пеня в розмірі 14330882,56 гр. (том 1 а. с. 187-189).

Відповідно до ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобовязується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобовязується повернути кредит та сплатити проценти. До відносин за кредитним договором застосовуються положення параграфа 1 цієї глави, якщо інше не встановлено цим параграфом і не випливає із суті кредитного договору.

Згідно з ч. 1 ст. 1048 ЦК України (параграф 1 глава 71) позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюється договором.

Згідно з ч. 1 ст. 1049 ЦК України позичальник зобовязаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі) у строк та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 ЦК України якщо у зобовязанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Згідно зі ст. 610 ЦК України порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання).

Частиною 2 ст. 1050 ЦК України передбачено, що якщо договором встановлений обовязок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то у разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки.

За правилами ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобовязання (ч. 1). Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобовязання (ч. 2).

Згідно з ч. 3 ст. 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Також по справі встановлено, що в забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором № МL-В00/091/2007 від 6 листопада 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» (правонаступник ПАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_5 6 листопада 2007 року укладено договір поруки № SR-В00/091/2007, згідно умов якого поручитель зобовязався відповідати за повне та своєчасне виконання ОСОБА_3 його боргових зобовязань перед кредитором за кредитним договором в повному обсязі таких зобовязань (том 1 а. с. 22).

Умовами договору передбачено, що порукою за цим договором забезпечуються вимоги кредитора щодо сплати боржником кожного і всіх його боргових зобовязань за кредитним договором у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено у кредитному договорі (п. 2.1.). На дату укладення цього договору розмір боргових зобовязань, забезпечених порукою, становить 160000 доларів США. Порукою забезпечені боргові зобовязання в разі зміни їх суми відповідно до п. 2.1 цього договору (п. 2.2.). Поручитель підтвердила, що вона ознайомлена з положеннями кредитного договору, цілком розуміє його зміст та згоден виступати поручителем за борговими зобовязаннями. Будь-яке посилання в тексті цього договору на положення кредитного договору є достатнім для виявлення волі кожної сторони щодо змісту такого посилання (п. 2.3.1).

Пунктом 1.2. договору поруки встановлено, що поручитель і боржник відповідають як солідарні боржники, що означає, що кредитор може звернутися з вимогою про виконання боргових зобовязань як до боржника, так і до поручителя, чи до обох одночасно.

У пункті 7.2 договору поруки вказано,що зміни та доповнення до цього договору вважаються його невідємною частиною, якщо вони укладені у письмовій формі та підписані належним чином уповноваженими представниками сторін.

До цього договору поруки сторони уклали та підписали додаткові договори № 1, № 2, № 3, № 4, № 5 одночасно із додатковими договорами до кредитного договору (том 1 а. с. 23-26).

Згідно зі ст. 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обовязку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобовязання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобовязання частково або у повному обсязі.

Відповідно до ст. 554 ЦК України у разі порушення боржником зобовязання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Договором поруки передбачено право кредитора на звернення до поручителя з вимогою про виконання боргових зобовязань в повному обсязі чи в частині у випадку невиконання боржником боргових зобовязань перед кредитором за кредитним договором (п. 3.1).

Поручитель приймає на себе зобовязання, у випадку невиконання боржником боргових зобовязань перед кредитором за кредитним договором, здійснити виконання боргових зобовязань в обсязі, заявленому кредитором, протягом трьох банківських дня з дати отримання відповідної письмової вимоги кредитора. Погашення здійснюється поручителем шляхом перерахування відповідної суми на рахунок кредитора, який буде повідомлено поручителю додатково (п. 3.2).

Подання кредитором вимоги щодо виконання частини боргових зобовязань не позбавляє кредитора права подати вимогу щодо погашення іншої частини боргових зобовязань (пункт 3.3).

Поручитель виконує свої зобовязання незалежно від виконання боргових зобовязань будь-ким з інших солідарних боржників чи іпотекодавців (пункт 3.8.).

8 листопада 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» (правонаступник ПАТ «ОТП Банк» і ОСОБА_3 укладено договір іпотеки № PML-B/091/2007, за умовами якого для забезпечення повного і своєчасного виконання іпотекодавцем боргових зобовязань, визначених в статті 2 цього договору, іпотекодавець надає іпотекодержателю в іпотеку нерухоме майно: житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами загальною площею 357,2 кв. м., що знаходиться за адресою: село Вінницькі Хутори пров. Ватутіна, буд. № 8-а, що належить іпотедокавцю на підставі договору купівлі-продажу від 7 листопада 2007 року (п. 3.1.1.); земельну ділянку площею 0,1085 га, що розташована за адресою: с. Вінницькі Хутори пров. Ватутіна, 8-а, яка придбана іпотекодавцем за договором купівлі-продажу земельної ділянки, укладеного 7 листопада 2007 року. Право власності на вказану земельну ділянку виникне після одержання іпотекодавцем Державного акта на право власності та його державної реєстрації (том 1 а. с. 27-30).

Статтею 2 договору іпотеки, зокрема, передбачено, що іпотека за цим договором забезпечує вимоги іпотекодержателя щодо виконання іпотекодавцем кожного із всіх його боргових зобовязань за кредитним договором у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в кредитному договорі з усіма змінами і доповненнями до нього (пункт 2.1.).

Відповідно до п. 6.1. договору іпотеки за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель може задовольнити такі вимоги: а) всі боргові зобовязання, не сплачені іпотекодавцем, в тому числі заборгованість по овердрафту; б) вимоги щодо повного відшкодування збитків, завданих порушенням іпотекодавцем його зобовязань за цим договором, а також всіх фактичних витрат, понесених іпотекодержателем у звязку зі реалізацією його прав за цим договором.

Пунктом 6.2. договору іпотеки передбачено право іпотекодержателя задовольнити із вартості предмета іпотеки всі фактичні вимоги негайно після виникнення будь-якої із наступних обставин: а) несплати іпотекодавцем будь-якої суми у такому розмірі, у такій валюті, у такий строк і в такому порядку, як встановлено в кредитному договорі; б) порушення іпотекодавцем будь-якого із його зобовязань за ст. 5 цього договору; в) інших обставин, передбачених чинним законодавством України, кредитним договором та цим договором.

Згідно з п. 6.4.2. договору іпотеки при виникненні іпотечного випадку іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю іпотечне повідомлення (цінним листом або листом з повідомленням про вручення за адресою, вказаною в цьому договорі) з вказівкою про загальну суму боргових зобовязань та граничний строк погашення боргових зобовязань. У випадку непогашення іпотекодавцем боргових зобовязань у строк, передбачений у іпотечному повідомленні, право власності на предмет іпотеки переходить від іпотекодавця до іпотекодержателя в день, наступний за останнім днем строку погашення боргових зобовязань, вказаному в іпотечному повідомленні. При цьому іпотекодержатель зобовязаний реалізувати предмет іпотеки протягом одного року, а суму, отриману від реалізації, направити на погашення боргових зобовязань та інших фактичних вимог.

Відповідно до ч. 1 ст. 575 ЦК України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Статтею 589 ЦК України передбачено, що у разі невиконання зобовязання, забезпеченого заставою, заставодержатель набуває право звернення стягнення на предмет застави. За рахунок предмета застави заставодержатель має право задовольнити в повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобовязання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, понесених у звязку із предявленням вимоги, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з ч. 1 ст. 590 ЦК України звернення стягнення на предмет застави здійснюється за рішенням суду, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобовязання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобовязанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до ст. 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобовязання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору (ч. 1). Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутись у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку (ч. 2).

Статтею 38 Закону України «Про іпотеку» передбачено, що дії щодо продажу предмета іпотеки та укладення договору купівлі-продажу здійснюються іпотекодержателем від свого імені, на підставі іпотечного договору, який містить застереження про задоволення вимог іпотекодержателя, що передбачає право іпотекодержателя на продаж предмета іпотеки, без необхідності отримання для цього будь-якого окремого уповноваження іпотекодавця (ч. 5). Ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за згодою між іпотекодавцем і іпотекодержателем або на підставі оцінки майна субєктом оціночної діяльності, на рівні, не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна (ч. 6).

23 квітня 2014 року позивачем направлено відповідачам ОСОБА_3 та ОСОБА_5 досудову вимогу про погашення заборгованості за кредитним договором, за вихідними № 237 і № 238 (том 1 а. с. 56-58),

Проте досудові вимоги позивача залишені без відповіді і без виконання боржником та його поручителем.

12 липня 2013 року приватним нотаріусом Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 вчинено виконавчий напис за реєстровим № 4660, за яким звернуто стягнення на нерухоме майно (предмет іпотеки) житловий будинок з господарськими будівлями та спорудами, загальною площею 357,2 кв.м., що знаходиться за адресою: Вінницька область, Вінницький район, с. Вінницькі Хутори, пров. Ватутіна, 8а та земельну ділянку площею 0,1085 га, що знаходиться за тією ж адресою, для задоволення вимог ТОВ «ОТП Факторинг Україна» в сумі 176254,16 доларів США, із яких: 157315,81 доларів США залишок заборгованості за кредитом; 18938,35 доларів США заборгованість по відсоткам за користування кредитом; 1700 доларів США витрати, повязані із вчиненням виконавчого напису (том 1 а. с. 202).

30 січня 2014 року головним державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Вінницького районного управління юстиції винесено постанову ВП № 39560579 про повернення виконавчого документа стягувачеві, згідно якого ТОВ «ОТП Факторинг Україна» повернуто виконавчий напис приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 № 4660 від 12 липня 2013 року, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 47, ст. 50 Закону України «Про виконавче провадження», в звязку з надходженням заяви представника стягувача про повернення виконавчого документа (том 1 а. с. 201).

За наведених вище обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, виконавши вимоги статей 212, 213, 215 ЦПК України всебічно, повно, обєктивно і безпосередньо дослідив належність, допустимість і достовірність кожного доказу окремо та їх достатність і взаємний звязок в сукупності й надав їм вірну юридичну оцінку, відобразивши результати такої оцінки у своєму рішенні, та дійшов вірного висновку про часткове задоволення позову, стягнувши з відповідача ОСОБА_5 заборгованість за кредитним договором в сумі 176254,16 доларів США, що еквівалентно 3926269,21 грн., із яких: заборгованість за кредитом 157315,18 доларів США, що еквівалентно 3504395,14 грн.; заборгованість по відсотках 18938,35 доларів США, що еквівалентно 421874,07 грн.; пеня - 2088576,55 грн., та звернувши стягнення на предмет іпотеки (житловий будинок та земельну ділянку, що належать на праві власності ОСОБА_3П.) в рахунок часткового погашення заборгованості за кредитним договором.

Доводи апеляційної скарги відповідача ОСОБА_3 про безпідставне стягнення із поручителя ОСОБА_5 заборгованості за кредитним договором, оскільки на момент предявлення позову до суду сплинув встановлений ч. 4 ст. 559 ЦК України шестимісячний строк, є безпідставними з огляду на те, що відповідач ОСОБА_5, яка є поручителем згідно договору поруки та із якої оскаржуваним рішенням суду стягнуто заборгованість за кредитним договором, рішення суду першої інстанції не оскаржила та не уповноважувала відповідача ОСОБА_3 на оскарження рішення в частині стягнення з неї заборгованості.

Доводи апеляційної скарги в тому, що судом першої інстанції безпідставно звернуто стягнення на предмет іпотеки, враховуючи наявність виконавчого напису нотаріуса, за яким вже було звернуто стягнення на той же предмет іпотеки спростовуються наступним.

Згідно розяснень Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ у п. 17 постанови «Про практику застосування судами законодавства при вирішенні спорів, що виникають із кредитних правовідносин» від 30 березня 2012 року № 5 наявність виконавчого напису нотаріуса, вчиненого за невиконання кредитного договору, за відсутності реального виконання боржником свого зобовязання, не свідчить про припинення договірних правовідносин сторін й не звільняє боржника від відповідальності за невиконання ним грошового зобовязання та не позбавляє кредитора права на отримання процентів за користування кредитом і пені, передбачених договором за несвоєчасну сплату кредиту. У разі звернення кредитодавця до суду після вчинення виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки з вимогою про стягнення кредитної заборгованості суд має зясувати питання про виконання виконавчого напису і з урахуванням цього вирішити спір на підставі чинного законодавства та умов кредитного договору.

Судом встановлено, що за виконавчим написом приватного нотаріуса Дніпропетровського міського нотаріального округу ОСОБА_6 від 12 липня 2013 року № 4660, яким було звернуто стягнення на предмет іпотеки, не було реального виконання та 30 січня 2014 року державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Вінницького районного управління юстиції винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачеві.

На час ухвалення оскаржуваного рішення судом також відсутнє реальне виконання відповідачем ОСОБА_3 своїх боргових зобовязань за кредитним договором.

Доводи апеляційної скарги про незастосування до вимоги про стягнення пені ст. 2 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобовязань», згідно якої розмір пені не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, також є безпідставною з огляду на те, що згідно положень зазначеного Закону ним регулюються договірні правовідносини між платниками та одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобовязань Субєктами зазначених правовідносин є підприємства, установи та організації незалежно від форм власності та господарювання, а також фізичні особи субєкти підприємницької діяльності.

Тобто положення ст. 2 зазначеного Закону не можуть бути застосовані до спірних правовідносин у даній справі, де відповідачами є фізичні особи.

Разом з тим, при вирішенні питання щодо розміру пені, що нарахована до стягнення, судом першої інстанції з урахуванням положень частини 3 ст. 551 ЦК України застосовано право на зменшення розміру неустойки, враховуючи те, що її розмір значно перевищує розмір боргового зобовязання та зменшено суму пені до розміру боргового зобовязання.

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що рішення суду ґрунтується на всебічному, повному й обєктивному розгляді всіх обставин справи, які мають значення для вирішення позовних вимог, відповідає нормам матеріального і процесуального права, а отже, є законним і обґрунтованим, у звязку із чим підстави для його скасування відсутні. Доводи апеляційної скарги є безпідставними та рішення суду не спростовують.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 307, 308, 313-315 ЦПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 відхилити.

Рішення Вінницького районного суду Вінницької області від 5 лютого 2016 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення.

На ухвалу може бути подана касаційна скарга до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом двадцяти днів.

Головуючий: /підпис/ ОСОБА_7

Судді: /підпис/ ОСОБА_8

/підпис/ ОСОБА_9

Згідно з оригіналом:

Суддя: М.В. Матківська