Ухвала суду № 58553138, 23.06.2016, Апеляційний суд Волинської області

Справа № 159/7022/13-к Провадження №11-кп/773/284/16 Головуючий у 1 інстанції:Восковська О. А. Категорія:ст.203-2 КК України Доповідач: Бешта Г. Б.

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 червня 2016 року місто ОСОБА_1

Апеляційний суд Волинської області у складі:

головуючого Бешти Г.Б.,

суддів Оксентюка В.Н., Силки Г.І.,

при секретарі Гладкому В.В.,

з участю прокурора Ковальчука О.В.,

обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4,

виправданих - ОСОБА_5, ОСОБА_6,

захисників - адвокатів ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_10,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_2, захисника обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_8, прокурора на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 березня 2016 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, українця та громадянина України, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_2, одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, не працюючого, раніше не судимого, визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 170000 (сто сімдесят тисяч) гривень;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, українця та громадянина України, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_4, одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, не працюючого, раніше не судимого, визнано винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 170000 (сто сімдесят тисяч) гривень;

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_5, українки та громадянки України, уродженки та жительки м. Ковель, Волинської області, вул. Володимирська, 148/16, не заміжньої, не працюючої, раніше не судимої, визнано винною у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України та призначено покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 170000 (сто сімдесят тисяч) гривень.

Цим же вироком ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_6, українця та громадянина України, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_7, не одруженого, не працюючого, в силу ст.89 КК України раніше не судимого,

та ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця та жителя ІНФОРМАЦІЯ_9, українця та громадянина України, одруженого, має на утриманні одну неповнолітню дитину, не працюючого, раніше не судимого,

визнано невинуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.28 ч.1 - ст.203-2 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України - за недоведеністю їх вини.

Постановлено стягнути з обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, - в рівних частках з кожного, - на користь держави процесуальні витрати у даному кримінальному провадженні в загальній сумі 38776 (тридцять вісім тисяч сімсот сімдесят шіть) гривень 50 (п'ятдесят) копійок.

До набрання вироком законної сили обвинуваченим ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 обрано запобіжний захід у виді особистого зобов'язання, поклавши на їх обов'язок з'являтись за викликом до суду та не відлучатись без дозволу суду з населеного пункту, в якому вони зареєстровані, а також повідомляти суд про зміну місця свого проживання (роботи).

На підставі ст.96-1 КК України до майна, зазначеного у вироку, застосовано спеціальну конфіскацію.

Також вироком вирішено долю речових доказів, -

в с т а н о в и в :

Згідно вироку суду ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 визнані винними та засуджені за те, що в період часу з початку 2012 року по 01.09.2013 року ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою в групі осіб з ОСОБА_3, та в подальшому також за попередньою змовою в групі з ОСОБА_4 в період часу з весни 2013 року по 01.09.2013 року займались гральним бізнесом у підвальному приміщенні багатоповерхового житлового будинку №11 по бульвару Лесі Українки в місті Ковелі.

Так, ОСОБА_2, будучи співзасновником та віце-президентом, а ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - членами громадської організації «Ковельська федерація настільних спортивних ігор», утвореної трьома співзасновниками та зареєстрованої у виконавчому комітеті Ковельської міської ради за Розпорядженням №102 від 01.04.2010 року за юридичною адресою м. Ковель, бульвар Лесі Українки, 11, будучи обізнаними з правилами азартних карткових ігор, зокрема «Покеру», діючи з прямим умислом та особистою корисливою зацікавленістю, спрямованою на отримання незаконного прибутку, всупереч вимогам статей 1, 2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» від 15.05.2009 року, в період часу з початку 2012 року по 01.09.2013 року, діючи за попередньою змовою в групі осіб ОСОБА_2 з ОСОБА_3 та, в подальшому, за попередньою змовою в групі з ОСОБА_4 у період часу з весни 2013 року по 01.09.2013 року, у підвальному приміщенні будинку за адресою: Волинська область, м. Ковель ОСОБА_1Українки, 11, за місцем знаходження ГО «Ковельська федерація настільних спортивних ігор», займались забороненим видом господарської діяльності гральним бізнесом.

Зокрема, 26 липня 2013 року, ОСОБА_3, знаходячись на своєму робочому місці у підвальному приміщенні за адресою м. Ковель, бульвар Л. Українки, 11, отримавши грошові кошти в розмірі 400 гривень від ОСОБА_11, видав йому гральні фішки для гри в «Покер» номіналом на відповідну суму «400». Після цього ОСОБА_11, сівши за ігровий стіл та здійснюючи ставки разом із іншими учасниками, грав у карточну гру покер, та, не отримавши відповідної комбінації карт, програв усі фішки.

Також, 10 серпня 2013 року, ОСОБА_4, знаходячись на своєму робочому місці у підвальному приміщенні за адресою м.Ковель бульвар Л. Українки, 11, отримавши грошові кошти в розмірі 500 гривень від ОСОБА_11, видала йому гральні фішки для гри в покер номіналом на відповідну суму «500». Після цього ОСОБА_11, сівши за ігровий стіл та здійснюючи ставки разом із іншими учасниками, грав у карточну гру покер. Не отримавши відповідної комбінації карт, він програв усі фішки.

01 вересня 2013 року, ОСОБА_2, знаходячись на своєму робочому місці у підвальному приміщенні за адресою м. Ковель бульвар Л. Українки, 11, отримавши грошові кошти в сумі 400 гривень від ОСОБА_11 видав йому гральні фішки для гри в покер номіналом на відповідну суму «400». У подальшому ОСОБА_11, сівши за ігровий стіл та роблячи ставки разом із іншими учасниками, грав у азартну карточну гру покер. Не отримавши відповідної комбінації карт, він програв усі фішки.

Крім того, органами досудового розслідування в межах даного кримінального провадження також у вчиненні зайняття гральним бізнесом у складі організованої групи обвинувачувались ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які вироком суду виправдані за недоведеністю вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 28 - ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Органами досудового розслідування ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_2, ОСОБА_4 та ОСОБА_3, також обвинувачувались в тому, що вони, будучи об'єднаними єдиним злочинним планом з розподілом функцій та ролей, зорганізувалися у стійке кримінальне об'єднання для вчинення кримінальних правопорушень у сфері господарської діяльності - зайняттям гральним бізнесом.

В своїй апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_2 вказує на невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вважає, що вирок суду постановлений з обвинувальним ухилом.

Посилається на те, що судом неправомірно не взято до уваги його показання про те, що він лише кілька разів в кінці 2013р. дозволив гравцям спортивного клубу пограти в покер на гроші. Всі суми виграшу гравці розподіляли між собою самостійно.

Також судом першої інстанції не звернуто увагу на показання свідка ОСОБА_12, який показав, що у підвальному приміщенні спортивного клубу був вперше 01.09.2013р. В той же час, згідно протоколів допиту, ОСОБА_12 був у даному приміщенні і 26 липня, і 09 серпня 2013р. Таким чином, судом дано невірну оцінку показанням ОСОБА_12 під час дослідження доказів.

В той же час, судом взято до уваги показання "легендованих свідків": ОСОБА_11, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_15, які не знали елементарних правил гри в покер, не орієнтувались у характеристиках ігрового обладнання, не могли впізнати обвинувачених. При цьому, показання свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17, ОСОБА_18, ОСОБА_19М та інших поставлені під сумнів.

Зазначає, що організацією гри в покер він не займався, а лише надавав доступ до проведення азартних ігор.

Просить вирок суду скасувати та виправдати ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 203-2 КК України за відсутністю в його діях складу вказаного кримінального правопорушення.

Захисник обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі вказує на незаконність, необгрунтованність вироку, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що відповідальність за зайняття гральним бізнесом настає лише за певних умов, а саме - проведення азартної гри в казино, що є обов'язковою ознакою об'єктивної сторони вказаного злочину. Посилається на те, що спортивний покер - це інтелектуальна, а не азартна гра, де одержання виграшу гравцем залежить не від випадковості, а від спортивної майстерності самого гравця.

Оскільки законодавець визначив поняття "гральний бізнес" як діяльність, пов'язану з "організацією, проведенням ТА наданням можливості доступу...", тому обвинувачену ОСОБА_4 суд першої інстанції безпідставно притягнув до кримінальної відповідальності за ст. 203-2 КК України за "надання можливості доступу до азартних ігор". При цьому, місцевим судом встановлено, що будь-яких дій по організації та проведенню азартних ігор обвинувачена не вчиняла.

Зазначає, що постанови прокурора про проведення оперативних закупок від 19.07.2013р. та від 08.08.2013р., а також постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 23.08.2013р., їх відеозаписи, вилучені речі та документи під час обшуків у житлі ОСОБА_3, ОСОБА_6, ОСОБА_2 є недопустимими доказами.

Просить скасувати вирок суду через допущену неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи в частині обвинувачення ОСОБА_3 та ОСОБА_4, ухвалити новий вирок, яким виправдати останніх за відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. Також просить вирішити питання про повернення ОСОБА_3 вилучених у нього під час обшуку мобільних телефонів.

Прокурор, не погоджуючись з вироком суду, також подав апеляційну скаргу. Вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених через м'якість, а також істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Посилається на безпідставне виправдання ОСОБА_5 та ОСОБА_6, оскільки свідки ОСОБА_11, ОСОБА_14 показали, що вони від інших гравців дізналися, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 є фактично організаторами казино. Крім того, судом не наведено жодного обгрунтування, які б підтверджували невиннність вказаних осіб.

Також зазначає, що судом першої інстанції безпідставно виключено з обвинувачення ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 кваліфікацію їх дій за ч. 3 ст. 28 КК України, тобто вчинення кримінального правопорушення у складі організованої групи, оскільки такий висновок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження.

Вважає, що матеріалами провадження також доведено причетність ОСОБА_5 та ОСОБА_6 до зайняття гральним бізнесом, з зазначенням їх ролі у складі організованої групи.

Просить повторно дослідити показання свідків та інші докази по справі, вирок суду скасувати, постановити новий, яким визнати винними ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ОСОБА_5, ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 28 - ч. 1 ст. 203-2 КК України, призначивши покарання ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - у виді штрафу в розмірі 20 000 неоподаткованих мінімумів громадян, а ОСОБА_5 та ОСОБА_6 - у виді штрафу в розмірі 25 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Захисник виправданого ОСОБА_5 - адвокат ОСОБА_7 у запереченні на апеляційну скаргу прокурора зазначає, що ні органи досудового розслідування, ні суд не довели, що ОСОБА_5 є членом організованої групи та організатором злочину, передбаченого ч. 1 ст. 203-2 КК України. Оскільки вирок суду не може грунтуватись на припущеннях, тому просить залишити вирок щодо ОСОБА_5 без зміни, а апеляцію прокурора - без задоволення.

Захисник обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - адвокат ОСОБА_8 у запереченні на апеляційну скаргу прокурора зазначає, що остання необгрутована і невмотивована, а тому до задоволення не підлягає. Посилається на те, що переважна більшість висновків сторони обвинувачення та суду першої інстанції є лише припущенням, на яких не може грунтуватися обвинувачення.

Обвинувачений ОСОБА_2 в запереченні на апеляцію прокурора також просить останню відхилити як безпідставну та таку, що грунтується на припущеннях та висновках, які розходяться з фактичними обставинами даного кримінального провадження.

Заслухавши суддю-доповідача, який доповів зміст вироку та основні доводи апеляцій, обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4 та їх захисників, які підтримали свої апеляційні скарги та заперечили апеляцію прокурора, а також ОСОБА_3, ОСОБА_4 та захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката ОСОБА_10, які просили застосувати до обвинувачених амністію, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора та заперечив апеляційні скарги обвинувачених та їх захисників, а також не заперечив щодо застосування амністії відносно ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, виправданих ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які апеляцію прокурора заперечили, а щодо інших апеляційних скарг покладались на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження і доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку, що всі апеляційні скарги задоволенню не підлягають, а клопотання про застосування амністії слід задовольнити з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При розгляді кримінального провадження та складанні вироку суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дотримався вказаних вимог закону.

Визначаючись з клопотанням прокурора та захисника ОСОБА_8 щодо повторного дослідження доказів, зокрема, про допит свідків та дослідження висновків експертиз, заслухавши з цього приводу думку сторін, колегія суддів визначилась при вирішенні апеляційних вимог дати оцінку вказаним доказам у сукупності з іншими доказами зазначеними по вироку суду, оскільки прокурор та захисник не вказали і не навели доводів, які б вказували на необхідність повторного дослідження вказаних доказів.

Щодо правильності кваліфікації дій ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч. 1 ст. 203-2 КК України.

Колегія суддів, погоджуючись з вироком суду першої інстанції, виходить з того, що, незважаючи на невизнання обвинуваченими ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 своєї вини у вчиненні злочину, їх винуватість повністю доводиться сукупністю всіх доказів зібраних по справі, перевірених і досліджених судом в судовому засіданні.

Як вбачається з досліджених судом першої інстанції доказів, за адресою м. Ковель, бульвар Л.Українки, 11, у підвальному приміщенні багатоповерхового житлового будинку, починачи з 01.04.2010 року трьома особами, однією з яких був обвинувачений ОСОБА_2, була організована ГО «Ковельська федерація настільних спортивних ігор», діяльність якої, полягала, у тому числі, в проведенні турнірів з гри у покер. Обвинувачений ОСОБА_2, починаючи з 01.04.2010 року і до 01.09.2013 року постійно обіймав посаду віце-президента згаданого клубу, оплатно орендував частину приміщення, в якому знаходився такий гральний клуб підвальне приміщеня житлового будинку №11 по бульвару Л.Українки в м. Ковелі, облаштував проведення інтернет зв'язку в таке приміщення, а обвинувачена ОСОБА_4 з 01.03.2013 року працювала на посаді інструктора спортивного покеру цього ж клубу і фактично являлась членом згаданої ГО, як і ОСОБА_3, який підтвердив своє членство у такій ГО з 2012 року.

Обвинувачений ОСОБА_2 в суді першої інстанції показав, що влітку 2013 року до нього почали звертатись гравці клубу спортивного покеру, які попросили його дозводу на проведення ігор на гроші - азартного покеру, на що він погодився. Зазначив, що такі ігри в його клубі проводились не часто.

Свідок ОСОБА_20 показав суду, що підвальне приміщення в житловому будинку №11 по бульвару Л.Українки в м.Ковелі належить на праві власності його батькові, однак, він, на підставі доручення представляє його інтереси та здав в оренду вказане приміщення під покерний клуб. Договори оренди підписував з ОСОБА_2 та ОСОБА_21, оскільки здавав дві частини приміщення підвалу під покерний клуб та під бар у цьому ж клубі. Зазначені договори нотаріально не посвідчували, оскільки законодавство цього не вимагає, однак восени 2013 року розірвав їх по причині несплати орендної плати. Також показав, що відеокамери та броньовані двері у підвальне приміщення він поставив з власної ініціативи приблизно у 2012 році.

Свідок ОСОБА_11, допит якого було проведено з дотриманням конфіденційності даних про особу свідка, в суді першої інстанції показав, що весною 2012 року від знайомих дізнався про функціонування азартного грального закладу в підвальному приміщенні будинку по бульвару Л.Українки, 11 в м. Ковелі, де проводились азартні ігри в покер. Знав особисто ОСОБА_5 та ОСОБА_6, які були фактичними власниками клубу та запропонували йому стати адміністратором у згаданому казино, однак, він відмовився від такої їх пропозиції, але періодично приходив у клуб, щоб пограти в покер на гроші. Знав про те, що ігри в казино проводились фактично щодня, організовували їх адміністратори закладу ОСОБА_2 та ОСОБА_3, повідомляючи гравців по телефону про гру, також адміністратором клубу була і ОСОБА_4, яка також проводила гру, обмінювала фішки на гроші, роздавала карти за покерним столом.

Показав, що погодився на пропозицію співробітників правоохоронних органів і був запрошений 26.07.2013 року в якості покупця для проведення оперативної закупівлі, а саме здійснення грошових ставок та участі в азартній грі покер у вищезгаданому казино. Того ж дня в приміщенні службового кабінету УБОЗ УМВС працівники міліції в присутності двох понятих вручили йому кошти в сумі 400 грн., які попередньо відкопіювали та склали відповідний акт, після чого він, поняті та співробітники міліції службовим автомобілем ВАЗ-2109 поїхали з м. Луцька до м. Ковеля, будинку №11 по бульвару Л.Українки. Зайшовши в казино, він побачив, що гра вже йшла. Підійшовши до стійки адміністратора, де сидів ОСОБА_3, передав останньому 400 гривень та отримав гральні фішки на вказану суму. Незадовго програв усі фішки та вийшов з казино. Сівши у службовий автомобіль, який його очікував, з усіма учасниками слідчої дії вони поїхали в м.Луцьк, де в службовому кабінеті УБОЗу склали відповідні процесуальні документи про проведені дії.

Аналогічно він був запрошений для проведення таких же оперативних закупівель 09.08.2013 року та 01.09.2013 року, де усі дії відбувались в такому ж порядку, який зазначено вище, про що було складено відповідні процесуальні документи з дотриманням такого ж порядку, про який він вже показав. Зазначив, що 09.08.2013 року він придбав за вручені йому працівниками міліції кошти в сумі 500 гривень фішки відповідним номіналом у ОСОБА_4, які також програв в ході азартної гри, а 01.09.2013 року придбав у ОСОБА_2 фішки на суму 400 гривень, які також програв в казино, після чого, до приміщення грального залу увійшли співробітними міліції та провели обшук у клубі, вилучивши в його присутності фішки, гроші, комп'ютер та інші речі, які мають відношення до гри в покер.

Крім того, даний свідок показав, що ОСОБА_5 і ОСОБА_6 він бачив в клубі лише пару разів, вони сиділи в клубі та розмовляли, будь-яких дій не виконували, у тому числі, не підходили до гральних столів, не проводили ігри, не роздавали фішок та не обмінювали фішки на гроші. Також не чув, щоб в його присутності вказані особи давали будь-які вказівки адміністраторам, дилерам чи іншим працівникам клубу. Про те, що ОСОБА_5 і ОСОБА_6 фактично є організаторами згаданого казино і приїздять до казино лише при виникненні проблем йому говорили інші гравці, хто саме та коли не пригадав.

Такі показання свідка ОСОБА_11 підтверджено письмовими та речовими доказами у даному кримінальному провадженні.

Зокрема, згідно постанови старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю та процесуального керівництва прокуратури Волинської області ОСОБА_22 від 19.07.2013 року було постановлено провести в період з 19.07.2013 року по 10.08.2013 року включно оперативну закупку, а саме здійснення грошових ставок та участі в заборонених азартних іграх за адресою м.Ковель, бульвар Л.Українки,11 (підвальне приміщення), проведення якої було доручено начальнику УБОЗ УМВС України у Волинській області. Згідно акту огляду грошових коштів та акту особистого огляду і вручення грошових коштів від 26.07.2013 року, оперуповноваженим УБОЗ УМВС України у Волинській області в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_23 були оглянуті дві грошові купюри номіналом по 200 гривень кожна, вказані грошові купюри були відксерокопійовані та вручені гр-ну ОСОБА_11, після проведення особистого огляду останнього.

Згідно протоколу оперативної закупівлі від 27.07.2013 року, після проведення вищезазначених процесуальних дій та оперативної закупки, оперуповноважений УБОЗ УМВС України у Волинській області в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_23 склали протокол про те, що в період часу з 23.02.год. до 23.30.год. в м.Ковелі по бульвару Л.Українки, 11 в підвальному приміщенні гр-ном ОСОБА_11 було здійснено грошову ставку на суму 400 грн. та прийнято участь в азартній грі «покер».

Згідно постанови старшого прокурора відділу нагляду за додержанням законів спецпідрозділами та іншими органами, які ведуть боротьбу з організованою злочинністю та процесуального керівництва прокуратури Волинської області ОСОБА_22 від 08.08.2013 року було постановлено провести в період з 08.08.2013 року по 25.08.2013 року включно оперативну закупку, а саме здійснення грошових ставок та участі в заборонених азартних іграх за адресою м.Ковель, бульвар Л.Українки,11 (підвальне приміщення), проведення якої було доручено начальнику УБОЗ УМВС України у Волинській області. Згідно акту огляду грошових коштів від 09.08.2013 року та акту особистого огляду і вручення грошових коштів від 09.08.2013 року, оперуповноваженим УБОЗ УМВС України у Волинській області в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_23 були оглянуті три грошових купюри номіналом дві по 200 гривень кожна та одна номіналом 100 гривень, вказані грошові купюри були відксерокопійовані та вручені ОСОБА_11, після проведення особистого огляду останнього.

Згідно протоколу оперативної закупівлі від 10.08.2013 року, після проведення вище зазначених процесуальних дій та оперативної закупки, оперуповноважений УБОЗ УМВС України у Волинській області в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_23 склали протокол про те, що в період часу з 23.00.год. до 23.17.год в м.Ковелі по бульвару Л.Українки, 11 в підвальному приміщенні гр-ном ОСОБА_11 було здійснено грошову ставку на суму 500 грн. та прийнято участь в азартній грі «покер».

Згідно постанови прокурора прокуратури Волинської області ОСОБА_24 від 23.08.2013 року про проведення контролю за вчиненням злочину було постановлено провести в період з 23.08.2013 року по 10.09.2013 року включно слідчий експеримент із икористанням аудіо-відео контролю осіб із вилученням коштів для отримання доказів злочинної діяльності та повного викриття схеми, пов'язаної з організацією грального бізнесу ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_6, ОСОБА_5 на території м.Ковеля та м.Володимир-Волинського, проведення якого було доручено оперативним співробітникам УБОЗ УМВС України у Волинській області.

Згідно акту огляду грошових коштів від 01.09.2013 року та акту особистого огляду і вручення грошових коштів від 01.09.2013 року, оперуповноваженим УБОЗ УМВС України у Волинській області в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_25 були оглянуті чотири грошових купюри номіналом по 100 гривень кожна, вказані грошові купюри були відксерокопійовані та вручені гр-ну ОСОБА_11, після проведення особистого огляду останнього. Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 02.09.2013 року, після проведення вище зазначених процесуальних дій, оперуповноважений УБОЗ УМВС України у Волинській області в присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_25 склали протокол про те, що в період часу з 23.00.год. до 23.17.год. в м.Ковелі по бульвару Л.Українки, 11 в підвальному приміщенні гр-ном ОСОБА_11 було здійснено грошову ставку на суму 400 грн. та прийнято участь в азартній грі «покер». В протоколі було відображено порядок і хід проведення слідчого експерименту, зокрема, відображено факт передачі свідком грошових коштів в сумі 400 грн. чоловікові на ім'я ОСОБА_2, який після отримання ним коштів від ОСОБА_11 передав останньому гральні фішки на суму 400 грн., що також повністю підтверджує покази свідка ОСОБА_11 в цій частині.

Свідок ОСОБА_12 також підтвердив суду покази свідка ОСОБА_11 та викладені у наведених вище письмових доказах обставини, зокрема, про те, що 26.07.2013 року, 09.08.2013 року він разом з ОСОБА_23, а 01.09.2013 року разом з ОСОБА_25 був залучений в якості понятого для проведення оперативних закупок і в їх присутності співробітниками УБОЗу ОСОБА_11 передавались грошові кошти, після чого вони усі разом їхали з м.Луцьк до м.Ковеля, до приміщення покерного клубу. ОСОБА_11 заходив в підвальне приміщення, де розташований гральний клуб, а по виході вони повертались в м.Луцьк, де в приміщенні службового кабінету УБОЗу ОСОБА_11 розповідав про те, як він за грошові кошти придбавав гральні фішки, за допомогою яких робив ставки та грав в покер. Про вказане було складено відповідні процесуальні документи, які він особисто підписував. Також свідок показав про те, що він особисто був присутній при проведенні обшуку в гральному закладі 01.09.2013 року, де в приміщенні знаходились ОСОБА_2, ОСОБА_4, крім них за покерним столом сиділи також гравці. Вищенаведеним спростовується твердження захисника ОСОБА_8 в своїй апеляції про те, що свідок ОСОБА_12 показав, що у підвальному приміщенні спортивного клубу був вперше 01.09.2013р.

Свідок ОСОБА_25 також підтвердив суду про те, що 01.09.2013 року він був залучений співробітниками УБОЗу в м.Луцьку в якості понятого для проведення слідчого експерименту за участю особи, яку йому озвучили як ОСОБА_11 і якому в присутності його та ще одного понятого в приміщенні кабінету в УБОЗі вручили грошові кошти на загальну суму 400 грн. Показав, що попередньо, кожну з цих грошових купюр відксерокопіювали, самого ОСОБА_11 оглянули на предмет речей, які були при ньому, про все склали відповідні процесуальні документи, які він та другий понятий підписали. По приїзді в м.Ковель він особисто залишався в службовому автомобілі, а ОСОБА_11 зайшов в приміщення грального клубу, де програв усі гроші. Після чого даний свідок разом з співробітниками УБОЗу увійшли до казино, де в подальшому було проведено обшук. У його присутності було виявлено та вилучено з сейфа гроші та записні книжки, записи яких зачитували працівники міліції. У записах йшлося про те, кому які суми виплачено та потрібно виплатити. У приміщенні казино він бачив ОСОБА_2 та інших людей, також в приміщенні були ігрові столи, фішки. Після повернення в м. Луцьк в приміщенні УБОЗу було складено відповідний протокол про проведений слідчий експеримент, він підписував усі процесуальні документи, які складались у його присутності, про ті дії, в яких він брав участь особисто.

Такі показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_12, ОСОБА_26 та наведені вище письмові докази не суперечать одне одному і в своїй сукупності спростовують показання обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про те, що вони не здійснювали обміну фішок на гроші гравцям і не причетні до організації, проведення і надання доступу до азартних ігор, і такі докази підтверджують вину обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у зайнятті гральним бізнесом.

Крім того, свідок ОСОБА_27 допит якого, згідно ухвали суду та у відповідності до положень ст.352 КПК України і Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», було проведено з дотриманням конфіденційності даних про особу свідка, показав суду наступне. В листопаді 2012 року він дізнався про існування азартного грального закладу казино в підвальному приміщенні п»ятиповерхового житлового будинку по бульвару Л.Українки, 11 і що азартні ігри у такому казино влаштовують ОСОБА_5 на прізвисько «Фант», ОСОБА_6, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 Протягом 2012-2013 року він неодноразово приходив у вказане казино, щоб грати в покер на гроші, попередньо телефонував до ОСОБА_2 і дізнавався коли буде гра, домовлявся, щоб прийняти участь у грі і лише тоді приходив пограти. Домовлявся по телефону з ОСОБА_2, оскільки гра в казино була лише на гроші і організатори гри суворо дотримувались правил безпеки, - не впускали в приміщення клубу сторонніх осіб, контролювали вхід в приміщення через монітор комп»ютера і пропускали лише по домофону, проводили ігри виключно у вечірній та нічний час. Показав, що адміністраторами казино, тобто, особами, які організовували гру та обмінювали фішки на гроші, фактично були ОСОБА_2 і ОСОБА_3, яких він бачив у клубі постійно, а дилерами круп'є, - тобто, особами, які роздавали карти та проводили гру були й інші особи. Кілька разів бачив в приміщенні клубу і ОСОБА_5 і ОСОБА_6, які лише сиділи та розмовляли між собою. Показав також про умови гри в покер та порядок проведення такої гри, яку знає, оскільки тривалий час грає і в дане казино приходив неодноразово та грав на гроші. Він особисто міняв виграні фішки на гроші в ОСОБА_2 та в ОСОБА_3 з розрахунку один до одного.

Свідок ОСОБА_15 допит якого, згідно ухвали суду та у відповідності до положень ст.352 КПК України і Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», було проведено з дотриманням конфіденційності даних про особу свідка, показав суду наступне. У покерному клубі в підвальному приміщенні житлового будинку по бульвару Л.Українки, 11 він особисто грав у покер виключно на гроші, при цьому, ставка була на суму не менше 400 грн., фішки на гроші йому міняв лише ОСОБА_2 і з обвинувачених він знає лише його одного. Показав, що у клубі грав в азартні ігри протягом тривалого часу - у 2011-2012 роках - однак, у 2013 році вже не грав і в клуб не приходив. У період, коли він грав у клубі, обмінював гроші на фішки і виграні фішки на гроші лише у ОСОБА_2 Показав, що в його присутності гра в покер йшла виключно на гроші і проводилась лише вночі. В приміщення клубу могли потрапити лише свої, проходили по домофону і попередньо домовлялись по телефону з ОСОБА_2 ОСОБА_28 ОСОБА_2 більшість часу проводив біля комп'ютера.

Свідок ОСОБА_14 допит якого, згідно ухвали суду та у відповідності до положень ст.352 КПК України і Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», було проведено з дотриманням конфіденційності даних про особу свідка, показав суду наступне. Про існування клубу дізнався від ОСОБА_5 та ОСОБА_6, яких знав раніше і знав про те, що це їх покерний клуб. У клуб прийшов перший раз у 2012 році щоб пограти в покер на гроші, гра в його присутності проводилась виключно азартна на гроші, мінімальна ставка була на суму 400 грн., гроші на фішки обмінювали ОСОБА_2 або ОСОБА_3, які і були адміністраторами клубу. Грати в клуб приходив приблизно раз на тиждень, останній раз грав у клубі весною 2013 року, знає ОСОБА_4, яка проходила стажування по проведенню гри в покер та також обмінювала йому фішки на гроші. Зі слів інших гравців, знав, що ОСОБА_5 та ОСОБА_28 у клуб приїжджали рідко, лише коли виникали проблеми. Показав, що коли він приходив у клуб грати, то адміністратори обмінювали фішки на гроші, дилери в клубі роздавали гравцям карти для гри в покер, гра проводилась коли було не менше 8 гравців і гра проводилась виключно на гроші, шляхом обміну фішок на гроші.

Такі показання свідків ОСОБА_11, ОСОБА_27, ОСОБА_14, ОСОБА_15 узгоджуються між собою та не суперечать вище наведеним письмовим доказам у даному кримінальному провадженні, показам свідків ОСОБА_12, ОСОБА_26, чим, у своїй сукупності, підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_2 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_3 у період часу з 2012 року по 01.09.2013 року та в подальшому за попередньою змовою в групі з ОСОБА_4 в період часу з весни 2013 року по 01.09.2013 року у зайнятті забороненим видом діяльності - гральним бізнесом у приміщенні покерного клубу, розташованого в підвальному приміщенні житлового будинку №11 по бульвару Л.Українки в м. Ковелі.

Вищевказані докази є належними, достовірними та допустимими і узгоджуються між собою.

Твердження обвинувачених та сторони захисту на неналежність і недопустимість таких доказів показань свідків ОСОБА_11, ОСОБА_27, ОСОБА_14, ОСОБА_15, допит яких, згідно ухвал суду та у відповідності до положень ст.352 КПК України і Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві», було проведено з дотриманням конфіденційності даних про особу свідка, - зокрема, як вважають обвинувачені та їх захисники, через не чітку обізнаність легендованих свідків у правилах гри в покер, про які кожен із свідків показували в ході їх допиту в суді, а також через неточності показів свідків щодо інтер'єру та обстановки в приміщенні клубу - є суб'єктивним твердженням обвинувачених та їх захисників, і такі покази названих свідків не спростовані жодними доказами у даному кримінальному провадженні. Крім того, в суді першої інстанції 29.02.2016 року обвинувачений ОСОБА_2, частково визнавши свою вину, підтвердив факт проведення в приміщенні клубу спортивного покеру азарних ігор в покер, зокрема, влітку 2013 року.

Показання таких свідків були оцінені судом першої інстанції в сукупності з іншими дослідженими в ході судового розгляду доказами, які узгоджуються між собою та підтверджують винуватість ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4Г у зайнятті гральним бізнесом.

Не спростовують таких обставин і показання свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17-О., ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35 та інших, які показали, що, приймаючи участь у грі в покер або будучи присутніми у вищезгаданому клубі під час проведення покерного турніру, кожен з них не сплачував грошових коштів за участь у грі та не бачив сплати таких коштів іншими особами.

Так, свідки ОСОБА_11, ОСОБА_27, ОСОБА_14, ОСОБА_15 підтвердили сплату ними, кожним, зокрема, грошових коштів у згаданому клубі за їх участь у грі в покер за вказаних кожним із них зазначених вище обставин. Крім того, покази свідка ОСОБА_11 про його участь в азартній грі в покер та сплату ним тричі грошових коштів за участь в такій грі підтверджена також вище наведеними письмовими доказами і показами свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_26, залучених в якості понятих для проведення слідчих експериментів.

Таким чином, судом першої інстанції правильно визнано доведеною участь свідків ОСОБА_11, ОСОБА_27, ОСОБА_14, ОСОБА_15 у азартній грі в покер зі сплатою грошових коштів, організацією, проведеням та наданням можливості доступу до якої займались ОСОБА_2 і ОСОБА_3, та наданням можливості доступу до якої також займалась ОСОБА_4 Крім того, це не виключає можливості участі інших осіб, зокрема, свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17-О., ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, у грі в покер у цьому ж клубі без сплати грошових коштів, та не спростовує встановлених судом вище обставин щодо зайняття обвинуваченими ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 забороненим видом діяльності гральним бізнесом.

Згідно протоколу за результатами проведення оперативно-технічного заходу (аудіо-, відеоконтролю особи) від 19 серпня 2013 року, проведеного в період часу з 18.06.2013 року по 16.08.2013 року на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Волинської області №815 цт від 18.06.2013 року, такі заходи були проведені оперуповноваженим УБОЗ УМВС України у Волинській області ОСОБА_36, про що було складено відповідну довідку до протоколу за результатами проведення оперативно-технічного заходу(аудіо-, відеоконтролю особи) від 19.08.2013 року. У дослідженій судом довідці відображено час та місце проведення аудіо-, відеоконтролю особи 26.07.2013 року, який було розпочато о 23.02.год. та закінчено о 23.25.год. вказаного дня та зафіксовано факт передачі об'єктом в приміщенні казино по бульвару Л.Українки, 11 в м.Ковелі (у підвальному приміщенні), грошових коштів в сумі 400 грн. двома купюрами по 200 грн. кожна обвинуваченому ОСОБА_3, а останній, в свою чергу, передав об'єкту фішки для гри в покер, після чого об'єкт сів за стіл та розпочав гру в покер разом з іншими учасниками, та, програвши усі фішки, вийшов з приміщення казино. Також в ході таких заходів було зафіксовано, що 09.08.2013 року об'єкт зайшов у приміщення цього ж покерного клубу, підійшовши до столу, за яким сиділа жінка, передав останній грошові кошти в сумі 500 грн. трьома купюрами, а остання передала йому фішки для гри в покер, після чого об'єкт сів за стіл та розпочав гру з іншими гравцями, а, програвши усі фішки, вийшов з приміщення казино.

Згідно протоколу проведення негласної (розшукової) слідчої дії (аудіо-,відеоконтролю особи) від 03.09.2013 року, яка проводилась за дорученням слідчого СУ УМВС України у Волинській області в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №12013020020000325 про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України і яка проводилась на підставі ухвали слідчого-судді апеляційного суду Волинської області №1146 від 20.08.2013 року, було зафіксовано як 01.09.2013 року об'єкт увійшов в приміщення грального закладу, розташованого в підвальному приміщенні житлового будинку №11 по бульвару Л.Українки в м. Ковелі, де підійшовши до ОСОБА_2, та передав йому грошові кошти в сумі 400 грн. чотирьма купюрами по 100 грн. кожна, після чого ОСОБА_2 передав об'єкту фішки для гри в покер. Об'єкт сів за стіл та розпочав гру разом з іншими учасниками, програвши усі фішки, об'єкт вийшов з приміщення казино.

Наведені у вище вказаних протоколах обставини підтверджені і дослідженими в ході судового розгляду даного кримінального провадження речовими доказами - відеозаписами, що містяться на фрагментах з електронного носія «micro CD adapter з маркуванням 2012-12-08 та Silicon SP Power з маркуванням S708G1319» записаних на DVD-R диск з маркуванням «Arena». Зокрема, з досліджених відеозаписів чітко видно як 26.07.2013 року обвинувачений ОСОБА_3, отримавши грошові кошти, передає особі, яка сплатила йому такі кошти, гральні фішки. Також, з досліджених відеозаписів видно, як 09.08.2013 року обвинувачена ОСОБА_4, отримавши від особи грошові кошти, передає такій особі гральні фішки. З досліджених відеозаписів видно, як 01.09.2013 року обвинувачений ОСОБА_2, отримавши від особи грошові кошти, передав такій особі гральні фішки.

Згідно постанови слідчого від 21.09.2013 року про видалення з кримінального провадження матеріалів, з кримінального провадження №12013020020000325 від 14.08.2013 року було вилучено відеозаписи на флешносіях - «micro CD adapter з маркуванням 2012-12-08 та Silicon SP Power з маркуванням S708G1319», - на яких зафіксовані дані, що можуть викрити достовірні відомості ОСОБА_11 та приєднано їх до матеріалів застосування заходів безпеки відносно останнього. При цьому, з видалених матеріалів було записано на DVD-R диск з маркуванням «Arena» фрагменти, на яких відображаються факти, що стосуються зайняття гральним бізнесом обвинувачуваними особами, які мали місце і записані 26.07.2013 року, 09.08.2013 року та 01.09.2013 року. Згідно протоколу огляду та фототаблиці до нього, було оглянуто DVD-R диск з маркуванням «Arena» синього кольору з написом «відео», а, згідно постанови слідчого від 22.10.2013 року такі електронні носії було визнано речовими доказами у даному кримінальному провадженні. Ці ж носії інформації були досліджені в суді першої інстанції шляхом перегляду таких відеозаписів, - про що зазначено вище.

Посилання захисника ОСОБА_8 в своїй апеляції на неналежність та недопустимість таких доказів, зокрема, через відсутність в матеріалах кримінального провадження самих ухвал слічих суддів, на підставі яких проводились такі негласні слідчі дії, а також через відсутність даних про відкриття стороні захисту і обвинуваченим матеріалів справи за наслідками проведення негласних слідчих дій, вже були предметом перевірки в суді першої інстанції та не знайшли свого підтвердження, виходячи з наступного.

Назва документу ухвали слідчого судді, дата постановлення та номер такої ухвали, а також прізвище слідчого судді, який постановив таку ухвалу, на підставі яких проводились вище перелічені негласні слідчі дії, відбражені чітко в протоколах таких негласних слідчих дій, - що є достатнім для прийняття судом таких письмових і речових доказів, як належних і допустих.

Також, згідно матеріалів кримінального провадження, усім обвинуваченим та їх захисникам, відповідно до ст.290 КПК України, по закінченню досудового розслідування було надано доступ до матеріалів досудового розслідування, про що складено відповідні протоколи, усі обвинувачені та їх захисники отримали доступ до матеріалів кримінального провадження, з дотриманням, при цьому, вимог ст.ст.252-257 КПК України. Відтак, усі наведені вище докази здобуті в рамках даного кримінального провадження та з дотриманням вимог КПК України.

Крім того, такі письмові та речові докази оцінюються судом в сукупності з іншими доказами, наданими стороною обвинувачення у цьому ж кримінального провадженні, зокрема показаннями свідка ОСОБА_11, який підтвердив свою участь у проведенні оперативних закупок та слідчого експерименту в приміщенні вище згаданого грального закладу, відповідно, 26.07.2013 року, 09.08.2013 року та 01.09.2013 року, показами свідків ОСОБА_37 та ОСОБА_26, які були залучені в якості понятих, наведеними та дослідженими вище письмовими доказами.

Такі досліджені судом першої інстанції докази узгоджуються між собою, є належними і допустимими та здобуті в межах даного кримінального провадження з дотриманням норм кримінального процесуального закону і в своїй сукупності підтверджують факт зайняття обвинуваченими ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 гральним бізнесом.

Також, як убачається з досліджених судом записів телефонних розмов, які містяться на дисках №75 (інв.№15-27т), №73(інв.№1523т), №65(інв.№1412т), №74(інв.№1526т), №76(інв.№1528т), №77(інв.№1525т) №4050т(інв.№1342), №4051т(інв.№1343), інв. №4048т, інв.№4047т, інв.№4432т, інв.№4435т, інв.№4431т, інв.№4049т, обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 протягом періоду часу проведення негласних слідчих (розшукових) дій (зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж), які проводились на підставі ухвал слідчих суддів Апеляційного суду Волинської області № 815 цт від 18.06.2013 року та №653т, №655т від 03.06.2013 року, №263 т від 20.08.2013 року в період липня-серпня 2013 року систематично спілкувались між собою та з іншими особами по питаннях організації та проведення гри в покер, запрошували інших осіб прийняти участь в таких іграх, обговорювали питання ставок, виграшів, «джек-поту» та інше.

Постановою слідчого від 18.10.2013 року такі ДВД-диски були визнані речовими доказами у даному кримінальному провадженні, та, згідно протоколів огляду речових доказів від 16.10.2013 року і від 17.10.2013 року були оглянуті в ході досудового розслідування, а також були досліджені судом першої інстанції в ході судового розгляду даного кримінального провадження.

Наведені обставини підтверджені і письмовими доказами у даному кримінальному провадженні, а саме протоколами про проведення оперативно-розшукових заходів від 16.08.2013 року, протоколами дослідження аудіозапису негласного слухового контролю телефонних переговорів від 04.09.2013 року, протоколами за результатами проведення оперативно-розшукового заходу від 19.08.2013 року, протоколами проведення негласної слідчої (розшукової) дії зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж) від 03.10.2013 року.

Згідно висновків №№4113/4114, 4117/4118, 4119/4120, 4121/4122, 4132/4124, 2996/2997 криміналістичних експертиз відеозвукозаписів у кримінальному провадженні №12013020020000325 від 10, 12, 17 та 19 грудня 2014 року, в записах телефонних розмов, наявних на компакт-дисках, серед інших, були зафіксовані усні мовлення ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 щодо обговорень гри в покер і ознак монтажу не виявлено.

Таким чином, вищезазначені докази, які були предметом дослідження судом першої інстанції, письмові та речові докази, висновки експертиз щодо змісту телефонних розмов обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, в сукупності з іншими дослідженими судом доказами, а саме: показаннями свідків ОСОБА_11, ОСОБА_27, ОСОБА_14, ОСОБА_15, ОСОБА_12, ОСОБА_26, а також переліченими вище письмовими та речовими доказами, підтверджують факт зайняття обвинуваченими ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 забороненим видом діяльності гральним бізнесом в приміщенні грального клубу за адресою: м.Ковель, бульвар Л.Українки, 11 (підвальне приміщення).

Даючи правову оцінку діям кожного з обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 у даному кримінальному провадженні, суд першої інстанції правильно виходив з наступного.

Відповідно до Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» із змінами, внесеними згідно із Законами N 2852-VI ( 2852-17 ) від 22.12.2010, N 3383-VI ( 3383-17 ) від 19.05.2011, N 5083-VI ( 5083-17 ) від 05.07.2012, N 406-VII ( 406-18 ) від 04.07.2013, цей Закон запроваджує обмеження щодо здійснення грального бізнесу в Україні, виходячи з конституційних принципів пріоритету прав і свобод людини і громадянина, захисту моральності та здоров'я населення, заборони використання власності на шкоду людині і суспільству. Згідно пункту 1 та пункту 2 статті першої названого Закону, «гральний бізнес - це діяльність, пов'язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, комп'ютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера; а азартна гра - будь-яка гра, обов'язковою умовою участі в якій є сплата гравцем грошей, у тому числі через систему електронних платежів, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості».

Згідно пункті 3 та 4 частини першої цього ж Закону, організатори азартних ігор це фізичні та юридичні особи - суб'єкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку; а організація і проведення азартних ігор - діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор. Відповідно до статті 2 даного Закону, в Україні забороняється гральний бізнес та участь в азартних іграх.

Таким чином, враховуючи системний аналіз статей зазначеного Закону, а також визначення поняття «гральний бізнес» як діяльності, повязаної з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор у казино, на гральних автоматах, компютерних симуляторах, у букмекерських конторах, в інтерактивних закладах, в електронному (віртуальному) казино незалежно від місця розташування сервера, суд приходить до висновку про те, що обєктивна сторона злочину, відповідальність за який встановлена ст. 2032 КК, може полягати у вчиненні принаймні одного із таких трьох діянь: 1) організації азартних ігор; 2) їх проведення; 3) надання можливості доступу до таких ігор.

Зміст перших двох із наведених термінів також розкривається у Законі, оскільки згідно з п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону організація і проведення азартних ігор це діяльність організаторів азартних ігор, що здійснюється з метою створення умов для здійснення азартних ігор та видачі виграшів (призів) учасникам азартних ігор. При цьому, організаторами азартних ігор відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону є фізичні та юридичні особи субєкти підприємницької діяльності, що здійснюють діяльність з організації і проведення азартних ігор з метою отримання прибутку.

Субєктом цього злочину може бути будь-яка фізична особа, яка відповідає вимогам, передбаченим ст.18 КК України та яка вчинила відповідний злочин.

Як установлено в ході судового розгляду даного кримінального провадження, обвинувачений ОСОБА_2, будучи зареєстрований як приватний підприємець, за попередньою змовою в групі з обвинуваченим ОСОБА_3, який не був зареєстрований як суб'єкт підприємницької діяльності на час скоєння інкримінованого йому діяння, в період часу з початку 2012 року по 01.09.2013 року, а в подальшому з весни 2013 року по 01.09.2013 року, - також за попередньою змовою в групі і з ОСОБА_4, яка також не була зареєстрованою як суб'єкт підприємницької діяльності, у підвальному приміщенні житлового будинку №11 по бул.Л.Українки в м.Ковелі, займались гральним бізнесом.

При цьому, об'єктивна сторона такого злочину, вчиненого ОСОБА_2 та ОСОБА_38, полягала в організації, проведенні та наданні можливості доступу до азартних ігор в покер (підшуковуванні та запрошенні гравців прийняти участь у грі, проведенні таких ігор з використанням приміщення і грального обладнання раніше облаштованого легального покерного клубу, доступ до якого останні мали, оскільки були членами такого клубу, в обміні гральних фішок на гроші особам, які приймали участь в азартній грі та видачі грошових виграшів гравцям, проведенні самих азартних ігор шляхом роздачі гральних карт учасникам азартної гри та здійсненні контролю за ходом такої гри), а об'єктивна сторона такого злочину, вчиненого обвинуваченою ОСОБА_4, полягала у наданні можливості доступу до азартних ігор (зокрема, - проводенні обміну гральних фішок на гроші особам, які приймали участь в азартній грі, роздачі гральних карт учасникам азартної гри в покер). При цьому, судом встановлено, що будь-яких дій по організації та проведенню азартних ігор обвинувачена ОСОБА_4 не вчиняла. Такі дії були вчинені обвинуваченими ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за попередньою змовою групою осіб.

Таким чином, аналізуючи всі вищенаведені докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, та оцінюючи їх в сукупності з точки зору достатності та взаємозв'язку, суд першої інстанції обгрунтовано прийшов до висновку, що ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, будучи суб'єктами кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, і з суб'єктивної точки зору, усвідомлювали свою участь у зайнятті забороненим видом господарської діяльності гральним бізнесом. При цьому, доведеним і встановленим у ході судового розгляду даного кримінального провадження є зайняття обвинуваченим ОСОБА_2 за попередньою змовою в групі з ОСОБА_3 в період з початку 2012 року по 01.09.2013 року, та, в подальшому також за попередньою змовою і в групі з ОСОБА_4 в період з весни 2013 року по 01.09.2013 року, забороненим видом господарської діяльності гральним бізнесом у підвальному приміщенні будинку №11 по бульвару Л.Українки в м. Ковелі і такі дії обвинувачених судом першої інстанції правильно кваліфіковано за ч.1 ст.203-2 КК України.

Судом першої інстанції правильно виключено з обвинувачення облаштування обвинуваченими ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 приміщення ГО «Ковельська федерація настільних спортнивних ігор», розміщеного в підвальному приміщенні житлового будинку №11 по бульвару Л.Українки в м. Ковелі, меблями, відеонаглядом та броньованими дверима, з метою забезпечення злочинної діяльності зайняття гральним бізнесом, оскільки обвинувачення в цій частині не знайшло свого підтвердження та було спростовано в ході судового розгляду даного кримінального провадження.

Не здобуто також, як в ході досудового розслідування, так і в суді першої інстанції, доказів на підтвердження отримання покерним клубом, а, фактично, обвинуваченими ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4, прибутку в розмірі 10% від зроблених гравцями ставок.

Показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_27 щодо прибутку, отримуваного казино, а також розміру такого прибутку (відсотків), суд першої інстанції підставно визнав недопустимим доказом, оскільки вони є показаннями з чужих слів і не встановлено осіб, які давали первинні пояснення щодо зазначених обставин. Крім того, вказані свідки не змогли пригадати від кого саме кожному з них стало відомо про вказані обставини.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції підставно виключив з обвинувачення отримання обвинуваченими прибутку від здійсненя ними зайняття гральним бізнесом у розмірі 10% від зроблених гравцями ставок, з розрахунку мінімальної ставки кожного гравця від 400 гривень і до 2500 гривень та кількості учасників від 4 до 10 осіб на одну гру за одним столом.

Разом з тим, обвинуваченим ОСОБА_2 в ході судового розгляду справи було визнано факт отримання ним прибутку від зайняття гральним бізнесом, однак, розмір такого прибутку не мав сталого характеру та визначеного розміру. За таких обставин, суд першої інстанції правильно встановив, що всі обвинувачені займались гральним бізнесом саме з метою отримання прибутку, оскільки за відсутності такої мети, зайняття гральним бізнесом не мало б сенсу взагалі.

З огляду на наведене законодавче визначення обєктивної сторони складу злочину, який ставиться у вину обвинуваченим ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність у діях вказаних осіб ознак протиправної діяльності у виді зайняття гральним бізнесом, який проводився в порушення вимог Закону України № 1334-VI від 15 травня 2009 року «Про заборону грального бізнесу в Україні».

З огляду на викладене, колегія суддів вважає безпідставними твердження обвинуваченого ОСОБА_2, захисника обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_8 в своїх апеляціях про те, що судом першої інстанції були неповно досліджені надані сторонами докази, неправильно дана оцінка доказам, внаслідок чого зроблено невірний висновок про вину вищезазначених обвинувачених, а тому не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_2 та захисника ОСОБА_8 і скасування вироку суду з закриттям провадження в звязку з відсутністю в діях ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 складу злочину, передбаченого ст. 203-2 КК України.

Твердження захисника обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_8 в своїй апеляції про те, що суд першої інстанції, кваліфікуючи дії обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_2 як організаторів злочину, вийшов за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, не заслуговує на увагу.

Як вбачається з обвинувального акту, затвердженого прокурором 31.10.2013р., ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, будучи адміністраторами грального закладу (казино) за адресою: м. Ковель, ОСОБА_1Українки, 11, діючи у складі організованої групи, очолюваної ОСОБА_5 та ОСОБА_6, систематично організовували та проводили азартні ігри у карти (а.п.21-22, т.7), а тому, враховуючи зазначене, суд першої інстанції не вийшов за межі обвинувачення.

Щодо зайняття гральним бізнесом в приміщенні будинку за адресою м.Володимир-Волинський, вул.Князя Василька, 10А.

Органами досудового розслідування обвинуваченим ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 вмінено також зайняття гральним бізнесом в приміщенні будинку за адресою м.Володимир-Волинський, вул.Князя Василька, 10А.

Однак, згідно ч.1 ст.1 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» гральний бізнес це діяльність, пов'язана з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор, що передбачає наявність активної дії та реальне здійснення вище зазначеної незаконної діяльності, - про що також зазначено державним обвинувачем і в самому обвинувальному акті.

Як убачається із змісту обвинувального акту, у приміщенні будинку №10А по вул.Князя Василька в м.Володимир-Волинському, 01.09.2013 року в ході обшуку було виявлено та вилучено столи та гральні карти, фішки та інші атрибути для гри, при цьому, коли було відкрито вказаний гральний заклад та чи було відкрито взагалі і ким, а також, коли та ким у ньому проводились азартні ігри і здійснювалась незаконна діяльність по зайняттю гральним бізнесом в обвинувальному акті не зазначено.

У ході судового розгляду даного кримінального провадження було встановлено, що приміщення будинку №10А по вул.Князя Василька в м.Володимир-Волинському, було передано в оренду його власником - ОСОБА_39 приватному підприємцю ОСОБА_21 згідно договору оренди від 30.08.2013 року.

Як показав суду обвинувачений ОСОБА_2, він дійсно мав намір у майбутньому відкрити в м.Володимирі-Волинському філію ГО «Ковельська федерація настільних спортивних ігор», для чого було підшукано і орендовано приміщення та за кошти цієї ж ГО спонсорську допомогу, зокрема, - було придбано гральне обладнання. Також показав, що на його прохання ОСОБА_3 виконував деякі його доручення по цій філії, яка, однак, не розпочала своєї діяльності.

Обвинувачений ОСОБА_3 також підтвердив у суді про те, що від ОСОБА_2 дізнався про намір відкрити у Володимир-Волинському філію клубу спортивного покеру і на прохання останнього приїздив до м.Володимир-Волинського по питаннях щодо відкриття такого клубу в майбутньому. Однак такий клуб не був відкритий та не розпочинав своєї діяльності.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що у приміщенні будинку №10А по вул.Князя Василька в м.Володимир-Волинському, ні ОСОБА_2, ні ОСОБА_3, ні ОСОБА_4 не здійснювали забороненого виду діяльності зайняття гральним бізнесом, а сам клуб за вказаною адресою взагалі не розпочав своєї діяльності, ні в якості клубу спортивного покеру, ні в якості казино, де б проводились азартні ігри.

Виявлені та вилучені в ході обшуку 01.09.2013 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Луцького міськрайонного суду Артиша Я.Д. від 23.08.2013 року в приміщенні будинку №10А по вул.Князя Василька в м.Володимир-Волинському, гральне обладнання покерні столи, гральні фішки, карти, годинники та інше, а також вище згадані письмові та речові докази з записами телефонних розмов обвинувачених щодо купівлі грального обладнання для облаштування грального клубу в м.Володимир-Волинському, стверджують лише наявність грального обладнання в згаданому приміщенні та намір обвинувачених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 відкрити у такому приміщенні покерний клуб, який був організований як ГО «Ковельська федерація настільних спортивних ігор», та не можуть слугувати належним і достатнім доказом зайняття обвинуваченими ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 гральним бізнесом у вказаному приміщенні, оскільки це не підтверджено будь-яким іншим належним та допустимим доказом у даному провадженні, як і не підтверджено факт відкриття такого клубу станом на 01.09.2013 року взагалі.

З врахуванням наведеного, суд першої інстанції правильно виключив з обвинувачення зайняття гральним бізнесом обвинуваченими ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_4 в період часу з початку 2012 року по 01.09.2013 року в приміщенні будинку №10А по вул.Князя Василька в м.Володимир-Волинському, Волинської області.

Щодо вчинення кримінального правопорушення (злочину) в складі організованої групи.

Органами досудового розслідування дії ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були кваліфіковані як зайняття гральним бізнесом у складі організованої групи, тобто за ч.3 ст.28 ч.1 - ст.203-2 КК України, та зазначено, що роль кожного із членів такої групи була чітко визначена та розподілена, при цьому, ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, як адміністратори казино, були фактично виконавцями, а організаторами та керівниками організованої злочинної групи були двоє інших осіб ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Однак під час розгляду даного провадження в суді першої інстанції така кваліфікація дій обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не знайшла свого підтвердження.

Відповідно до ч.3 ст.28 КК України злочин визнається вчиненим організованою групою, якщо в його готуванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи. Відповідно до п.9 Постанови ПВСУ від 23.12.2005 року №13 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинним об'єднаннями», під організованою групою належить розуміти внутрішньо стійке об'єднання трьох і більше осіб, яке було попередньо утворене з метою вчинення ряду злочинів або тільки одного, який потребує ретельної довготривалої підготовки. Таку групу слід вважати утвореною з моменту досягнення її учасниками домовленості про вчинення першого злочину за наявності планів щодо подальшої спільної злочинної діяльності.

До субєктивних ознак організованої злочинної діяльності слід відносити взаємну обізнаність учасників злочинної організованої групи та наявність прямого умислу при вчиненні злочину, тобто кожний учасник має бути обізнаним про своє перебування в складі такої організованої групи, знає про особливості своєї поведінки в ньому та безпосередніх функцій щодо виконання, єдиного плану злочинної діяльності. При цьому злочинні діяння будь-якого учасника (навіть одного) завжди заплановані та спрямовані на досягнення плану відомого всім учасникам групи.

Так, з субєктивної точки зору при вирішенні питання про скоєння особою кримінального правопорушення(злочину) в складі організованої групи потрібно брати до уваги не лише її участь у вчиненні злочину разом з іншими особами, але й зміст її вини і насамперед, усвідомлення нею цього членства в злочинній організованій групі й те, що така особа виконує покладені на неї обовязки в групі.

Якщо не буде доведено, що особа усвідомлювала про своє перебування в складі організованої групи, то і відповідно її дії слід кваліфікувати залежно від того, який конкретно злочин вона вчинила та яка форма співучасті присутня при цьому.

Вказані ознаки залишились недоведеними стороною обвинувачення ні в ході досудового розслідування, ні в суді першої інстанції, оскільки матеріали кримінального провадження не містять переконливих доказів щодо цього, а вчинення обвинуваченими встановлених вище злочинних діянь, не можуть свідчити про складну форму співучасті, якою є організована злочинна діяльність.

Органами досудового розслідування також не здобуто достатніх та належних і допустимих доказів на підтвердження розподілу функцій між обвинуваченими ОСОБА_2, ОСОБА_3 і ОСОБА_40 в ході зайняття ними гральним бізнесом.

Оскільки твердження органу досудового слідства про скоєння обвинуваченими кримінального правопорушення в складі організованої групи грунтується лише на припущеннях, а в матеріалах кримінального провадження відсутні переконливі докази вчинення таких дій, тому вони не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку відповідно до вимог ст.62 Конституції України, так як обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях, а усі сумніви щодо доведеності вини особи повинні тлумачитися на її користь.

За таких обставин, суд першої інстанції правильно виключив з обвинувачення кваліфікацію дій обвинувачених за ч.3 ст.28 КК України, тобто, вчинення ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 кримінального правопорушення(злочину), передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України у складі організованої групи та правильно кваліфікував їх дії, як зайняття гральним бізнесом, вчинене за попередньою змовою групою осіб, тобто, за ч.1 ст.203-2 КК України.

Щодо виправдання ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч. 1 ст. 203 -2 КК України.

Відповідно до ст.62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов'язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. Згідно ст.8 основного Закону держави, в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Такі ж принципи верховенства права та презумпції невинуватості і забезпечення доведеності вини закріплені й, відповідно, у статтях 8 та 17 КПК України.

Як вбачається з роз'яснень, що містяться в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 01 листопада 1996 року "Про застосування Конституції при здійснені правосуддя" визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

Висновки суду про виправдування обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 є обгрунтованими, оскільки матеріалами справи, показаннями виправданих, обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, свідків ОСОБА_16, ОСОБА_17-О., ОСОБА_18, ОСОБА_19, ОСОБА_29, ОСОБА_30, ОСОБА_31, ОСОБА_32, ОСОБА_33, ОСОБА_34, ОСОБА_35, спростовується причетність ОСОБА_5 та ОСОБА_6 до зайняття гральним бізнесом та до діяльності клубу спортивного покеру в м.Ковелі по бульвару Л.Українки, 11.

Посилання прокурора в своїй апеляції на те, що суд першої інстанції не дав належної оцінки показанням свідків ОСОБА_11, ОСОБА_14, ОСОБА_13, які підтвердили участь ОСОБА_5 та ОСОБА_6 до організації грального бізнесу, не заслуговують на увагу та є безпідставними.

Так, допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_15 підтвердив лише факт проведення азартних ігор в приміщенні покерного клубу в підвальному приміщенні будинку №11 по вульвару Л.Українки в м. Ковелі, в яких він особисто приймав участь у 2011-2012 роках. Разом з тим, показав, що знає лише ОСОБА_2, а інших обвинувачених, в тому числі ОСОБА_5 та ОСОБА_6, не знає взагалі.

Свідок ОСОБА_27 показав суду першої інстанції, що дізнався з чужих слів про належність покерного клубу у підвальному приміщенні будинку №11 по вульвару Л.Українки в м. Ковелі ОСОБА_5 і ОСОБА_6, від кого саме не пригадав. Також зазначив, що в приміщенні клубу обвинувачених ОСОБА_5 і ОСОБА_6 бачив лише кілька разів, коли приходив грати в азартні ігри у згаданий клуб. При цьому, останні лише сиділи і відпочивали, розмовляючи між собою.

Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_14, кожен, зокрема, в суді першої інстанції показали, що саме від ОСОБА_5 та ОСОБА_6 їм стало відомо те, що вищезагаданий покерний клуб належить саме ОСОБА_5 та ОСОБА_6 Також дані свідки ствердили, що під час їх візитів до клубу, вони бачили обвинувачених лише кілька разів і останні розмовляли між собою та відпочивали.

За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що жоден з вищеперелічених свідків не підтвердив факт зайняття ОСОБА_5С та ОСОБА_6 забороненим видом господарської діяльності гральним бізнесом, а покази свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_14, які, відповідно до ч.1 ст.97 КПК України, є показаннями з чужих слів, а тому не можуть бути допустимим доказом факту чи обставин, на доведення яких вони надані, оскільки такі їх показання спростовані показаннями обвинувачених та не підтверджені жодними іншими доказами, визнаними допустимими.

Стороною обвинувачення не надано суду переконливих доказів того, що ОСОБА_5 та ОСОБА_6 були вчинені саме дії, спрямовані на зайняття гральним бізнесом. Так, вміняючи обвинуваченим ОСОБА_5 та ОСОБА_6 роль організаторів та керівників організованої злочинної групи, яка, згідно обвинувального акту, полягала, у тому числі, в забезпеченні облаштування підпільного казино для зайняття азартними іграми з використанням вже наявного спеціального грального обладнання, сторона обвинувачення не виявила та не вказала, в чому ж саме полягали дії обвинувачених по такому облаштуванню, а також залишила поза увагою те, що азартні ігри проводились у раніше вже повністю облаштованому спеціальним гральним обладнанням клубі спротивного покеру.

Крім того, стороною обвинувачення не виявлено і не було надано суду першої інстанції достатніх належних і допустимих доказів на підтвердження обвинувачення в організації проведення азартних ігор, коли та яким чином вони розподіляли прибутки від грального бізнесу та чи мали місце такі прибутки взагалі, якщо так то які суми прибутку, коли та ким отримані, коли та між ким розподілені. Фактично сторона обвинувачення обмежилось зняттям негласної інформації з засобів зв'язку, поклавши такі докази в основу пред'явленого обвинувачення. Зазначене, на думку колегії суддів, є недостатнім для постановлення обвинувального вироку, оскільки жодного прямого доказу на підтвердження вини ОСОБА_5 і ОСОБА_6 у зайнятті гральним бізнесом стороною обвинувачення суду не надано.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що винуватість ОСОБА_5 та ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення зайнятті гральним бізнесом стороною обвинувачення не доведено, а тому суд першої інстанції підставно виправдав вказаних осіб за пред'явленим кожному з них обвинуваченню за ч.3 ст.28 ч.1 ст.203-2 КК України, в зв'язку з недоведеністю їх вини у скоєнні такого кримінального правопорушення (злочину).

Призначення покарання обвинуваченим.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах санкції закону з урахуванням ступеня тяжкості злочину, даних про особу засудженого та обставин, що помякшують і обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченим ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, суд першої інстанції, відповідно ст.ст. 65, 66 КК України, в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, відповідно до ст.12 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, особи винних та обставину, що пом'якшує покарання.

Обставиною, що пом'якшує покарання обвинувачених, суд визнав те, що кожен з них раніше не притягався до кримінальної відповідальності. Обставин, що обтяжують покарання суд не знайшов.

Судом правильно враховано те, що всі обвинувачені позитивно характеризуються; а ОСОБА_2 та ОСОБА_3 мають на утриманні малолітніх дітей.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції правильно встановив, що покарання обвинуваченим слід призначити в межах санкції ст. 203-2 ч. 1 КК України у вигляді штрафу з конфіскацією грального обладнання. Вказане покарання буде необхідне і достатнє для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів.

Відповідно до ст. 96-1 КК України, гральне обладнання, яке використовувалось як знаряддя злочину, було виявлено і вилучено в приміщені грального клубу за адресою м.Ковель, бульвар Л.Українки, 11, в ході обшуку 01.09.2013 року, тому судом правильно застосовано спеціальну конфіскацію такого майна та примусово безоплатно вилучено його у власність держави.

Що стосується доводів апелянта - захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 про те, що речові докази - мобільні телефони, які були вилучені у ОСОБА_3 під час обшуку слід повернути останньому, то колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при постановленні вироку не порушив вимог чинного законодавства, законні інтереси обвинуваченого при цьому також не порушено. Долю речових доказів судом першої інстанції було вирішено відповідно до вимог ч.9 ст. 100 КПК України.

Разом з тим, статтею 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» від 08.04.2014 року передбачено скорочення наполовину невідбутої частини покарання засудженим, що відбувають покарання у виді позбавлення волі на певний строк, та інші покарання, не повязані з позбавленням волі, і які не підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статей 1-5 вказаного Закону. Дія цієї статті розповсюджується на засуджених за вчинення злочинів будь-якої тяжкості, в тому числі й тяжких та особливо тяжких, за умови, що ці особи не підлягають звільненню від відбування покарання на підставі статей 1-5 Закону України «Про амністію у 2014 році».

Оскільки обвинувачені ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вчинили злочин у 2013 році та заявили бажання про застосування щодо них Закону України «Про амністію у 2014 році», на час розгляду провадження в апеляційному суді покарання у виді штрафу ними не виконано та вони підпадають під дію ст. 6 вищевказаного Закону, тому, діючи відповідно до ст. 85 КК України та керуючись п. "г" ч. 2 ст. 9 Закону України "Про амністію у 2014 році", колегія суддів вважає можливим задовольнити клопотання ОСОБА_3, ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 і скоротити наполовину суму штрафу, призначеного кожному з обвинувачених, як особам, стосовно яких судом ухвалено вирок, який не набрав законної сили.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 413, 419 КПК України, ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році», апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_2, захисника обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 - адвоката ОСОБА_8 та прокурора - залишити без задоволення.

Клопотання ОСОБА_3, ОСОБА_4 та захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_2 про застосування амністії - задовольнити.

Вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 04 березня 2016 року щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, обвинувачених за ч. 1 ст. 203-2 КК України - змінити.

На підставі ст. 6 Закону України «Про амністію у 2014 році» ОСОБА_2, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, призначене за ч.1 ст.203-2 КК України, кожному з них, покарання у виді штрафу в розмірі десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян у сумі 170000 (сто сімдесят тисяч) гривень, скоротити наполовину, з десяти до пяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що відповідає сумі 85000 (вісімдесят пять тисяч) гривень.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення і може бути оскаржена до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий:

Судді: