Постанова № 58499551, 22.06.2016, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" червня 2016 р. Справа № 903/1090/14

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Петухов М.Г. ,

судді Філіпова Т.Л.

секретар судового засідання Драчук В.М.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1, довіреність в справі; ОСОБА_2, довіреність в справі.

відповідача - не з'явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача - ОСОБА_3 з додатковою відповідальністю "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово-будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд"

на рішення господарського суду Волинської області від 10.03.2016 у справі № 903/1090/14

за позовом Житомирського обласного центру зайнятості

до ОСОБА_3 з додатковою відповідальністю "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово-будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд"

про стягнення 1 772 037,82 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Волинської області від 10.12.2014 по справі №903/1090/14 позов Житомирського обласного центру зайнятості до ТДВ "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово-будівельна компанія "Транс-Інвест-Буд" задоволено. Стягнуто з товариства з додатковою відповідальністю "Довірчого товариства Першої Волинської фінансово-будівельної компанії "Траст- інвест- Буд" Компанія "ТІБ" на користь Житомирського обласного центру зайнятості 1 390 752,00 грн. збитків.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 26.05.2015 рішення господарського суду Волинської області від 10.12.2014 змінено, доповнено резолютивну частину рішення пунктом наступного змісту: "В позові про стягнення 381 285,82 грн. відмовити". В решті рішення місцевого господарського суду залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 12.01.2016 у справі №903/1090/14 касаційну скаргу ОСОБА_3 з додатковою відповідальністю "Довірче товариство - ПЕРША ВОЛИНСЬКА ФІНАНСОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТРАСТ-ІНВЕСТ-БУД" задоволено частково. Рішення господарського суду Волинської області від 10.12.2014 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 26.05.2015 зі справи №903/1090/14 скасовано. Справу передано на новий розгляд до господарського суду Волинської області.

Зокрема, у постанові Вищого господарського суду України від 12.01.2016 зазначено, що на підставі ретельної оцінки усіх поданих сторонами доказів суду належить: встановити характер недоліків виконаних будівельних робіт, на які посилається позивач (якщо останні мали місце) окремо за кожним актом приймання виконаних будівельних робіт за червень 2010 року, липень 2010 року, грудень 2010 року та січень 2011 року (як-то: якість робіт та/або обсяги робіт, тощо; чи стосуються недоліки, про які зазначає позивач завищення вартості робіт); з'ясувати, до якого виду недоліків (явних чи прихованих) відносяться ті недоліки, про які зазначає позивач (за кожним актом окремо); у зв'язку з чим дослідити, чи має право позивач посилатися на недоліки у роботі після прийняття робіт та підписання актів приймання виконаних будівельних робіт; за умови встановлення, що недоліки відносяться до прихованих, з'ясувати, чи повідомляв Центр зайнятості про виявлені недоліки ОСОБА_3; дослідити, чи були виконані ОСОБА_3 спірні роботи (за умови встановлення, що спір стосується обсягів виконаних робіт) у подальшому (протягом дії Договору до 01.05.2012); встановити наявність чи відсутність чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправна поведінка, шкода, причинний зв'язок та вина); перевірити наданий позивачем розрахунок заявленої до стягнення суми.

Рішенням господарського суду Волинської області від 10.03.2016 у справі № 903/1090/14 позов Житомирського обласного центру зайнятості до ОСОБА_3 з додатковою відповідальністю "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово-будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд" про стягнення 1 772 037,82 грн. збитків, задоволено частково.

Стягнуто з товариства з додатковою відповідальністю "Довірче товариство-ПЕРША ВОЛИНСЬКА ФІНАНСОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТРАСТ-ІНВЕСТ-БУД" на користь Житомирського обласного центру зайнятості 1 390 752,00 грн. В задоволені позову Житомирського обласного центру зайнятості до товариства з додатковою відповідальністю "Довірче товариство-ПЕРША ВОЛИНСЬКА ФІНАНСОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТРАСТ-ІНВЕСТ-БУД" в частині стягнення 381 285,82 грн. відмовлено. Стягнуто з товариства з додатковою відповідальністю "Довірче товариство-ПЕРША ВОЛИНСЬКА ФІНАНСОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТРАСТ-ІНВЕСТ-БУД" в дохід Державного бюджету 27 815,04 грн. - призначення платежу судовий збір, за позовом Житомирського обласного центру зайнятості до товариства з додатковою відповідальністю "Довірче товариство-ПЕРША ВОЛИНСЬКА ФІНАНСОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТРАСТ-ІНВЕСТ-БУД" про стягнення 1772037,82 грн. Стягнуто з товариства з додатковою відповідальністю "Довірче товариство-ПЕРША ВОЛИНСЬКА ФІНАНСОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТРАСТ-ІНВЕСТ-БУД" в дохід Державного бюджету 32 129,64 грн., призначення платежу судовий збір, за розгляд касаційної скарги по справі №903/1090/14 у Вищому господарському суді України. Стягнуто з Житомирського обласного центру зайнятості в дохід Державного бюджету 9 152,22 грн., призначення платежу судовий збір, за розгляд касаційної скарги по справі №903/1090/14 у Вищому господарському суді України.

Рішення господарського суду мотивоване тим, що оскільки відповідачем не доведено відсутність його вини, суд погоджується з позицією позивача, щодо наявності усіх складових цивільно-правової відповідальності, для стягнення збитків з відповідача, а саме: протиправність поведінки в порушення п.2.1.16 Договору, відповідач склав та підписав документи (акти приймання виконаних будівельних робіт за липень 2010, грудень 2010 та січень 2011), що містили недостовірні відомості про обсяги виконаних робіт та матеріали; збитки згідно висновку експерта, складеного за результатами дослідження актів приймання виконаних робіт, встановлено необґрунтовані включення до актів виконаних робіт певних видів та обсягів робіт, матеріалів на загальну суму 1 390 752,00 грн.; причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та збитками - в звязку з необґрунтованим включенням до актів виконаних будівельних робіт за липень 2010, грудень 2010 та січень 2011 фактично невиконаних робіт та вартість матеріалів, розрахунки з відповідачем було проведено на підставі документів, що містили недостовірні відомості, що призвело до збитків позивача в розмірі 1 390 752,00 грн.; вина складання та підписання підрядником спірних актів (приймання виконаних будівельних робіт за липень 2010, грудень 2010 та січень 2011), в яких вказані недостовірні відомості про обсяги виконаних робіт, які фактично ним виконані не були та необґрунтоване включення вартості матеріалів; оскільки позивач звернувся до суду з даною позовною в межах строків позовної давності, суд першої інстанції відхилив заяву відповідача щодо пропущення позивачем строків позовної давності як необґрунтовану. Суд першої інстанціх прийшов до висновку про те, що заявлені позивачем вимоги щодо стягнення з відповідача 1772037,82 грн. підлягають частковому задоволенню в сумі 1 390 752,00 грн., в частині стягнення 381 285,82 грн. - відмовленню.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач - ОСОБА_3 з додатковою відповідальністю "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово-будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд" звернувся з апеляційною скаргою до суду, в якій просить скасувати рішення господарського суду Волинської області від 10.03.2016 у справі № 903/1090/14 та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову в повному обсязі. До апеляційної скарги скаржником додано клопотання про поновлення строку подання апеляційної скарги та заява про відстрочення сплати судового збору.

Зокрема, скаржник вважає, що рішення прийняте при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального та процесуального права.

Скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що на виконання умов договору 27.05.2008 Житомирський обласний центр зайнятості, до початку виконання відповідачем робіт, перерахував останньому аванс в сумі 3 495 860,00 грн. ОСОБА_3 з додатковою відповідальністю "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово-будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд" протягом 2008-2011 років виконала, а Житомирський облас центр зайнятості прийняв будівельні роботи на загальну суму 6 269 526,98 грн., що підтверджується довідкою про вартість виконаних підрядних робіт та актами виконаних робіт форми КБ-2в та форми КБ-3, які підписано уповноваженими особами та скріплено печатками сторін без будь-яких зауважень.

На думку скаржника твердження господарського суду Волинської області про те, що «оскільки роботи не виконані, то і зазначати про недоліки (явні чи приховані) у невиконаних роботах є недоцільним», так як вказане суперечить нормам ч. 1 ст. 853 ЦК України та позиції Вищого господарського суду України, викладі в постанові від 12.01.2016 у даній справі, відповідно до яких будь-який допущений відступ в роботі підрядника від умов договору є також недоліком.

Так як всі виконані будівельні роботи були оглянуті та прийняті Житомирським обласним центром зайнятості, акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми КБ-3 із вищевказаними включеними позиціями підписані сторонами і скріплені печатками без будь-яких зауважень, а вимоги про усунення вищевказаних недоліків Житомирським обласним центром зайнятості ОСОБА_3 з додатковою відповідальністю "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово-будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд" не направлялись, тому, на думку скаржника, враховуючи норми ст. 853 ЦК України, Житомирський обласний центр зайнятості не має права посилатися на недоліки.

Скаржник в апеляційній скарзі зазначає, що господарський суд Волинської області безпідставно і необгрунтовано визначив кошти в сумі 1 390 752,00 грн. збитками. Судом першої інстанції не надано належну правову оцінку тому, що приймання-передачу робіт оформлено без будь-яких зауважень і претензій відповідними актами, підписаними сторонами, позивач повністю оплатив вартість виконаних відповідачем робіт, яка була визначена сторонами в договорі. При цьому, договір в частині визначення ціни не було визнано в установленому порядку недійсним повністю або частково з підстав її завищення, чи до нього були внесеш відповідні зміни, не визнавались в установленому порядку недійсними і акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт (форми КБ-2в, КБ-3).

На переконання скаржника, оскільки між сторонами у справі було укладено договір підряду, а кошти, які Житомирський обласний центр зайнятості просить стягнути з ОСОБА_3 отримано останнім як оплату належно виконаних за договорами робіт, то такі кошти набуто за наявності правової підстави - договору і вони не можуть вважатися збитками.

На думку скаржника, позивачем не доведено належними доказами протиправної поведінки відповідача у вигляді порушення договірного зобов'язання щодо надання послуг по будівництву об'єкта будівля соціального призначення - міського центру зайнятості Житомирського обласного центру зайнятості на площі Польовій, 6-А в м. Житомирі за договором № 69 від 15.08.2008, а сам лише висновок експерта не є підставою для застосування цивільно-правової відповідальност і у вигляді стягнення збитків та не звільняє сторону від процесуального обов'язку доводити свої вимоги іншими належними та допустимими доказами. Вищевказане підтверджується існуючою судовою практикою, зокрема, постановою Ви господарського суду України від 04.02.2014 року у справі № 918/1563/13, постановою Вищого господарсі суду України від 22.03.2016 у справі № 922/5206/15.

Таким чином, скаржник зазначає, що позивач зобов'язаний довести наявність як протиправної поведінки, так і збитків та причинного зв'язку між порушенням стороною зобов'язання, що випливає з договору, та збитками.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 28.04.2016 відновлено ОСОБА_3 з додатковою відповідальністю "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово-будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд" пропущений процесуальний строк на подання апеляційної скарги, прийнято апеляційну скаргу до провадження та призначено її розгляд на 01.06.2016в, відстрочено скаржнику сплату судового збору до 31.05.2016 включно.

24.05.2016 на адресу суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому позивач просить рішення господарського суду Волинської області від 10.03.2016 у справі № 903/1090/14 залишити без змін, а апеляційну скагу - без задоволення.

31.05.2016 на адресу суду електронними засобами зв'язку від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку із зайнятістю представника відповідача в іншому судовому засіданні.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 01.06.2016 відкладено розгляд справи на 22.06.2016, відстрочено скаржнику сплату судового збору до 21.06.2016 включно.

17.06.2016 на адресу суду електронними засобами зв'язку від відповідача надійшло клопотання, в якому відповідач просить суд стягнути не сплачену ОСОБА_3 з додатковою відповідальністю "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово-будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд" суму судового збору при прийнятті судового рішення у справі № 903/1090/14.

Розпорядженням керівника апарату від 21.06.2016 у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю судді-члена колегії ОСОБА_4 у період з 21.06.2016 по 23.06.2016 включно та відповідно до п. 2.3.25 Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п.8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Рівненському апеляційному господарському суді, на виконання службової записки головуючого судді (судді - доповідача) у справі, призначено автоматичну зміну складу колегії суддів автоматизованою системою документообігу суду.

Протоколом автоматичної зміни складу колегії суддів від 21.06.2016 у справі № 903/1090/14 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Гудак А.В., суддя Петухов М.Г., суддя Філіпова Т.М.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 21.06.2016 прийнято апеляційну скаргу ОСОБА_3 з додатковою відповідальністю "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово-будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд" на рішення господарського суду Волинської області від 10.03.2016 у справі № 903/1090/14 до провадження у новому складі суду: головуючий суддя Гудак А.В., суддя Петухов М.Г., суддя Філіпова Т.М.

22.06.2016 на виконання вимог ухвали суду від 01.06.2016 представником позивача подано клопотання про долучення до матеріалів справи наступних документів: копія акту приймання-передачі від 23.07.2012, який підписаний, зокрема, представниками замовника - Житомирського обласного центру зайнятості та представниками генпідрядника - ПП "Елітбуд-1", з додатками, копія листа Житомирського відділення КНДІСЕ № 572/12-25/727/13-25/647-16 від 21.06.2016, копія листа Житомирського обласного центру зайнятості № Ж0133-16-1708/0/2016 від 01.06.2016.

Представник відповідача в судове засідання 22.06.2016 не зявився.

Згідно п. 3.9.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011р. "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" в разі якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом.

З матеріалів справи вбачається, що на адресу відповідача ОСОБА_3 з додатковою відповідальністю "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово-будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд" 43000, Луцьк, вул. Садовського, 4Б, направлена ухвала суду від 01.06.2016 про відкладення розгляду апеляційної скарги, проте документи були повернуті у зв`язку з закінченням терміну зберігання, про що свідчать поштове відправлення (а.с. 80-82, т. 4).

Враховуючи наведене, скаржник (відповідач) належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи судом.

Представники позивача в судовому засіданні 22.06.2016 заперечили проти доводів апеляційної скарги та надали пояснення на обґрунтування своєї позиції. Вважають, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, таким, що прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому просять залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Відповідно до статті 99 ГПК України в апеляційній інстанції справи переглядаються за правилами розгляду цих справ у першій інстанції з урахуванням особливостей, передбачених у цьому розділі. Апеляційний господарський суд, переглядаючи рішення в апеляційному порядку, користується правами, наданими суду першої інстанції.

Враховуючи приписи ст. 101 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, ст. 102 ГПК України про строки розгляду апеляційної скарги та той факт, що неявка в засідання суду представника відповідача, належним чином та відповідно до законодавства повідомленого про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника відповідача та за наявними в матеріалах справи доказами.

Заслухавши пояснення представників позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, заперечення на апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, оцінивши висновки суду першої інстанції на відповідність дійсним обставинам справи, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Волинської області від 10.03.2016 у справі № 903/1090/14 слід залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, виходячи з наступного.

15.05.2008 між Житомирським обласним центром зайнятості - робочим органом виконавчої дирекції Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття (замовник) та ОСОБА_3 з додатковою відповідальністю "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово - будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд" (генпідрядник) укладено договір №69 (далі - Договір) (т.1, а.с.137-143).

Згідно п. 1.1 договору підрядник в межах динамічної договірної ціни, складеної на підставі проектно-кошторисної документації виконує комплекс робіт по будівництву об'єкта: "Будівлі соціального призначення міського центру зайнятості Житомирського обласного центру зайнятості на площі Польовій, 6-А в м. Житомирі", а замовник зобовязався прийняти належним чином виконану роботу та оплатити її.

Основні параметри, склад та обсяги робіт, інші показники, що характеризують предмет договору у проектно-кошторисній документації (п. 1.2 договору); якість виконаних робіт не може бути нижчою встановлених нормативами характеристик і вимог діючих ДБН (п. 1.4 договору).

Відповідно до п.п. 2.1.16 п. 2.1 договору генпідрядник зобовязався здавати замовнику всі роботи, обумовлені цим договором та оформлені належним чином документи поетапно, згідно актів виконаних робіт форми КБ-2в та довідки виконаних робіт КБ-3.

Згідно п. 2.4.5 договору замовник має право провести перевірку робіт після їх завершення і відповідного оформлення із залученням незалежного експерта та у присутності генерального підрядника протягом 30-ти календарних днів.

Пунктом 3.1 договору, договірна ціна робіт, що доручені для виконання Генеральному підряднику для введення центру в експлуатацію по відкоригованій проектно-кошторисній документації складає: 16 650 тис. грн.

У відповідності до п. 5.1 договору замовник до початку робіт перераховує генеральному підряднику аванс на придбання матеріалів в розмірі 30 % від вартості річного обсягу робіт.

Згідно п. 5.2 договору, оплату за виконані роботи по об'єкту замовник проводить після підписання форм КБ-2в та КБ-3 з урахуванням сум авансу, сплаченого за цим договором у відповідності до графіку фінансування і погашення авансу.

Згідно п. 11.4 договору, договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до його повного виконання сторонами своїх зобов'язань відповідно до умов цього договору.

19.01.2011 між сторонами укладено додаткову угоду до договору №69/1 від 15.05.2008, якою викладено п. 4.1.2 та п. 5.1 договору в наступній редакції:

- 4.1.2. у звязку з виникненням обставин незалежних від Генерального підрядника, зменшення фінансування будівництва, строки виконання робіт продовжити до травня 2012 року. Затвердити суму фінансування обєкта на 2011 рік у розмірі 9 700 000 грн.

- 5.1. на період будівництва Замовник перераховує Генеральному підряднику аванс на придбання матеріалів щорічно в розмірі 30% вартості річного обсягу робіт на весь період будівництва, але не перевищуючи 30% від вартості договірної величини. (т.1, а.с. 144).

09.06.2008 між Житомирським обласним центром зайнятості - робочим органом виконавчої дирекції Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття та обласним міжгосподарським обєднанням по капітальному будівництву укладено договір №87, відповідно до п.1.1 якого, замовник доручає, а виконавець приймає на себе зобовязання по виконанню робіт здійснення технічного нагляду за будівництвом "Будівлі соціального призначення міського центру зайнятості Житомирського обласного центру зайнятості на площі Польовій, 6-А в м. Житомирі" на весь період будівництва до введення обєкту в експлуатацію (т.2, а.с.182-183).

В квітні 2012 Житомирський обласний центр зайнятості звертався до господарського суду Волинської області з позовом до ОСОБА_3 з додатковою відповідальністю "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово - будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд" (генпідрядник) про стягнення 1 961 046,41 грн., в тому числі: 1 772 037,82 грн. боргу згідно договору будівельного підряду №69 від 15.05.2008 та 118 663,39 грн. - пені за період з 01.12.2011 по 01.05.2012 (т.2, а.с. 41-42).

Рішенням господарського суду Волинської області від 12.02.2014 року у справі № 5004/508/12, залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 10.06.2014 (т. 2, а.с. 149-154) та постановою Вищого господарського суду України від 19.11.2014 (т. 2, а.с. 155-159), в позові Житомирського обласного центру зайнятості до ТзДВ Довірчого товариства Першої Волинської фінансово - будівельної компанії "Траст-Інвест-Буд" Компанія "ТІБ" про стягнення 1961046,41 грн. відмовлено. В обґрунтування свого рішення суд першої інстанції вказав, що оскільки між сторонами у справі укладений договір №69 від 15.05.2008р. про оплатне виконання замовлення на будівництво об'єкта, а кошти, які Житомирський обласний центр зайнятості просить стягнути з ТДВ "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово - будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд", отримано останнім як оплату виконаних за договором робіт, то такі кошти набуто за наявності правової підстави, а тому не можуть бути витребувані відповідно до положень ст. 1212 Цивільного кодексу України, як безпідставне збагачення.

Положеннями ч. 3 ст. 35 ГПК України передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Крім того, відповідно до п. 2.6 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" (із змінами і дповненнями) не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо.

Згідно п. 8.2.3-2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про внесення змін і доповнень до деяких постанов пленуму Вищого господарського суду України" № 6 від 10.07.2014 преюдиціальне значення процесуальним законом надається саме обставинам, встановленим судовими рішеннями (в тому числі в їх мотивувальних частинах), а не правовій оцінці таких обставин, здійсненій іншим судом.

Таким чином, обставини, встановлені рішенням господарського суду Волинської області від 12.02.2014 у справі №5004/508/12, у відповідності до ч. 3 ст. 35 ГПК України, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Вказаним рішенням встановлено наступні обставини.

27.05.2008 Житомирський обласний центр зайнятості до початку виконання відповідачем робіт перерахував останньому аванс в сумі 3495860 грн..

На виконання умов договору протягом 2008-2011 років ТДВ "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово - будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд" виконало, а Житомирський обласний центр зайнятості прийняв будівельні роботи на загальну суму 6269526,98 грн. (т.1, а.с.145-146), що підтверджується підписаними сторонами довідками про вартість виконаних підрядних робіт:

- за серпень 2008 року на суму 831632,40 грн. (т.1, а.с.10);

- за вересень 2008 року 566220 грн. (т.1, а.с.29);

- за грудень 2008 року 787383,60 грн.(т.1, а.с.40);

- за лютий 2009 року 253934,40 грн. (т.1, а.с.52);

- за квітень 2010 року 184086 грн.(т.1, а.с.56);

- за травень 2010 року 157240,80 грн. (т.1, а.с.62);

- за червень 2010 року 300022,80 грн. (т.1, а.с.68);

- за липень 2010 року 1201791,60 грн. (т.1, а.с.72);

- за липень-2 2010 року 2503862,40 грн. (т.1, а.с.77);

- за грудень 2010 року 202694,40 грн. (т.1, а.с.85);

- за січень 2011 року 470107,20 грн. (т.1, а.с.88);

- за липень 2011 року 493347 грн. (т.1, а.с.100);

- за жовтень 2011 року 387245,35 грн. (т.1, а.с.104);

- за листопад 2011 року мінус 243542,64 грн. (т.1, а.с.107);

- за листопад 2011 року 365385,43 грн. (т.1, а.с.127);

та актами приймання виконаних будівельних робіт:

- за серпень 2008 року №1 19562,40 грн., №2 101882,40 грн., №3 332092,80 грн., №4 109209,60 грн., №5 - 29748 грн., №6 239137,20 грн.(т.1, а.с.11-12, 13-14, 15-17, 18-21, 22-23, 24-28);

- за вересень 2008 року №1 474553,20 грн., №2 48415,20 грн., б/н 38725,20 грн., №5 4526,40 грн. (т.1, а.с.30-31, 32-34, 35-37, 38-39);

- за грудень 2008 року №1 773181,60 грн., №2 9410,40 грн., №6 4791,60 грн.(т.1, а.с.41-47, 48-49, 50-51);

- за лютий 2009 року №1 253934,40 грн. (т.1, а.с.53-55);

- за квітень 2010 року №1 158870,40 грн., б/н 25215,60 грн.(т.1, а.с.57-58, 59-61);

- за травень 2010 року №1 151274,40 грн., №2 5966,40 грн. (т.1, а.с.63-65, 66-67);

- за червень 2010 року 300022,80 грн. (т.1, а.с.69-71);

- за липень 2010 року №1 1201791,60 грн., 2484673,20 грн., №2 19189,20 грн. (т.1, а.с.73-76, 78-82, 83-84);

- за грудень 2010 року №1 202694,40 грн. (т.1, а.с.86-87);

- за січень 2011 року №1 304881,60 грн., б/н 6738 грн., 23794,80 грн., 57969,60 грн., 76723,20 грн.(т.1, а.с.89-90, 91-92, 93-94, 95-96, 97-99);

- за липень 2011 року №1 493347 грн. (т.1, а.с.101-103);

- за жовтень 2011 року №1 387245,35 грн. (т.1, а.с.105-106);

- за листопад 2011 року №1 №1 - мінус 312 грн., №1 - мінус 2319976,80 грн., №2 мінус 1140 грн., №4 мінус 6738 грн., №5 мінус 23794,80 грн., №6 мінус 55,20 грн., №7 мінус 25440 грн., №8 мінус 57969,60 грн. (т.1, а.с.108-109, 110-114, 115-116, 117-118, 119-120, 121-122, 123-124, 125-126);

- за листопад 2011 року №1 352787,11 грн., №2 1144,32 грн., №3 6738 грн., №4 4716 грн. (т.1, а.с.128-129, 130-131, 132-133, 134-136).

Таким чином, сторонами та представником технагляду скріплено підписами та печатками відємні акти за листопад 2011 на загальну суму 2 435 426,40 грн. та виконані в повному обсязі акти на загальну суму 365 385,43 грн.

Водночас, всі акти виконаних робіт форми КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми КБ-3 підписано уповноваженими особами та скріплено печатками сторін без зауважень.

У подальшому, позивачем сплачено відповідачу за виконані роботи 4 616 050,00 грн., що підтверджується виписками з рахунку позивача.

Тобто, всього з авансом позивачем сплачено відповідачу коштів на суму 8 111 910,00 грн.(даний факт сторонами не заперечується).

Отже, між сторонами у справі існували договірні відносини на підставі договору №69 від 15.05.2008.

21.06.2011 Контрольно-ревізійним управленням в Житомирській області направлено на адресу директора Житомирського обласного центру зайнятості лист №06-04-17/5269 про усунення порушень, виявлених ревізією окремих питань фінансово-господарської діяльності Житомирського обласного центру зайнятості, яким поставлено вимогу, зокрема, відобразити в обліку дебіторську заборгованість за підрядником ТзДВ ТІБ в сумі 3 270 543,44 грн. та здійснити перерахунок вартості виконаних робіт, провести взаємозвірки з ТзДВ ТІБ за договором та зменшити кредиторську заборгованість на вартість невиконаних робіт (т.2, а.с.36-37).

На підставі наказу директора Житомирського обласного центру зайнятості №221 від 19.07.2011 (т.2, а.с.38), комісією у складі представників позивача, відповідача і технічного нагляду складено акт контрольних обмірів фактично виконаних підрядних робіт ТДВ "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово - будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд", яким зафіксовано відхилення виконаних робіт від кількості робіт згідно форми КБ-2в.

Згідно копії комісійного акту перевірки визначення об'ємів виконаних робіт за листопад 2011, складеного на виконання наказу Житомирського обласного центру зайнятості від 19.07.2011 №221 (т. 2, а.с.171, 175-181), сума розбіжностей обрахована в актах виконаних робіт становить 1 772 038,00 грн.

Зобов'язання позивача та відповідача за Договором припинилися з 01 травня 2012 року внаслідок односторонньої відмови позивача від Договору, що встановлено постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 12.12.2012 у справі № 3/5007/925/12 за позовом ОСОБА_3 до Центру зайнятості та Приватного підприємства "Елітбуд-1", і в силу приписів статті 35 ГПК України дані преюдиціальні обставини не потребуються доказування.

Як вбачається із висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №572/12-25/727/13-25 від 31.12.2013 (т.1, а.с.148-188) призначеної у справі господарського суду Волинської області №5004/508/12 за позовом Житомирського обласного центру зайнятості до товариства з додатковою відповідальністю "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово-будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд" за участю прокуратури м. Луцька про стягнення 1 772 037,82 грн., на вирішення експертизи були поставлені наступні питання:

1) Чи були виконані на об'єкті - будівлі соціального призначення - Житомирського міського центру зайнятості, що знаходиться за адресою: м.Житомир, площа Польова, 6-А - будівельні роботи, про які йдеться в актах виконаних робіт форма №КБ-2в (згідно договору будівельного підряду №69 від 15.05.2008) за червень 2010року, липень 2010року, грудень 2010року, січень 2011 року? Які роботи є невиконаними та на яку суму?

2) Чи були виконані на об'єкті - будівлі соціального призначення - Житомирського міського центру зайнятості, що знаходиться за адресою: м.Житомир, площа Польова, 6-А - будівельні роботи, про які йдеться в "мінусовому" акті виконаних робіт форма №КБ-2в (згідно договору будівельного підряду №69 від 15.05.2008р. за листопад 2011 року?) Які роботи є невиконаними та на яку суму?

3) В якому обсязі виконані будівельні роботи на об'єкті - будівлі соціального призначення - Житомирського міського центру зайнятості, що знаходиться за адресою: м.Житомир, площа Польова, 6-А (згідно договору будівельного підряду №69 від 15.05.2008р.) та яка їх вартість?

4) Чи є виконані на об'єкті - будівлі соціального призначення - Житомирського міського центру зайнятості, що знаходиться за адресою: м.Житомир, площа Польова, 6-А, будівельні роботи, незазначені в Актах виконаних робіт та яка їх вартість?

5) Чи відповідає будівля соціального призначення - Житомирського міського центру зайнятості, що знаходиться за адресою: м.Житомир, площа Польова, 6-А проекту і вимогам державних будівельних норм (ДБН)? Якщо не відповідає, то які відступи від вимог ДБН?

Судовим експертом зроблені такі висновки:

"1.2.3. Зіставляючи перелік робіт (найменування робіт), які зазначені в Актах приймання виконаних підрядних робіт, складених на виконання умов договору будівельного підряду №69 від 15 травня 2008 року, можливо зазначити, що дані роботи подібні тим, які виконані по будівництву будівлі соціального призначення - міського центру зайнятості Житомирського обласного центру зайнятості, що знаходиться на площі Польовій, 6-а в м. Житомирі.

Визначити дату/період, виконавця/виконавців проведених будівельних робіт за результатами проведеного натурного обстеження та надати категоричні висновки щодо переліку та обсягу виконаних робіт, в тому числі можливих додаткових робіт, виконаних тим чи іншим виконавцем не вбачається за можливе. Зазначено, що значна частина робіт, яка включена до актів виконаних будівельних робіт, що містяться в наданих на дослідженнях матеріалах, є супутніми роботами та роботами, які перевіряються технічним наглядом в процесі їх виконання і не можуть бути перевірені обстеженням.

За результатами проведеного дослідження, встановлено завищення вартості будівельних робіт (витрат) включених до актів приймання виконаних будівельних робіт за червень 2010р., липень 2010р., грудень 2010р. та січень 2011р. складених та погоджених Житомирським обласним центром зайнятості та товариством з додатковою відповідальністю Довірче товариство Перша Волинська фінансово - будівельна компанія Траст-Інвест-Буд по об'єкту будівництва - будівлі соціального призначення - міського центру зайнятості Житомирського обласного центру зайнятості, що знаходиться на площі Польовій, 6-а в м. Житомирі, на загальну суму з ПДВ 1390752 грн.

Зокрема встановлено не обґрунтоване включення наступних позицій:

1.Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт за липень-2 2010 року, включена позиція №66 Вітражі із алюмінієвих конструкцій на суму 629 796,00 грн. без ПДВ, позиції №№44,46 Улаштування поясів в опалубці з бетону В15, W4 на відм.+10,19 та витрати на суму 32432 грн. без ПДВ, разом складає 662228 грн. без ПДВ та 794673,60 грн. з ПДВ;

2.Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2010 року - найменування робіт та витрат (виготовлення арматурних каркасів колон, балок, ригелів 4го поверху в умовах будівельного майданчику, панелі перекриття) на загальну суму 202 694,40 грн. з ПДВ;

3.Акт № 1 приймання виконаних будівельних робіт за січень 2011р. - найменування робіт та витрат (виготовлення арматурних каркасів балок та ригелів 4-го поверху в умовах будівельного майданчику, плити теплоізоляційні, перемички залізобетонні, виготовлення арматурних каркасів монолітного поясу на відмітках +14,09 та +17,25, окремі конструктивні елементи будівель та споруд з перевагою гарячекатаних профілів, профілі холодногнуті з оцинкованої сталі, сходові площадки та марші ребристої конструкції) на загальну суму 304 881,60 грн. з ПДВ;

4.Акт № - приймання виконаних будівельних робіт за січень 2011 року, включена позиція №1 Камені бутові на загальну суму 6738 грн. з ПДВ;

5.Акт № - приймання виконаних будівельних робіт за січень 2011 року, включена позиція №1-3 Поребрики П7 із бетону М-300 ГОСТ 6665-74 на загальну суму 23 794,80 грн. з ПДВ;

6.Акт № - приймання виконаних будівельних робіт за січень 2011 року, включена позиція №1 Окремі конструктивні елементи будівель та споруд з перевагою гарячекатаних профілів та позиція №2 Огорожа сходових прорізів, сходові марші, пожежні сходи на загальну суму 57 969,60 грн. з ПДВ.

Оскільки предметом дослідження у справі №5004/508/12 також був договір підряду №69 від 15.05.2008, об'єкт будівництва будівля соціального призначення - міського центру зайнятості Житомирського обласного центру зайнятості, тому висновки експертизи беруться до уваги і по даному спору.

Посилаючись на висновок експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №572/12-25/727/13-25 від 31.12.2013 призначеної у справі господарського суду Волинської області №5004/508/12, акт перевірки визначення об'ємів виконаних робіт за листопад 2011 за договором будівельного підряду №69 від 15.05.2008, позивач (Житомирський обласний центр зайнятості) звернувся до суду про відшкодування збитків завданих відповідачем в сумі 1 772 037,82 грн. Даний спір стосується оплати позивачем вартості не виконаного відповідачем обсягу робіт та необґрунтованого включення відповідачем вартості окремих матеріалів до спірних актів приймання виконаних будівельних робіт за липень 2010, грудень 2010 та січень 2011 на загальну суму (робіт та матеріалів) 1 390 752,00 грн. та наявної дебіторської заборгованості на балансі Житомирського обласного центру зайнятості в сумі 381 285,82 грн.

Включені до спірних актів (приймання виконаних будівельних робіт за липень 2010, грудень 2010р. та січень 2011) встановлені судовим експертом окремі обсяги робіт не були виконанні відповідачем (підрядником) у подальшому (протягом дії Договору до 01.05.2012).

Абзацом 2 ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України (далі ГК України) передбачено, що майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України (далі - ЦК України) з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог , що звичайно ставляться.

У відповідності до ч. 1 ст. 530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства (част.1 ст.628 ЦК України).

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України).

Як вірно зазначено судом першої інстанції, між сторонами у справі виникли договірні відносини на підставі договору № 69 від 15.05.2008 року, який за своєю правовою природою є договором будівельного підряду.

Відповідно до приписів частин першої, другої статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

Згідно з приписами частини четверної статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

У відповідності до частини першої, другої статті 883 ЦК України підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

За невиконання або неналежне виконання обов'язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі.

Відповідно до част. 2 ст. 849 ЦК України, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Таким чином, строки виконання будівельних робіт є однією з істотних умов договору будівельного підряду та одним з елементів належного виконання підрядником зобов'язання з будівництва об'єкту, при цьому, наділяючи замовника правом на односторонню відмову від договору за їх порушення з одночасним відшкодуванням збитків.

Відповідно до ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом (част. 1 ст. 614 ЦК України).

Частиною 3 ст. 216 ГК України визначено, що господарсько-правова відповідальність базується на принципах, згідно з якими потерпіла сторона має право на відшкодування збитків незалежно від того, чи є застереження про це в договорі; сплата штрафних санкцій за порушення зобов'язання, а також відшкодування збитків не звільняють правопорушника без згоди другої сторони від виконання прийнятих зобов'язань у натурі.

Тобто, виходячи з аналізу ч. 2 ст. 849, ч. 1-2 ст. 883 ЦК України та ст.ст. 320, 322 ГК України, у разі невиконання або неналежного виконання підрядником обовязків за договором підряду замовник має право на відшкодування збитків.

Відповідно до ст. 22 ЦК України, збитками є втрати, яких особа зазнала у зв'язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Частиною 2 ст. 224 ГК України встановлено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно із ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Враховуючи предмет спору, для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення: 1) порушення боржником зобов'язання, що випливає з договору; 2) збитків та їх розміру; 3) причинного зв'язку між порушенням стороною зобов'язання, що випливає з договору, та збитками; 4) вини порушника зобов'язання.

Відсутність хоча б одного з елементів складу правопорушення звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов'язань (виключає його відповідальність) (постанова Верховного Суду України від 22.01.2013 у справі № 3-72гс12).

Пунктом 1 роз'яснень Вищого арбітражного суду України від 01.04.1994 №02-15/215 "Про деякі питання практики вирішення спорів пов'язаних з відшкодуванням шкоди" унормовано, що відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав і обов'язків, у тому числі щодо відшкодування кредиторові або іншій особі збитків (шкоди), є зобов'язання, які виникають з договорів та інших правочинів або внаслідок завдання шкоди. За статтею 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати внаслідок заподіяння шкоди суб'єкту або суб'єктом господарювання. Вирішуючи спори про стягнення заподіяних збитків, господарський суд перш за все повинен з'ясувати правові підстави покладення на винну особу зазначеної майнової відповідальності. При цьому господарському суду слід відрізняти обов'язок боржника відшкодувати збитки, завдані невиконанням або неналежним виконанням зобов'язання, що випливає з договору (статті 623 ЦК України), від позадоговірної шкоди, тобто від зобов'язання, що виникає внаслідок завдання шкоди (глава 82 ЦК України). Водночас необхідно враховувати, що можуть мати місце випадки, коли сторони перебувають у договірних відносинах, але заподіяння шкоди однією із сторін іншій стороні не пов'язане з виконанням зобов'язання, що випливає з цього договору. За таких обставин, незалежно від наявності договору, при вирішенні спору слід керуватися нормами ЦК України та ГК України щодо відшкодування позадоговірної шкоди.

Правильне розмежування підстав відповідальності необхідне ще й тому, що розмір відшкодування збитків, завданих кредиторові невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань за договором, може бути обмеженим (стаття 225 ГК України), а при відшкодуванні позадоговірної шкоди, остання підлягає стягненню у повному обсязі (стаття 1166 ЦК України) (п. 2 вказаних роз'яснень).

На підставі викладеного та дослідивши обставини справи, колегія суддів апеляційної інстанції прийшла до висновку щодо наявності усіх складових цивільно-правової відповідальності для стягнення збитків з відповідача, а саме:

- протиправність поведінки в порушення п.2.1.16 Договору, відповідач склав та підписав документи (акти приймання виконаних будівельних робіт за липень 2010р., грудень 2010р. та січень 2011р.), що містили недостовірні відомості про обсяги виконаних робіт та матеріали;

- збитки згідно висновку експерта, складеного за результатами дослідження актів приймання виконаних робіт, встановлено необґрунтовані включення до актів виконаних робіт певних видів та обсягів робіт, матеріалів на загальну суму 1390752 грн.;

- причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та збитками - в звязку з необґрунтованим включенням до актів виконаних будівельних робіт за липень 2010р., грудень 2010р. та січень 2011р. фактично невиконаних робіт та вартість матеріалів, розрахунки з відповідачем було проведено на підставі документів, що містили недостовірні відомості, що призвело до збитків позивача в розмірі 1 390 752,00 грн.;

- вина в порушення п. 2.1.17 Договору відповідач не забезпечив повне та якісне ведення документації про обсяги виконаних робіт та їх вартість, допустивши недостовірність відображених даних в порушення ст. 9 Закону України Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні (т.2, а.с. 169-170).

Судова колегія зазначає, що відповідачем не доведено відсутність своєї вини у даній справі.

З матеріалів справи вбачається, що розрахунок позовних вимог позивача у сумі 1 772 037,82 грн. базується на висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи №572/12-25/727/13-25 від 31.12.2013, яким встановлено завищення вартості будівельних робіт (витрат) в сумі 1 390 752 грн., інша частина позовних вимог в сумі 381 285,82 грн. не підтверджена у справі доказами (відсутні детальний розрахунок та первинні документи).

Окрім того, невиконання відповідачем обсягу робіт, передбаченого договором будівельного підряду, підтверджується актом приймання-передачі будівельного майданчика з незавершеним будівництвом об'єкта "Будівля соціального призначення-міський центр зайнятості на майдані Польовому, 6-а в м. Житомирі" від 23.07.2012 (а.с. 92-96, т.4), відповідно до якого предстанвики замовника (Житомирського обласного центру зайнятості) передали, а представники генпідрядника (ПП "Елітбуд-1") прийняли у присутності представника технагляду та авторського нагляду будівельний майданчик з незавершеним будівництвом об'єкта "Будівля соціального призначення-міський центр зайнятості на майдані Польовому, 6-а в м. Житомирі", який також був предметом дослідження судовим експертом.

Щодо акту ревізії, про який йдеться у листі №06-04-17/5269 про усунення порушень, виявлених ревізією окремих питань фінансово-господарської діяльності Житомирського обласного центру зайнятості (т. 2, а.с. 36-37), колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.

Порядок документального оформлення господарських операцій та вимоги щодо складання документів регламентуються статтею 9 ("Первинні облікові документи та регістри бухгалтерського обліку") Закону України "Про бухгалтерський облік і фінансову звітність Україні" від 16 липня 1999 pоку № 996-XIV та Положенням про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, яке затверджене наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.1995.

Згідно статті 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Підпунктом 2.1 пункту 2 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів України № 88 від 24.05.1995 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 05.06.1995 за № 168/70, визначено, що первинні документи - це документи, створені у письмовій або електронній формі, що фіксують та підтверджують господарські операції, включаючи розпорядження та дозволи адміністрації (власника) на їх проведення.

Відповідно до статті 9 Закону України "Про бухгалтерській облік та фінансову звітність в Україні" підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій. Первинні документи повинні бути складені під час здійснення господарської операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення. Первинні документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується із висновком суду першої інстанції, що акт ревізії про який йдеться у листі №06-04-17/5269 про усунення порушень, виявлених ревізією окремих питань фінансово-господарської діяльності Житомирського обласного центру зайнятості не є первинним документом в розумінні Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в України".

Окрім того, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що згідно із п. 3 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.04.2006 №550 акт ревізії - документ, який складається посадовими особами контролюючого органу, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення, зауваження до акта ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід'ємною частиною акта.

Відповідно до п. 50 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав контролюючі органи вживають заходів для забезпечення, в тому числі, звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства.

Статтею 15 Закону України "Про державну контрольно-ревізійну службу в Україні" передбачено, що законні вимоги службових осіб державної контрольно-ревізійної служби є обов'язковими для виконання службовими особами об'єкту, що ревізується. Довідка контрольно-ревізійного управління чи акт перевірки може бути підставою для вчинення відповідних процесуальних дій посадовими особами (зокрема - пред'явлення відповідного позову до суду), однак не позбавляє відповідну особу процесуального обов'язку доводити свої вимоги належними та допустимими доказами.

Аналогічну правову позицію викладено у постанові Верховного Суду України від 22.01.2013 у справі №5006/18/13/2012.

З приводу заяви відповідача щодо пропущення позивачем строків позовної давності, який на думку відповідача сплив 04.07.2014 (т.2, а.с.25-28), колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наптупне.

Відповідно до статті 256 Цивільного кодексу України, позовна давність - це строк у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу.

Перебіг позовної давності переривається вчиненням особою дії, що свідчить про визнання нею свого боргу або іншого обов'язку.

Після переривання перебіг позовної давності починається заново (ч.ч.1, 3 ст.264 ЦК України).

Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки (ст.257 ЦК України).

За загальним правилом перебіг загальної і спеціальної позовної давності починається з дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила (ч.1 ст.261 ЦК України).

За зобов'язаннями з визначеним строком виконання перебіг позовної давності починається зі спливом строку виконання (ч. 5 ст. 261 ЦК України).

У зобов'язаннях, в яких строк виконання не встановлено або визначено моментом вимоги кредитора, перебіг позовної давності починається від дня, коли у кредитора виникає право пред'явити вимогу про виконання зобов'язання. Якщо боржникові надається пільговий строк для виконання такої вимоги, перебіг позовної давності починається зі спливом цього строку.

Для обчислення позовної давності застосовуються загальні положення про обчислення строків, що містяться у ст.ст. 252-255 ЦК України.

При цьому початок перебігу позовної давності пов'язується не стільки зі строком дії (припинення дії) договору, як з певними моментами (фактами), які свідчать про порушення прав особи (ст. 261 ЦК України).

За змістом цієї норми початок перебігу позовної давності співпадає з моментом виникнення у зацікавленої сторони права на позов, тобто можливості реалізувати своє право в примусовому порядку через суд.

Суть і призначення строку позовної давності полягає у забезпеченні стабільності цивільних правовідносин у гарантуванні принципу правової визначеності між сторонами у таких відносин. Ситуація, за якою можливо було ставити під сумнів протягом десятиріч спірні юридичні питання явно суперечить основним засадам розумності, добросовісності і справедливості та це завдало значного негативного впливу і цивільному обігу та правам учасників правовідносин.

За цей час будь-яка особа без наявності правових знань має змогу визначитися з характером порушеного права, суб'єктом порушення та звернутися до суду за примусовим захистом своїх прав до відповідного суду.

Колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу на рішення Європейського суду з прав людини від 09.01.2013 у справі "ОСОБА_5 проти України", в якому зазначено, що строки давності слугують кільком важливим цілям, а саме: забезпеченню юридичної визначеності та остаточності, захисту потенційних відповідачів від незаявлених вчасно вимог.

Як вбачається із матеріалів справи, відповідач дізнався про порушення свого права з комісійного акту перевірки визначення об'ємів виконаних робіт за листопад 2011 року, складеного на виконання наказу Житомирського обласного центру зайнятості № 221 від 19.07.2011 (т.2, а.с. 171, 175-181), згідно якого сума розбіжностей обрахована в актах виконаних робіт становить - 1 772 038,00 грн., тобто в межах строків позовної давності.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування позовної давності до вказаних спірних правовідносин, оскільки звернувся до суду з даною позовною в межах строків позовної давності.

Колегія суддів апеляційної не бере до уваги доводи відповідача, що спір стосується явних недоліків роботи, а відтак позивач втратив своє право посилатися на них при зверненні до суду, не приймається судом, оскільки в даному випадку спір стосується оплати позивачем вартості невиконаного відповідачем обсягу робіт та необґрунтованого включення відповідачем вартості окремих матеріалів до спірних актів приймання виконаних будівельних робіт за липень 2010, грудень 2010 та січень 2011 на загальну суму 1 390 752,00 грн.

Таким чином, апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що даний позов підлягає задоволенню частково в сумі 1 390 752,00 грн., в частині стягнення 381 285,82 грн. збитків (1 772 037,82 грн. - 1 390 752,00 грн.), наявної дебіторської заборгованості на балансі Житомирського обласного центру зайнятості, слід відмовити за необґрунтованістю. Відтак апеляційна скарга відповідача до задоволення не підлягає, а рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін.

Окрім того, ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 28.04.2016 відстрочено скаржнику сплату судового збору у сумі 30 596,54 грн. до 31.05.2016 включно та ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 01.06.2016 продовжено строк, на який відстрочено сплату судового збору у сумі 30 596,54 грн. до 21.06.2016.

Однак, у встановлений судом термін скаржником судовий збір не сплачено.

У відповідності до підпункту 3.3 пункту 3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" (з урахуванням внесених змін та доповнень, зокрема від 16.12.2015), якщо строк (строки), на який (які) судом було відстрочено або розстрочено сплату судового збору, закінчився, а таку сплату не здійснено, господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи може своєю ухвалою продовжити цей строк (але не довше ніж до прийняття судового рішення по суті справи), або звільнити сторону від сплати судового збору, або стягнути несплачену суму судового збору у прийнятті судового рішення.

Таким чином, згідно з новою редакцією підпункту 3.3 пункту 3 наведеної постанови пленуму Вищого господарського суду України не передбачено можливості залишення скарги без розгляду на підставі пункту 5 частини першої статті 81 ГПК України у зв'язку з несплатою судового збору, а тому колегія суддів апеляційної інстанції прийшла до висновку про стягнення несплаченої суми судового збору у сумі 30 596,54 грн. у прийнятті судового рішення.

З огляду на зазначені правові положення та встановлені обставини справи апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені відповідачем в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами та нормами законодавства, що регулюють вищевказані правовідносини.

Враховуючи вищевикладене, доводи скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст. 104 Господарського процесуального кодексу України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права і його необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 49, 99, 101, 103, 105 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В :

1.Рішення господарського суду Волинської області від 10.03.2016 у справі № 903/1090/14 залишити без змін, а апеляційну скаргу позивача - ОСОБА_3 з додатковою відповідальністю "Довірче товариство - Перша Волинська фінансово-будівельна компанія "Траст-Інвест-Буд" - без задоволення.

2.Стягнути з товариства з додатковою відповідальністю "Довірче товариство-ПЕРША ВОЛИНСЬКА ФІНАНСОВО-БУДІВЕЛЬНА КОМПАНІЯ "ТРАСТ-ІНВЕСТ-БУД" (43010, Волинська обл., місто Луцьк, ВУЛИЦЯ САДОВСЬКОГО, будинок 4Б, код ЄДРПОУ 20136316) в дохід Державного бюджету судовий збір за подачу апеляційної скарги в сумі 30 596,54 грн.

Доручити видачу наказу господарському суду Волинської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня набрання постановою апеляційного господарського суду законної сили.

4. Справу № 903/1090/14 повернути до господарського суду Волинської області.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Петухов М.Г.

Суддя Філіпова Т.Л.