Постанова № 58495347, 16.06.2016, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Шуляк Л.А.

Суддя-доповідач:Кузьменко Л.В.

ПОСТАНОВА

іменем України

"16" червня 2016 р. Справа № 806/197/16

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Кузьменко Л.В.

суддів: Іваненко Т.В.

Франовської К.С.,

за участю секретаря судового засідання Лялевич С.С.,

позивача, представника відповідача,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_3, Головного управління Національної поліції в Житомирській області на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "18" квітня 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області Головного управління Національної поліції в Житомирській області, Новоград-Волинського міського відділу УМВС України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування наказу від 05.11.2015, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити дії ,

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2016 року ОСОБА_3 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить:

- визнати протиправним та скасувати наказ начальника УМВС України в Житомирській області №308 о/с від 05.11.2015 в частині звільнення ОСОБА_3 з займаної посади;

- поновити ОСОБА_3 на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Новоград-Волинського міського відділу УМВС України в Житомирській області;

- зобов'язати УМВС в Житомирській області виплатити ОСОБА_3 грошове забезпечення за встановленими нормами за весь період вимушеного прогулу;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції у Житомирській області зарахувати ОСОБА_3 період роботи в поліції з 07.11.2015 по 02.12.2015 у вислугу років;

- зобов'язати Головне управління Національної поліції у Житомирській області виплатити ОСОБА_3 грошове забезпечення за встановленими нормами за період роботи на посаді поліцейського з 07.11.2015 по 02.12.2015 (з урахуванням уточненої позовної заяви від 17.02.2016) .

На обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що його звільнення з органів внутрішніх справ було незаконним, оскільки його не було попереджено про звільнення, не було пропозиції щодо переведення на іншу роботу, не враховано його переважне право на залишення на роботі (учасник бойових дій). Крім того, звертає увагу, що з наказом про звільнення від 05.11.2015 його було ознайомлено лише 02.12.2015.

Також вказує, що до 02.12.2015 він перебував на службі як виконуючий обов'язки поліцейського Новоград-Волинського відділу поліції Управління Національної поліції України в Житомирській області, виконував посадові обов'язки щодо викриття кримінальних правопорушень в сфері незаконного обігу наркотичних засобів. При цьому відповідач не зарахував вказаний період служби в органах Національної поліції у вислугу років та не виплатив позивачу грошове забезпечення.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 18 квітня 2016 року позов задоволено частково.

Суд першої інстанції стягнув з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області на користь ОСОБА_3 2741 (дві тисячі сімсот сорок одну) грн. 58 коп. середнього заробітку у зв'язку із затримкою видачі трудової книжки.

Зобов'язав Головне Управління Національної поліції в Житомирській області розглянути кандидатуру ОСОБА_3 для зайняття посади у відповідності до п. 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію" у Головному управлінні Національної поліції в Житомирській області та видати відповідний наказ з цього приводу.

В решті позову відмовив.

З постановою суду першої інстанції сторони не погодились.

В апеляційній скарзі позивач, з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким в повному обсязі задовольнити позовні вимоги позивача.

Відповідач - Головне управління Національної поліції в Житомирській області в апеляційній скарзі посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить скасувати постанову суду першої інстанції в частині стягнення з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області на користь ОСОБА_3 2741 (дві тисячі сімсот сорок одну) грн. 58 коп. середнього заробітку у зв'язку із затримкою видачі трудової книжки та в частині зобов'язання Головного Управління Національної поліції в Житомирській області розглянути кандидатуру ОСОБА_3 для зайняття посади у відповідності до п. 9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію" у Головному управлінні Національної поліції в Житомирській області та видати відповідний наказ з цього приводу. В решті постанову суду першої інстанції просить залишити без змін. Апелянт зазначає, що відповідач - Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області діяв правомірно щодо звільнення позивача, оскільки відповідно до п.8 розд.11 ЗУ "Про національну поліцію", з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів. Цей Закон опублікований в газеті "Голос України" 06.08.2015 р., відтак, з цієї дати позивач вважається таким, що попереджений про можливе звільнення через скорочення штатів. Відповідно до Постанови КМУ №730 від 16.09.2015 р. "Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів МВС", УМВС України в Житомирській області перебуває в стадії припинення (ліквідації). Відповідно до ст.10 ЗУ "Про національну поліцію" працівники міліції, не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в ОВС через скорочення штатів. Позивачем подано заяву від 07.11.2015 р. про прийняття на службу до Управління Національної поліції України в Житомирській області, проте начальником цього органу його не прийнято на службу до поліції. Також відповідач звертає увагу, що ГУ Національної поліції в Житомирській області не є правонаступником УМВС в Житомирській області, а тому не зобов'язано працевлаштовувати позивача.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та представника відповідачів, обговоривши доводи апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, суд приходить до висновку про часткове задоволення апеляційних скарг з огляду на наступне.

Судами встановлено, що позивач з 23.07.1999 р. проходив службу в органах внутрішніх справ Житомирської області, остання посада - оперуповноважений сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Новоград-Волинського міського відділу УМВС в Житомирській області (а.с.13).

Наказом начальника УМВС України в Житомирській області №308 о/с від 05.11.2015 ОСОБА_3 звільнено з 06.11.2015 р. з посади оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Новоград-Волинського міського відділу УМВС в Житомирській області згідно з п.п.10 та 11 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у запас Збройних Сил за п. 64 "г" (через скорочення штатів) (а.с.7).

Позивач вважає, що при звільненні відповідачем порушено його права, зокрема, його не було попереджено про звільнення, не запропоновано іншу посаду (роботу), не враховано його переважне право на залишення на роботі (учасник бойових дій). Крім того, звертає увагу, що з наказом про звільнення від 05.11.2015 його було ознайомлено лише 02.12.2015.

Позивач стверджує, що до 02.12.2015 він перебував на службі в органах поліції як виконуючий обов'язки поліцейського Новоград-Волинського відділу поліції Управління Національної поліції України в Житомирській області, оскільки виконував посадові обов'язки щодо викриття кримінальних правопорушень в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, заступав на чергування, отримував зброю. Відтак, відповідач вказаний період безпідставно не зарахував йому в строк проходження служби в поліції та не виплатив грошове забезпечення.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині поновлення позивача на раніше займаній в ОВС посаді, суд першої інстанції виходив з того, що управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області, приймаючи наказ від 06.11.2015 №308 о/с, діяло в межах та у спосіб, передбачений чинним законодавством України.

Проте, колегія суддів не погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.

Суди встановили, що позивач з 23.07.1999 р. проходив службу в органах внутрішніх справ Житомирської області, остання займана посада - оперуповноважений сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Новоград-Волинського міського відділу УМВС в Житомирській області (а.с.13).

Наказом начальника УМВС України в Житомирській області №308 о/с від 05.11.2015 ОСОБА_3 звільнено з 06.11.2015 р. з посади оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Новоград-Волинського міського відділу УМВС в Житомирській області згідно з п.п.10,11 розділу ХІ Закону України "Про Національну поліцію" та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, у запас Збройних Сил за п. 64 "г" (через скорочення штатів) (а.с.7).

Надаючи оцінку правомірності зазначеного наказу, суд апеляційної інстанції виходить з такого.

Спірні відносини регулюються Законом України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 №580-VIІI (далі - Закон №580-VIІI) та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114 (далі - Положення №114).

Водночас, питання проходження служби особами рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ, звільнення із неї, права і обов'язки таких осіб станом на день видання спірного наказу були врегульовані спеціальним законодавством, зокрема Законом України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію» (далі - Закон №565-ХІІ).

Так, статтею 18 Закону №565-ХІІ передбачено, що порядок та умови проходження служби в міліції регламентуються Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженим постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 №114.

Згідно з п.8 Положення №114 дострокове звільнення зі служби осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу, які не досягли граничного віку перебування на службі в органах внутрішніх справ, провадиться, зокрема: у зв'язку із скороченням штатів - у разі відсутності можливості використання на службі.

Згідно пп.«г» п.64 Положення №114 особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік): через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Поряд з цим апеляційний суд враховує, що на час розгляду цієї адміністративної справи Закон України від 20 грудня 1990 року №565-ХІІ «Про міліцію» втратив чинність та набрав законної сили Закон України від 02.07.2015 №580-VIІI «Про Національну поліцію».

Так, відповідно до ст. 1 Закону України «Про Національну поліцію» передбачено, що Національна поліція України (далі - поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Пунктом 8 розділу XI Прикінцевих та перехідних положень Закону України №580-VIІI встановлено, що з дня опублікування цього Закону всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивач був попереджений про звільнення через скорочення штатів в силу Закону.

Разом з тим, приписами пунктів 9, 10, 11 Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIІI передбачено, що працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Таким чином, Законом №580-VIІI передбачена альтернатива вибору працівників міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, а саме прийняття на службу за їх згодою шляхом видання наказу керівником відповідного органу поліції про призначення на відповідну посаду в органах поліції або проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

При цьому, на думку колегії суддів, управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області має дотримуватись процедури звільнення, що встановлена Положенням №114, яке не втратило сили та є спеціальним нормативним документом, що регулює спірні правовідносини.

Зокрема, звільненню має передувати процедура атестації працівника, як це передбачено п.47 Положення №114 та п.1 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України, затвердженої наказом МВС України від 22.03.2005 №181, з метою встановлення можливості подальшого використання на службі.

Слід звернути увагу на те, що Порядок проходження служби особами начальницького складу органів внутрішніх справ було визначено Положенням про проходження служби, де абз.1 п.47 встановлено, що з метою вдосконалення діяльності органів внутрішніх справ, підвищення ефективності їх роботи, поліпшення добору, розстановки і виховання кадрів, стимулювання підвищення кваліфікації, ініціативності, творчої активності та відповідальності працівників за доручену справу проводиться атестація осіб рядового і начальницького складу. При цьому всебічно оцінюються їх ділові, професійні, моральні та особисті якості, рівень культури і здатність працювати з людьми, робляться висновки про відповідність займаній посаді і даються рекомендації щодо подальшої служби.

Згідно з п. 48 Положення про проходження служби атестація осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться на кожній із займаних посад через чотири роки, а також при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках незалежно від цього строку.

Аналогічне правило містить і підпункт 1.4 п. 1 Інструкції про порядок проведення атестування особового складу органів внутрішніх справ України (далі-Інструкція), затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 22 березня 2005 р. №181 на виконання пунктів 47, 48 Положення про проходження служби, відповідно до вказаного пункту Інструкції атестування осіб середнього, старшого і вищого начальницького складу проводиться: на кожній із займаних посад - через 4 роки; при призначенні на вищу посаду, переміщенні на нижчу посаду і звільненні з органів внутрішніх справ, якщо переміщення по службі або звільнення провадиться по закінченні року з дня останньої атестації, а у виняткових випадках (зокрема при скороченні штатів чи реорганізації органів внутрішніх справ України) незалежно від цього строку.

Вказана Інструкція була чинною на момент винесення спірного наказу про звільнення позивача.

З огляду на наведені спеціальні для спірних правовідносин норми колегія суддів дійшла висновку, що у виняткових випадках (при скороченні штатів чи реорганізації органів внутрішніх справ України) атестація при звільненні з органів внутрішніх справ України має бути проведена і має проводитись незалежно від дати проведення останньої атестації.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що звільненню позивача передувало проведення атестації - 30.10.2015 року, що підтверджується копією атестаційного листа, наданого представником відповідача суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів зазначає, що зі змісту атестаційного листа не вбачається жодних застережень та зауважень щодо проходження служби позивачем за період з листопада 2013 по жовтень 2015 року, разом з тим за результатами атестування позивач визнаний таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає переведенню до іншого підрозділу. При цьому, відповідачем жодної посади для подальшого проходження служби йому не було запропоновано, до іншого підрозділу в ОВС позивач не був переведений. Відтак, відповідачем належним чином не була з'ясована можливість використання позивача для подальшого проходження служби.

З огляду на вказане, позицію суду першої інстанції щодо того, що проходження служби в органах внутрішніх справ в період з 02.07.2015 року до 06.11.2015 було врегульовано виключно пунктами 9 та 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону №580-VIII, а неприйняття працівника на службу до поліції до вказаного терміну є безальтернативною підставою для його звільнення зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів, суд апеляційної інстанції вважає помилковою та такою, що суперечить наведеним вище нормативним актам, які на день прийняття відповідачем спірного наказу не були визнані такими, що втратили чинність у зв"язку з прийняттям Закону України "Про національну поліцію" та регулювали питання проходження служби та звільнення зі служби в ОВС у зв"язку із скороченням штатів у спірний період часу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що позивача було звільнено незаконно, з порушенням встановленого законодавством порядку, а тому позовні вимоги в частині визнання протиправним та скасування наказу УМВС України у Житомирській області від 06.11.2015 № 308 о/с про звільнення з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за пп. «г» п. 64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ (через скорочення штатів) підлягають задоволенню.

Відповідно до п. 24 Положення №114 у разі незаконного звільнення або переведення на іншу посаду особи рядового, начальницького складу органів внутрішніх справ підлягають поновленню на попередній посаді з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці в грошовому забезпеченні за час виконання службових обов'язків, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на службі розглядається більше одного року не з вини особи рядового, начальницького складу, така особа має право на отримання грошового забезпечення за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).

Відповідно до абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.

Пунктом 8 Порядку передбачено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів.

Так, Верховний Суд України у постанові від 14.01.2014 (справа № 21-395а13) зазначив, що суд, ухвалюючи рішення про поновлення на роботі, має вирішити питання про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу, визначивши при цьому розмір такого заробітку за правилами, закріпленими у Порядку.

Відповідно до абзацу другого пункту 32 Постанови Пленуму Верховного Суду України, від 06.11.1992р. №9 "Про практику розгляду судами трудових спорів" при присудженні оплати за час вимушеного прогулу зараховується заробіток за місцем нової роботи (одержана допомога по тимчасовій непрацездатності, вихідна допомога, середній заробіток на період працевлаштування, допомога по безробіттю), який працівник мав в цей час.

З копії трудової книжки позивача вбачається, що з 30.12.2015 року позивачу розпочато виплату допомоги по безробіттю (а.с.13 на звороті), відтак, задовольняючи його позовні вимоги в частині щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд повинен зарахувати отримані позивачем виплати за період з 30.12.2015 року по день розгляду справи. Відповідно до наданої позивачем Довідки Новоград-Волинського міського центру зайнятості від 16.06.2016 року №931 ОСОБА_3 його дохід у вигляді допомоги по безробіттю становить 7478,14 грн.

Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України у постанові №13 від 24.12.1999 «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов'язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов'язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.

В зв'язку з викладеним, колегія суддів зазначає, що управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області, як податковий агент згідно норм Податкового Кодексу України та як страхувальник згідно Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов'язкове державне соціальне страхування» зобов'язаний виплатити позивачеві суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу, утримавши із нього при виплаті податки, збори, обов'язкові платежі.

З наявної в матеріалах справи довідки Новоград-Волинського МВ УМСВ України в Житомирській області від 04.12.2015 №1319 про заробітну плату (а.с. 8), позивачеві за вересень 2015 року нараховано 1689 грн. 19 коп., а за жовтень 2015 року - 4504 грн. 50 коп. Отже, сума доходу позивача за два останні повні місяці становить 6193 грн. 69 коп. Кількість робочих днів за вересень та жовтень - 53. Таким чином, середня заробітна плата за 1 день становить: 6193,69 грн. : 53= 116 грн. 86 коп. Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу до дня постановлення рішення у справі - 185, розмір допомоги по безробіттю становить 7478,14 грн. отже, середній заробіток позивача за час вимушеного прогулу становить : 185*116,85 грн. - 7478,14 грн. =14140,96 грн.

Що стосується позовних вимог щодо зобов'язання Головного управління Національної поліції у Житомирській області зарахувати ОСОБА_3 період роботи в поліції з 07.11.2015 по 02.12.2015 у вислугу років та зобов'язання виплатити ОСОБА_3 грошове забезпечення за вказаний період роботи на посаді поліцейського, колегія суддів вважає, що в цій частині позовних вимог належить відмовити з огляду на те, що такі вимоги не можуть розглядатись як самостійні, оскільки позивач не заявляв вимог щодо визнання його таким, що прийнятий на службу в органи національної поліції (з огляду на наведені позивачем обставини щодо допущення його до виконання обов"язків поліцейського), а суд першої інстанції не перевіряв таких доводів та не вирішував в контексті таких вимог питання щодо дотримання позивачем строків звернення до суду. Заявлені ж позивачем вимоги можуть бути розглянуті як похідні. Разом з тим, колегія суддів вважає, що позивач не позбавлений права звернення до суду з відповідними вимогами.

Щодо рішення суду першої інстанції про часткове задоволення позовних вимог в частині стягнення з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області на користь ОСОБА_3 2741 (дві тисячі сімсот сорок одну) грн. 58 коп. середнього заробітку у зв'язку із затримкою видачі трудової книжки, то колегія суддів зазначає, що позивач не заявляв такої вимоги, а постановлення рішення судом про стягнення середнього заробітку у зв'язку із затримкою видачі трудової книжки можливе лише за умови, коли позивач не оспорює правомірність свого звільнення. Відтак, постанова суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог підлягає скасуванню.

Щодо позовних вимог про зобов'язання Головного Управління Національної поліції в Житомирській області розглянути кандидатуру ОСОБА_3 для зайняття посади відповідно до п.9 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону України "Про Національну поліцію" у Головному управлінні Національної поліції в Житомирській області та видати відповідний наказ з цього приводу, то колегія суддів виходить з такого.

Призначення та звільнення з посад поліцейських здійснюється наказами посадових осіб, зазначених у статті 47 цього Закону відповідно до ч. 1 ст. 48 Закону №580-VIII.

Відповідно до ст. 47 Закону України "Про національну поліцію" призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України. У разі проведення конкурсу для визначення кандидата для призначення на відповідну посаду призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції згідно з номенклатурою посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України, та відповідно до результатів конкурсу.

Відповідно до п. п. 9, 10 розд. 11 "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №580-VIII працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

З аналізу вказаних норм слідує, що працівники міліції могли бути прийняті на службу до поліції за власним бажанням та у спосіб, визначений пунктом 9 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію».

Колегія суддів вважає, що оскільки положення розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію», в частині пунктів 8-11, діяли з 06.08.2015 по 06.11.2015, тобто мали чітко визначені преклюзивні строки дії ( 3-х місячний термін з дня опублікування закону) то такий строк закінчився 06.11.2015.

Відтак, реалізувати своє право на службу в органах національної поліції позивач може шляхом проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції, а не шляхом видачі відповідного наказу, оскільки в новостворений орган позивач переведений не був.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції прийняте рішення з частковим порушенням норм права.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 72 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 72 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Відповідачами не надано належних доказів щодо правомірності прийняття оскаржуваного наказу про звільнення.

З огляду на викладене, постанова суду першої інстанції ухвалена з порушенням норм матеріального права, а доводи апеляційних скарг спростовують висновки суду першої інстанції, у зв'язку з чим є підстави для скасування постанови суду першої інстанції.

Відповідно до п. 1, 4 ч.1 ст. 202 КАС України, підставами для скасування постанови суду першої інстанції та ухвалення нового рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм матеріального або процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи або питання.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги позивача та відповідача слід задовольнити частково, постанову суду першої інстанції - скасувати та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити частково.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212, 254 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги ОСОБА_3, Головного управління Національної поліції в Житомирській області задовольнити частково. Постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "18" квітня 2016 р. скасувати.

Прийняти нову постанову.

Позовні вимоги ОСОБА_3 задовольнити частково.

Визнати протиправним та скасувати наказ управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області №308 о/с від 06.11.2015 в частині звільнення ОСОБА_3 за пунктом 64 "г" (через скорочення штатів) з посади оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Новоград-Волинського міського відділу УМВС України в Житомирській області.

Поновити ОСОБА_3 на посаді оперуповноваженого сектору боротьби з незаконним обігом наркотиків Новоград-Волинського міського відділу УМВС України в Житомирській області з 06.11.2015.

Стягнути з Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області на користь ОСОБА_3 14140 грн. 96 коп. середнього заробітку за час вимушеного прогулу з відрахуванням з цієї суми податків, зборів, обов'язкових платежів.

В задоволенні решти позовних вимог відмовити.

Постанова в частині поновлення ОСОБА_3 на посаді та в частині виплати середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя Л.В. Кузьменко

судді: Т.В. Іваненко

К.С. Франовська

Повний текст cудового рішення виготовлено "21" червня 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу: ОСОБА_3 АДРЕСА_1,11700

3- відповідачу: Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області Старий бульвар, 5/37,м.Житомир,10008

4-Головне управління Національної поліції в Житомирській області Старий Бульвар,5/37,м.Житомир,10014

5-Новоград-Волинський міський відділ УМВС України в Житомирській області вул.І.Франка,3-а,м.Новоград-Волинський,Житомирська область,11708

- ,