Ухвала суду № 58493555, 23.06.2016, Київський апеляційний адміністративний суд

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД Справа № 825/3733/15-а Головуючий у 1-й інстанції Бородавкіна С.В. Суддя-доповідач Хрімлі О.Г.

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2016 року м. Київ

Колегія суддів Київського апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого Хрімлі О.Г.,

суддів Ганечко О.М.,

Літвіної Н.М.,

при секретарі Архіповій Л.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Чернігівського прикордонного загону (військова частина 2253) на постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2016 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_2 до Чернігівського прикордонного загону (військова частина 2253) про визнання протиправним рішення, стягнення грошового забезпечення,

В С Т А Н О В И Л А :

ОСОБА_2 звернувся до Чернігівського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Чернігівського прикордонного загону (військова частина 2253) про визнання протиправним рішення про проведення розрахунку середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в неповному обсязі; стягнення з відповідача на його користь грошового забезпечення в сумі 191 415,06 грн., за час вимушеного прогулу з 28 серпня 2009 року до дня поновлення 09 липня 2015 року на військовій службі з урахуванням раніше виплаченої суми в розмірі 103 368,67 грн.; стягнення з відповідача на його користь коштів в сумі 2 460,00 грн., сплачених за судову експертизу; стягнення з відповідача на його користь коштів в сумі 43 700,00 грн. за надання юридичних послуг (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог).

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2016 року адміністративний позов задоволено частково. Визнано протиправним рішення Чернігівського прикордонного загону (військова частина 2253) про проведення розрахунку середнього грошового забезпечення ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу в неповному обсязі. Стягнуто з Чернігівського прикордонного загону (військова частина 2253) (код ЄДРПОУ 14321765) на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошове забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 83 627 (вісімдесят три тисячі шістсот двадцять сім) грн. 08 коп. (сума зазначена без виключення сум податків і зборів). Стягнуто з Чернігівського прикордонного загону (військова частина 2253) (код ЄДРПОУ 14321765) на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) судові витрати в сумі 2 460 (дві тисячі чотириста шістдесят) грн. 00 коп. за проведення судово-економічної експертизи. У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням в частині задоволення позовних вимог, відповідач звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, та просить скасувати постанову суду першої інстанції в цій частині та ухвалити нову, якою в задоволенні адміністративного позову відмовити.

Відповідно до ч. 1 ст. 195 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Сторони, будучи належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи, в судове засідання не з'явились.

Враховуючи, що в матеріалах справи достатньо письмових доказів для правильного вирішення апеляційної скарги, а особиста участь сторін в судовому засіданні - необов'язкова, колегія суддів, у відповідності до ч. 4 ст. 196 КАС України, визнала за можливе проводити апеляційний розгляд справи за відсутності представників сторін.

Згідно зі ст. 41 КАС України, фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснювалось.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, з урахуванням меж перегляду судом апеляційної інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга необґрунтована та задоволенню не підлягає.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_2 проходив військову службу за контрактом в Прикордонному загоні.

Наказом відповідача № 117-ос від 27 серпня 2009 року позивача звільнено в запас Збройних Сил України згідно з п. «Е» ч. 6 ст. 26 (за службовою невідповідністю займаній посаді).

Постановою Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 травня 2015 року у справі № 2а-11264/09/2570 позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено частково: визнано протиправними дії відповідача та скасовано наказ про звільнення; зобов'язано Прикордонний загін поновити ОСОБА_2 на військовій службі; стягнуто з відповідача на користь позивача середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 28 вересня 2009 року по день фактичного поновлення на посаді відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року.

Наказом начальника Чернігівського прикордонного загону № 162-ос від 09 липня 2015 року, відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу», Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України та на підставі постанови Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 травня 2015, наказу Чернігівського прикордонного загону № 1022-АГ від 09 липня 2015 року, позивача поновлено на посаді старшого техніка групи пожежної безпеки відділу персоналу (ВОС-966878Р) з 28 серпня 2009 року.

Наказами начальника Чернігівського прикордонного загону № 172-ос від 16 липня 2015 року, № 173-ос від 17 липня 2015 року, відповідно до п. 299 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України позивачу з 22 грудня 2010 року та з 22 грудня 2012 року присвоєно чергові військові звання.

Крім того, на виконання постанови Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 травня 2015 року та відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, відповідачем здійснено нарахування ОСОБА_2 середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.

Згідно з довідкою відповідача, сума нарахованого грошового забезпечення ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу становить 107 787,98 грн.

Враховуючи те, що з нарахованих позивачу коштів відповідачем утримано суми податків і зборів, а саме: єдиний соціальний внесок 2,6 % - 2 802,49 грн. та військовий збір 1,5 % - 1 616,82 грн., Чернігівським прикордонним загоном фактично перераховано на картковий рахунок позивача 103 368,67 грн.

Не погоджуючись з такими діями відповідача та вважаючи, що ним невірно здійснено розрахунок грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, позивач звернувся до суду з адміністративним позовом.

Перевіряючи обґрунтованість позовних вимог та їх відповідність чинному законодавству, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно з пп. «з» п. 1.1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року, цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках: вимушеного прогулу.

За змістом п. 2 вказаного Порядку передбачено, що у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

У разі зміни структури заробітної плати з одночасним підвищенням посадових окладів працівникам органів державної влади та органів місцевого самоврядування відповідно до актів законодавства період до зміни структури заробітної плати виключається з розрахункового періоду.

Згідно з п. 3 вказаного Порядку, при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження включаються: основна заробітна плата; доплати і надбавки (за надурочну роботу та роботу в нічний час; суміщення професій і посад; розширення зон обслуговування або виконання підвищених обсягів робіт робітниками-почасовиками; високі досягнення в праці (високу професійну майстерність); умови праці; інтенсивність праці; керівництво бригадою, вислугу років та інші); виробничі премії та премії за економію конкретних видів палива, електроенергії і теплової енергії; винагорода за підсумками річної роботи та вислугу років тощо. Премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді.

Усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.

Відповідно до п. 10 Порядку обчислення середньої заробітної плати, у випадках підвищення тарифних ставок і посадових окладів на підприємстві, в установі, організації відповідно до актів законодавства, а також за рішеннями, передбаченими в колективних договорах (угодах), як у розрахунковому періоді, так і в періоді, протягом якого за працівником зберігається середній заробіток, заробітна плата, включаючи премії та інші виплати, що враховуються при обчисленні середньої заробітної плати, за проміжок часу до підвищення коригуються на коефіцієнт їх підвищення. На госпрозрахункових підприємствах і в організаціях коригування заробітної плати та інших виплат провадиться з урахуванням їх фінансових можливостей.

Виходячи з відкоригованої таким чином заробітної плати у розрахунковому періоді, за встановленим у пунктах 6, 7 і 8 розділу ІV порядком визначається середньоденний (годинний) заробіток. У випадках, коли підвищення тарифних ставок і окладів відбулось у періоді, протягом якого за працівником зберігався середній заробіток, за цим заробітком здійснюються нарахування тільки в частині, що стосується днів збереження середньої заробітної плати з дня підвищення тарифних ставок (окладів).

Згідно з п. 8 вказаного Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

У разі коли середня місячна заробітна плата визначена законодавством як розрахункова величина для нарахування виплат і допомоги, вона обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати, розрахованої згідно з абзацом першим цього пункту, на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді.

Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства.

Згідно з ч. 1 ст. 50 КЗпП України, нормальна тривалість робочого часу працівників не може перевищувати 40 годин на тиждень.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», загальна тривалість службового часу військовослужбовців на тиждень не може перевищувати нормальної тривалості робочого часу за відповідний період, визначеної законодавством України, за винятком випадків, передбачених пунктом 5 цієї статті.

Розподіл службового часу військовослужбовців протягом доби і протягом тижня у військових частинах здійснюється таким чином, щоб забезпечити у військовій частині постійну бойову готовність і проведення занять з бойової підготовки та створити умови для підтримання порядку, військової дисципліни та виховання військовослужбовців, підвищення їх культурного рівня, всебічного побутового обслуговування, відпочинку і харчування.

Розподіл службового часу військовослужбовців визначається розпорядком дня, який затверджує відповідний командир (начальник) у порядку, визначеному статутами Збройних Сил України, з додержанням встановленої загальної тривалості щотижневого службового часу.

Для військовослужбовців, крім військовослужбовців строкової військової служби, встановлюється п'ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями, а для військовослужбовців строкової військової служби і курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів та курсантів вищих навчальних закладів, які мають військові навчальні підрозділи, навчальних центрів (частин) - шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем.

Військові навчання, походи кораблів, бойові стрільби та бойове чергування, несення служби в добовому наряді та інші заходи, пов'язані із забезпеченням боєготовності військових частин, здійснюються без обмеження загальної тривалості службового часу.

Вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов'язків. Ці дні згідно з планами, а також вільний від занять час відводяться для відпочинку, проведення культурно-освітньої роботи, спортивних заходів та ігор. Військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби та курсантів (слухачів) вищих військових навчальних закладів, які виконували службові обов'язки у вихідні, святкові та неробочі дні, відповідний час для відпочинку надається командиром (начальником), як правило, протягом наступного тижня. Військовослужбовцям строкової військової служби, курсантам (слухачам) вищих військових навчальних закладів при виконанні обов'язків військової служби у зазначені дні час відпочинку встановлюється відповідним командиром (начальником).

Із аналізу наведених законодавчих норм вбачається, що загальна тривалість службового часу військовослужбовців (за винятком випадків необмеження) законодавчо прирівнюється до нормальної тривалості робочого часу працівників та має тижневу норму.

Водночас, як вірно встановлено судом першої інстанції з наявного в матеріалах справи розрахунку середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, здійсненого відповідачем, ним визначено середнє грошове забезпечення за час вимушеного прогулу, виходячи із середньомісячного грошового забезпечення за останні два місяці, що передують звільненню, без розрахунку середньомісячного числа робочих днів.

Згідно з п, 2 Порядку проведення індексації грошових доходів населення, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 1078 від 17 липня 2003 року, індексації підлягають грошові доходи громадян, одержані в гривнях на території України, які не мають разового характеру: пенсії або щомісячне довічне грошове утримання (з урахуванням надбавок, підвищень, додаткової пенсії, цільової грошової допомоги, пенсії за особливі заслуги перед Україною та інших доплат, установлених законодавством), крім тих, які зазначені у пункті 3 цього Порядку; стипендії; оплата праці найманих працівників підприємств, установ, організацій у грошовому виразі, яка включає оплату праці за виконану роботу згідно з тарифними ставками (окладами) і відрядними розцінками, доплати, надбавки, премії, гарантійні та компенсаційні виплати, передбачені законодавством, а також інші компенсаційні виплати, що мають постійний характер; грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу, посадових осіб митної служби; суми виплат, що здійснюються відповідно до законодавства про загальнообов'язкове державне соціальне страхування (допомога по безробіттю, матеріальна допомога у період професійної підготовки, перепідготовки або підвищення кваліфікації безробітного, щомісячна грошова сума, що компенсує відповідну частину втраченого заробітку потерпілого внаслідок нещасного випадку на виробництві або професійного захворювання (з урахуванням виплат на необхідний догляд за потерпілим), щомісячна страхова виплата особам, які перебували на утриманні потерпілого внаслідок нещасного випадку на виробництві або професійного захворювання, страхова виплата дитині, яка народилась інвалідом внаслідок травмування на виробництві або професійного захворювання її матері під час вагітності); суми відшкодування шкоди, заподіяної працівникові каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, а також суми, що виплачуються особам, які мають право на відшкодування шкоди у разі втрати годувальника.

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», до складу грошового забезпечення входять: посадовий оклад, оклад за військовим званням; щомісячні додаткові види грошового забезпечення (підвищення посадового окладу, надбавки, доплати, винагороди, які мають постійний характер, премія); одноразові додаткові види грошового забезпечення.

Грошове забезпечення визначається залежно від посади, військового звання, тривалості, інтенсивності та умов військової служби, кваліфікації, наукового ступеня і вченого звання військовослужбовця.

Грошове забезпечення підлягає індексації відповідно до закону.

У матеріалах справи наявні відповідні накази Адміністрації Державної прикордонної служби України, згідно з якими протягом періоду з 28 вересня 2009 року по 08 липня 2015 року відбувалися зміни у структурі грошового забезпечення військовозобов'язаних Державної прикордонної служби України, зокрема, у відсотках надбавки за виконання особливо важливих завдань, премій.

Також, згідно з вимогами чинного законодавства України, при здійсненні розрахунку грошового забезпечення за час вимушеного прогулу має враховуватись присвоєння спеціальних звань та календарна вислуга років військовослужбовця.

Водночас, як вбачається з матеріалів справи, вказані показники враховані відповідачем не в повному обсязі.

Ухвалою Чернігівського окружного адміністративного суду від 19 січня 2016 року Чернігівському відділенню Київського науково-дослідного інституту судових експертиз доручено проведення судово-економічної експертизи документального підтвердження розрахунку середнього грошового забезпечення ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу за період з 28 серпня 2009 року по 08 липня 2015 року, з урахуванням вимог чинного законодавства України, відповідно до поставлених питань.

Згідно з висновком експерта № 527/16-24 від 14 квітня 2016 року, розрахунок середнього грошового забезпечення ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу в розмірі 103 368,67 грн. за період з 28 серпня 2009 року по 08 липня 2015 року проведений Чернігівським прикордонним загоном Північного регіонального управління на підставі постанови Чернігівського окружного адміністративного суду від 20 травня 2015 року справа № 2а-11264/09/2570 з урахуванням вимог чинного законодавства України, документально не підтверджується.

За результатами проведеного дослідження розмір середньомісячного грошового забезпечення позивача за час вимушеного прогулу з 28 серпня 2009 року по 08 липня 2015 року без урахування податків та зборів становитиме 191 415,06 грн.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення з Чернігівського прикордонного загону (військова частина 2253) (код ЄДРПОУ 14321765) на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) грошового забезпечення за час вимушеного прогулу в сумі 83 627 грн. 08 коп.

Згідно зі ст. 87 КАС України, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.

До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать: 1) витрати на правову допомогу; 2) витрати сторін та їхніх представників, що пов'язані із прибуттям до суду; 3) витрати, пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та проведенням судових експертиз; 4) витрати, пов'язані з проведенням огляду доказів на місці та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 94 КАС України, якщо судове рішення ухвалене на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі, або якщо стороною у справі виступала його посадова чи службова особа.

Таким чином, суд першої інстанції вірно стягнув з Чернігівського прикордонного загону (військова частина 2253) (код ЄДРПОУ 14321765) на користь ОСОБА_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1) судові витрати в сумі 2 460 грн. 00 коп. за проведення судово-економічної експертизи.

Проаналізувавши наведені законодавчі норми, повно та всебічно з'ясувавши всі обставини у справі, перевіривши їх доказами, дослідивши доводи апеляційної скарги та заперечень на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що, з урахуванням меж перегляду судом апеляційної інстанції, позовні вимоги ОСОБА_2 до Чернігівського прикордонного загону (військова частина 2253) про визнання протиправним рішення, стягнення грошового забезпечення є обґрунтованими та підлягають задоволенню частково.

Відповідно до ч. 2 ст. 71 Кодексу адміністративного судочинства України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Колегія суддів вважає, що відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів того, що рішення Чернігівського прикордонного загону (військова частина 2253) про проведення розрахунку середнього грошового забезпечення ОСОБА_2 за час вимушеного прогулу прийнято обґрунтовано, тобто з урахуванням всіх обставин справи, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Доводи апелянта спростовуються вищенаведеним, матеріалами справи та не відповідають вимогам чинного законодавства.

Згідно зі ст.ст. 198 ч. 1 п. 1, 200 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а постанову суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Керуючись ст. ст. 41, 160, 196, 198, 200, 205, 206, 212, 254 КАС України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу Чернігівського прикордонного загону (військова частина 2253) залишити без задоволення, постанову Чернігівського окружного адміністративного суду від 26 квітня 2016 року - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя О.Г. Хрімлі

Судді О.М. Ганечко

Н.М. Літвіна

.

Головуючий суддя Хрімлі О.Г.

Судді: Літвіна Н. М.

Ганечко О.М.