Постанова № 58492128, 14.06.2016, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Миколаїв

14 червня 2016 року Справа № 814/792/16

Суддя Миколаївського окружного адміністративного суду Гордієнко Т. О. розглянула у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1, с. Красне Знам'я, Снігурівський район, Миколаївська область, 57360

доГоловного управління Національної поліції в Миколаївській області, вул. Декабристів, 5, м. Миколаїв, 54001

третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні Атестаційна комісія №6 ГУНП в Миколаївській області, вул. А. Богомольця, 10, м. Київ11, Центральна Частина Києва, 01011 провизнання протиправним та скасування наказу від 24.03.2016р. №53 о/с в частині звільнення позивача, поновлення на посаді, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди,ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про визнання протиправним та скасування наказ ГУНП в Миколаївській області № 53 о/с від 24 березня 2016 року, поновлення на посаді, стягнення середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, стягнення моральної шкоди в сумі 5000 грн.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що проведення атестування є незаконним, висновок атестаційної комісії не породжує обов'язку відповідача прийняти наказ про звільнення позивача. Позивача було звільнено в період тимчасової непрацездатності, що є порушенням ст.40 КЗпП, тому наказ необхідно визнати протиправним та скасувати.

Відповідач ГУНП у Миколаївській області проти позову заперечував, просить відмовити у задоволенні позову, оскільки атестація відбулась відповідно до положень ст.57 Закону України « Про національну поліцію», позивач не є поліцейським в розумінні ст.17 Закону України « Про національну поліцію», атестаційна комісія наділена владними управлінськими функціями з питань прийняття рішень, обов'язкових для виконання керівником територіального підрозділу щодо звільнення із служби в поліції через службову невідповідність. Про те, що позивач на лікарняному, відповідач не знав, тому коли дізнались про ці обставини, прийняли наказ від 06.06.2016 № 125 о/с про несення змін до наказу ГУНП від 24.03.2016 № 53 о/с в частині звільнення зі служби з 25.03.2016 року.

Третя особи без самостійних вимог на стороні відповідача : Атестаційна комісія № 6 ухвалу суду від 13.05.2016 не виконала, не надала витребуваних судом документів. Ухвала суду, яка на надсилалась на адресу атестаційної комісії повернулась без вручення адресату.

Позивач надав суду клопотання про розгляд справи в порядку письмового провадження. Відповідно до ч. 6 ст.128 КАС України справа розглядається в порядку письмового провадження.

Дослідив матеріали справи, суд дійшов висновку:

Позивач проходив службу в органах внутрішніх справ з 2006 року.

Наказом Головного Управління Національної поліції в Миколаївській області № 1 о/с від 07.11.2015 року « По особовому складу» відповідно до п.п. 9,12 розділу ХІ Закону України « Про національну поліцію » призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування з 07.11.2015 по відділенню спеціальної поліції: ОСОБА_1, який мав спеціальне звання старший лейтенант міліції, оперуповноваженим Корабельного відділу поліції, присвоїв йому спеціальне звання старший лейтенант поліції.

На виконання доручення Національної поліції України від 28.01.2016 року Головним Управлінням в Миколаївській області було видано наказ № 52 від 01.02.2016 « Про проведення атестування особового складу ГУНП України в Миколаївській області» на підставі ст.57 Закону України « Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465.

Відповідно до ч.5 ст.57 Закону України « Про Національну поліцію» передбачено, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Пунктом 5 Інструкції № 1465 зазначено, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

На виконання Інструкції та доручення Національної поліції України від 28.01.2016 відповідачем були створені атестаційні комісії, до повноважень яких належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Статтею 57 Закону України «Про національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ № 1465 від 17.11.2015 року зазначено, що вона прийнята відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Таким чином, атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних якостей поліцейських при призначені на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність поліцейського. Вищезазначеною нормою не передбачено проведення планових, всіх без виключення поліцейськими атестації для підтвердження ними відповідності займаній посаді.

Відповідно до п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України « Про національну поліцію» № 580 від 02.07.2015 працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Вищезазначеною нормою передбачено право відповідача приймати на посаду до поліції працівників міліції або шляхом видання наказів про призначення за його згодою, або при проходженні конкурсу на посаду. Відповідач скористався своїм правом передбаченим вищезазначеною нормою та призначив 07.11.2015 року позивача на посаду за його згодою на підставі заяви без проведення конкурсу.

Посилання відповідача на затвердження Наказом Національної поліції № 6 від 06.11.2015 року тимчасового штатного розкладу ГУНП в Миколаївській області, тому позивача на посаду прийнято тимчасово не приймається судом до уваги, оскільки наказ про його призначення від 07.11.2015 року не містить таких застережень, тимчасовий штатний розклад ніяким чином не може вплинути на строковість посади позивача.

Згідно з ч.1 ст.58 Закону України « Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Позивача наказом від 07.11.2015 року призначили на посаду безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, тому проводити його атестацію можливо лише в разі виникнення індивідуальних підстав передбачених ч.2 ст.57 Закону № 580, але відповідач не зазначає, цих підстав.

04.03.2016 року позивач проходив атестацію. В протоколі зазначено , що під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: Декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України « Про очищення влади», інформації з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційна комісія № 6 прийняла рішення « 4», що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Витяг з додатку №1 до Протоколу засідання атестаційної комісії свідчить, що у позивача низький рівень професійних знань, що підтвердив результат професійного тестування. Не викликав довіру членів комісії щодо своєї мотивації та чесності.

Відповідно до п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 від 17.11.2015 року, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Позивач згідно протоколу атестаційної комісії по тестуванню загальних навичок отримав 34/60 бали , по професійному тестуванню - 22/60 балів.

Згідно з п.16 Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;5) наявність заохочень;6) наявність дисциплінарних стягнень;7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відтак, приймаючи рішення атестаційна комісія повинна була прийняти обґрунтоване та мотивоване рішення з урахуванням всіх вищезазначених критеріїв.

Атестаційний лист свідчить, що керівник характеризує позивача позитивно, як досвідченого, грамотного, працьовитого співробітника. До виконання своїх функціональних обов'язків ставиться добросовісно та сумлінно, з почуттям відповідальності, старанний, принциповий.

Довідка про наявність заохочень та дисциплінарних стягнень свідчить, що є діюче дисциплінарне стягнення - зауваження.

Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки свідчать, що позивач дисципліни з тактико-спеціальної підготовки та функціональної підготовки склав на « 4», вогневу підготовку та фізичну підготовку на « 3».

Довідка про результати перевірки, передбаченої Законом України « Про очищення влади» свідчить, що позивачем указані достовірні відомості щодо наявності майна (майнових прав).

Відповідач обґрунтовує правомірність висновку про невідповідність позивача займаній посаді, оскільки позивач тести з професійного тестування склав на 22 з 60 балів, що є нижче 25.

Але цей критерій не може бути основоположним при прийнятті рішення про невідповідність позивача займаній посаді. Критерій щодо рівня професійних знань це один з семи критеріїв, зазначених у п.16 Інструкції № 1465, які повинні досліджуватись комісією та враховуватись в сукупності з іншими критеріями та документами.

Атестаційною комісією зазначено, що позивач має низький рівень професійних знань та не викликав довіру членів комісії щодо своєї мотивації та чесності.

Таким чином, атестаційною комісією не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими критеріями вона керувалась, як дійшла висновку про те, що позивач не викликає довіру членів комісії щодо своєї мотивації та чесності.

Згідно з п.28 Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 53 о/с від 24.03.2016 року відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції позивача.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 125 о/с від 06.06.2016 внесені зміни до наказу від 24.03.2016 № 53 о/с в частині дати звільнення з 25.03.2016 року на підставі листка непрацездатності від 11.03.2016 року.

Позивача звільнено з посади через службову невідповідність, але доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять, тому суд дійшов висновку про незаконність наказу про звільнення та необхідність його скасування, як протиправного.

Відповідно до ч. 2 ст.11 КАС України суд виходить за межі позовних вимог, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів позивача, про захист яких він просить.

На підставі ст.162 КАС України, суд вважає за необхідне скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 125 о/с від 06.06.2016, яким внесені зміни до наказу від 24.03.2016 № 53 о/с в частині дати звільнення з 25.03.2016 року.

Відповідно до ст.235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваноїроботи, але не більш як за один рік.

Довідка про грошове утримання позивача свідчить, що середньоденна заробітна плата складає 164,28 грн.

Відповідно до порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяця роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто передують дню звільнення працівника з роботи.

Сума середнього заробітку, який належить стягнути з відповідача складає 8998,08 грн., з яких 3 374,28 грн. середньомісячна сума за один місяць.

Відповідно до ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови про присудження виплат заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді.

Позовні вимоги в частині стягнення з відповідача моральної шкоди в сумі 5 000 грн. задоволенню не підлягають з огляду на таке:

Згідно зі ст.237-1 КЗпП України відшкодування власником або уповноваженим ним органом моральної шкоди працівнику провадиться у разі, якщо порушення його законних прав призвели до моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв'язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя.

Позивач всупереч, ст.71 КАС України не довів суду та не надав відповідні докази, що він зазнав моральних, фізичних, душевних страждань та як розрахував суму моральної шкоди.

Позовні вимоги в частині зобов'язання відповідача надати звіт відповідно до ст.267 КАС України задоволенню не підлягають, оскільки вимога про надання звіту відноситься до права суду зобов'язати або не зобов'язувати суб'єкта владних повноважень, на якого покладені певні обов'язки, надати у встановленому судом строк звіт про виконання судового рішення. У суду немає підстав вважати, що рішення суду відповідачем не буде виконуватись.

Згідно зі ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 43 Конституції кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі ст.24 Європейської соціальної хартії передбачено, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення сторони зобов'язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби.

Оцінюючи докази відповідно до ст. 86 КАС України, суд дійшов висновку, що позов належить задовольнити частково.

Відповідно до ст. 94 КАС України якщо судове рішення ухвалено на користь сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, суд присуджує всі здійснені нею документально підтверджені судові витрати за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав стороною у справі.

Згідно зі ст.90 КАС України витрати, пов'язані з оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, які надають правову допомогу за договором, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги, передбачених законом. Граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законом.

Законом України «Про граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних та адміністративних справах» (ст.1) розмір компенсації витрат на правову допомогу у цивільних справах, в яких така компенсація виплачується стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, іншою стороною, а в адміністративних справах - суб'єктом владних повноважень, не може перевищувати 40 відсотків встановленої законом мінімальної заробітної плати у місячному розмірі за годину участі особи, яка надавала правову допомогу, у судовому засіданні, під час вчинення окремих процесуальних дій поза судовим засіданням та під час ознайомлення з матеріалами справи в суді, що визначається у відповідному судовому рішенні.

Матеріали справи містять договір про надання правової допомоги № 2 від 15.04.2016 ( п.3.2), яким передбачено, що вартість однієї години роботи становить 551,20 грн., з 01.05.2016 становить 580 грн., додаток до договору № 1 в якому наведений остаточний розрахунок погодинної вартості послуг ( 9,5 годин), акти здачі-прийняття виконаних робіт № 1 від 22.04.2016, № 2 від 08.06.2016 року, квитанції від 06.05.2016,09.06.2016 про оплату послуг позивачем.

Позивачем надано суду документально підтверджені судові витрати по сплаті правової допомоги, тому судові витрати на правову допомогу в сумі 5 308,40 грн. підлягають поверненню позивачу за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.

Керуючись статтями 11, 71, 94, 158-163, 167, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області від 24 березня 2016 року № 53 о/с в частині звільнення ОСОБА_1.

3. Скасувати наказ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 125 о/с від 06.06.2016 в частині внесення зміни до наказу від 24.03.2016 № 53 о/с в частині дати звільнення з 25.03.2016 року старшого лейтенанта поліції ОСОБА_1.

4. Поновити ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Корабельного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 26.03.2016 року.

5. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 26.03.2016 року по 14.06.2016 року у сумі 8998,08 гривень (вісіт тисяч дев'ятсот дев'яносто вісім гривень 08 коп.) (3374,28 грн. - за один місяць, решта - 5323,80 грн.).

6. В решті позову відмовити.

7. Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді старшого оперуповноваженого Корабельного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області з 25.03.2016 року. та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 3374,28 гривень (три тисячі триста сімдесят чотири гривні 28 коп.) підлягає негайному виконанню.

8. Присудити на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 551,20 грн. (п'ятсот п'ятдесят одна гривня 20 коп.), сплачений квитанцією № N1AGY38302 від 27.04.2016 року за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

9. Присудити на користь ОСОБА_1 витрати на правову допомогу в сумі 5 308,40 грн. (п'ять тисяч триста вісім гривень 40коп.) за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі до Одеського апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого ст.186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

Суддя Т.О. Гордієнко