Постанова № 58491622, 18.05.2016, Запорізький окружний адміністративний суд

ЗАПОРІЗЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2016 року о/об 18 год. 20хв.Справа № 808/987/16 м.ЗапоріжжяЗапорізький окружний адміністративний суд у складі колегії: головуючого судді Татаринова Д.В., суддів Дуляницької С.М., Семененко М.О., за участю секретаря судового засідання Малої Т.Ю., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Національної поліції України, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України про визнання протиправним наказу, поновлена на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

за участю представників:

від позивача - ОСОБА_2

(діє на підставі довіреності № 182 від 01.04.2016);

від позивача - ОСОБА_3

(діє на підставі договору б/н від 20.04.2016)

від відповідача -Грінцов М.М.

(діє на підставі довіреності № 3/ЦА від 25.02.2016 ),

від відповідача - не прибув, -

ВСТАНОВИВ:

21 березня 2016 року до Запорізького окружного адміністративного суду (далі- суд) надійшовадміністративнийпозоввід ОСОБА_1 (далі-позивач) до Національної поліції України (далі - відповідач 1), Департаменту внутрішньої безпекиНаціональної поліції України (далі - відповідач 2), в якомупозивач просить визнатипротиправним та скасуватинаказ НаціональноїполіціїУкраїнивід 18.02.2016 року № 110 о/с «По особовому складу», поновити його на роботі та стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Позов обґрунтовано тим, що наказом Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 110 о/с «По особовому складу» за наслідками проведеної атестації позивача було звільнено зі служби в поліції відповідно до підпункту 5частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію»(через службову невідповідність).

Таке звільнення позивач вважає протиправним, оскількивважає, що проведення атестації його,як працівника поліції, призначене за відсутності правових підстав, які визначенні чинним законодавством, оскільки він був прийнятий на роботу в поліцію безстроково, як особа, яка виявила бажання проходити службу в поліції без проведення будь-якого конкурсу.

Крім того, атестування було проведено з грубим порушенням вимог Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465, та Закону України «Про Національну поліцію».

Позивач стверджує, що атестаційна комісія під час проведення співбесіди не з'ясовувала відповідність його особи критеріям, визначених в пункті 16 Розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465. При цьому, позивач вказав, що атестаційною комісією під час прийняття висновку від 22 січня 2016 року про невідповідність займаній посаді не було враховано його атестаційний лист, характеристику та висновок безпосередніх керівників, які свідчать про йоговисокий професійний рівень та кваліфікацію в галузі службової діяльності. Вважає, що висновок про невідповідність позивача займаній посаді та необхідність його звільнення зі служби у поліції атестаційна комісія зробила виключно на підставі недобору позивачем мінімально встановлених Інструкцією про проведення атестування поліцейських25 балівз тесту на знання законодавчої бази, що є грубим порушенням приписів вказаної Інструкції,та за будь-яких обставин не могло бути підставою для припинення з ним безстрокових трудових відносин.

Звертає увагу на те, що в порушення пункту 16 розділу ІV Інструкції про проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року №1465,атестаційною комісієюне були враховані в сукупності такі критерії, як повнота виконання ним функціональних обов'язків (посадових інструкцій), добрі показники службової діяльності, високий рівень теоретичних знань та професійних якостей, добра оцінки з професійної і фізичної підготовки, наявність багаточисельних заохочень по результатах служби в органах внутрішніх справ, відсутність діючих дисциплінарних стягнень.

Позивач стверджує, що наказ про його звільнення з займаної посади виданий з грубим порушенням передбаченого пунктом 28 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських строку, який на час його звільнення сплинув та за законом є кінцевим і не може бути продовженим (поновленим) уповноваженим органом.

Також, позивач зазначив про те, що йогобуло звільнено з займаної посади у період, коли він перебував на лікарняному, що на думку позивача, суперечить вимогам національного законодавства про працю.

В судовому засіданні 18травня 2016 року представники позивача підтримали позовні вимоги та просили суд задовольнити їх.

Представник Національної поліції України проти позову заперечив з підстав, викладених у письмових запереченнях від 17травня 2016 року вих. № 1642/26/6-2016,відповідно до яких зазначає, що наказом Національної поліції України від 18.02.2016 року № 110 о/с «По особовому складу» позивача було звільнено за службовою невідповідністю, що була встановлена під час проходження ним атестування, результати якого відображені в атестаційному листі позивача.

Також, відповідач 1 послався та той факт, що 18 січня 2016 року позивач пройшов тестування, за результатами якого отримав за тестом на загальні здібності та навички - 35 балів та за тестом на знання законодавчої бази - 21 бал. При цьому, мінімальна кількість балів, за наявності яких поліцейський вважається таким, що успішно пройшов тестування є 25 балів за тестом на загальні здібності та навички та 25 балів за тестом на знання законодавчої бази. Згідно до пункту 15 розділу IV Інструкції про проведення атестування поліцейських, результати тестування в обов'язковому порядку враховуються атестаційною комісією при прийнятті рішення.

Відповідач 1 такожзауважив, що позивачем добровільно був пройдений тест MidotIntegriTEST, метою якого є визначення рівня благонадійності працівника, оцінку рівня ризиків деструктивної поведінки працівника, а також міру службових зловживань, що може допустити працівник на службі. За результатами проходження зазначеного тесту у позивача було відзначено слабкий рівень поваги до чужої власності, співчування до працівників - розкрадачів. Зроблено припущення, що позивач в минулому був свідком розкрадання, яке залишилося безкарним. За відсутності належного контролю позивач схильний до приховування фактів про розкрадання, а також до співучасті у розкраданнях.Демонструє дуже низьку стійкість до отримання особистої користі. Зроблено припущення, що позивач мав досвід побідного у минулому, а також що за наявності можливості схильний до отримання хабарів. У зв'язку із чим позивача було не рекомендовано для служби у поліції.

Відповідач 1 також зазначив, що при проведенні атестування ОСОБА_1 комісією були всебічно досліджені всі документи відносно позивача, надані в її розпорядження. При цьому, ватестаційному листі позивача була відсутня інформація щодо конкретних показників служби позивача станом на момент його складення, не зазначено стан дотримання ним службової дисципліни, принциповості у вирішенні службових завдань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, наявність авторитету у колективі та серед населення, не вказані основні характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці позивача.

Крім того, відповідач 1 зауважив, що атестаційний лист, наявний в Національній поліції України, на відміну від наданого позивачем суду в якості доказу, містить лише підпис прямого керівника Грігалашвілі Г., але не містить йоговисновку, що підтверджує сумнівність даних, викладених ватестаційному листі позивача.

Відповідач 1 також послався на ту обставину, що позивача було звільнено з посади у строки, встановлені Інструкцією про проведення атестування поліцейських. На підставі викладеного просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог.

Відповідач 2 у судове засідання не прибув, про причини неявки суду не повідомив. Про день, час і місце судового засідання повідомлений належним чином,що підтверджується рекомендованим повідомленням з відміткою про вручення. Відповідно до частини 4 статті 128 Кодексу адміністративного судочинства України(далі - КАС України), у разі неприбуття відповідача, належним чином повідомленого про дату, час і місце судового розгляду, без поважних причин розгляд справи може не відкладатися і справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів.

За таких обставин, суд ухвалив здійснювати розгляд справи за відсутністю представникаДепартаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України.

Відповідно до статті 160 КАС України, 18 травня 2016 року сторонам проголошено вступну та резолютивну частину постанови та оголошено про час виготовлення постанови у повному обсязі.

Заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши та дослідивши матеріали справи, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору, суд встановив наступні обставини.

З 15 серпня 1999 року ОСОБА_1 проходив службу в органах внутрішніх справ. Наказом Міністерства внутрішніх справ від 06 листопада 2015 року № 2370 о/с, згідно з пунктом 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та відповідно до Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів УРСР від 29.07.1991 року № 114, підполковника міліції ОСОБА_1 з 06 листопада 2015 року було звільнено за пунктом 64 «з» (у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу /службу/ до Національної поліції).

Наказом Національної поліції України від 07 листопада 2015 року № 13 о/с «По особовому складу» по Департаменту внутрішньої безпеки, відповідно до пунктів 9, 12 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» та згідно з наказом Національної поліції України від 06 листопада 2015 року № 13 «Про затвердження тимчасового штату Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції», підполковника міліції ОСОБА_1, з 07 листопада 2015 року було призначено на службі в поліції старшим уповноваженим в особливо важливих справах з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції».

Судом також встановлено, що наказом Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 110 о/с «По особовому складу», відповідно до підпункту 5 (через службову невідповідність) частини 1 статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» підполковника поліції ОСОБА_1, старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки, з 24 лютого 2016 року було звільнено зі служби в поліції.

Вважаючи наказ Національної поліції України від 18 лютого 2016 року № 110 о/с «По особовому складу»протиправним, позивач звернувся з позовом до суду.

Під час розглядусправи судом встановлено, щопозивач не погоджується з направленням його на атестацію, оскільки частина 2 статі 57 Закону України «Про національну поліцію» містить вичерпний перелік підстав для направлення поліцейського для проходження атестації і відносно нього такі підстави були відсутні. Крім того, позивач зазначав про чисельні порушення приписів Інструкції про проведення атестування поліцейських, допущених атестаційною комісією під час його атестування, що виключає обґрунтованість та правомірність її висновків про його невідповідність займаній посаді та необхідність звільнення зі служби у поліції.

За таких обставин суд вважає за необхідне дослідити правомірністьнаправлення позивача та атестування, дотримання під час атестування нормативно-правових актів, правомірність наказу від 18 лютого 2016 року № 110 о/с про звільнення позивача зі служби у поліції.

Судом встановлено, що позивач був прийнятий на службу до поліції на умовах, визначених пунктом 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про національну поліцію» шляхом видання наказу про призначення за його згодою.

Статтею 58 Закону України «Про національну поліцію» передбачено, що призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків. Строкове призначення здійснюється в разі заміщення посади поліцейського на період відсутності особи, за якою відповідно до закону зберігається посада поліцейського, та посад, призначенню на які передує укладення контракту.

Посилання відповідача 1 на прийняття ОСОБА_1 на службу у поліцію в порядку переатестування, про що зазначено в наказі Національної поліції України від 07 листопада 2015 року № 13 о/с «По особовому складу», і що стало підставою для направлення ОСОБА_1 на атестацію, не приймається судом до уваги з огляду на наступне.

Так, положення Закону України «Про Національну поліцію», у тому числі розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону, не передбачають процедури переатестації та не встановлюють додаткових підстав для атестації, крім тих, що передбачені частиною 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію».

Тобто, позивач прийнятий на службу до поліції шляхом видання наказу про призначення за його згодою; при цьому такий наказ не містить умов про проведення конкурсу та тимчасовість призначення на посаду. Відповідно до пункту 9 Розділу XI «Прикінцеві та перехідні положення» Закону України «Про Національну поліцію» видання наказу про призначення є самостійною і достатньою підставою для призначення колишніх працівників міліції на посади, створені в структурі Національної поліції України.

Вказаний пункт Закону України «Про Національну поліцію» не передбачає процедури переатестування колишніх працівників міліції на предмет відповідності посаді як під час прийняття, так і після такого прийняття під час подальшого проходження служби в поліції.

Отже, посилання в наказі Національної поліції України від 07 листопада 2015 року № 13 о/с «По особовому складу» на не передбачену Законом України «Про Національну поліцію» процедуру переатестації не може створювати правових наслідків.

Натомість мету та підстави атестування поліцейських визначено у статті 57 ЗаконуУкраїни «Про Національну поліцію».

Відповідно до частини 1 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію», атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Частиною 2 статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» встановлено, що атестування поліцейських проводиться:

- при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

- для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

- для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Судом встановлено, що закріплений частиною 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію» перелік підстав для направлення поліцейського на проходження атестування є вичерпним і розширеному тлумаченню не підлягає.

З системного аналізу вищенаведеної норми слідує, що проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність. При цьому, такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби. Водночас метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Кожна з зазначених трьох підстав для проведення атестування повинна бути зв'язана з певними передумовами, зокрема, атестування, яке призначається для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність повинне бути зумовлене існуванням реальних підстав до звільнення, як то неналежне виконання службових обов'язків, порушення установленого чинним законодавством порядку і правил несення служби тощо.

Під час розгляду справи відповідачем 1 не надано доказів наявності передбачених частиною 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію» підстав, з яких, зокрема, позивача було направлено для атестування поліцейських.

У судовому засіданні представник відповідача 1 підтвердив, що підставою проведення атестування ОСОБА_1 не було призначення його на вищу посаду чи переміщення на нижчу посаду.

Водночас, матеріали справи не містять доказів, які б свідчили про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, зокрема, в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Натомість, представник відповідача в особі Національної поліції України,в якості обґрунтування законності направлення позивача на атестування також послався на наказ Національної поліції України від 20 листопада 2015 року № 210 о/с «Про проведення атестування поліцейських апарату Національної поліції України, головних управлінь Національної поліції в Київській області та м. Києві» тазазначив, що атестування позивача було проведено у порядку атестації усіх поліцейських, які знову призначені на службу у поліцію, з метою оцінки їх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри, що відповідає частині 1 статті 57 Закону України «Про національну поліцію».

Однак, суд не погоджується з такими твердженнями відповідача 1 щодо законності підстав для призначення атестування ОСОБА_1, та зазначає, що вони протирічать статті 57 Закону України «Про національну поліцію», оскільки мета атестування, закріплена у частині 1 згаданої статті Закону, не утворює самостійну підставу для проведення атестування і перебуває у системному взаємозв'язку з вичерпними підставами, визначеними у частині 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію». Цей закон не передбачає проведення атестування без настання обставин, визначених частиною 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію».

Відповідач в особі Національної поліції України мету атестування,закріплену у частині 1 статті 57 Закону України «Про національну поліцію»,необґрунтовано розцінив як самостійну і достатню підставу для проведення атестування поліцейських, серед яких був і позивач, з ціллю визначення можливості їх звільнення через службову невідповідність, хоча наявності конкретних передумов (порушення порядку і правил несення служби, наявності діючих дисциплінарних стягнень тощо) для призначення атестування у такому контексті відповідач 1 суду не довів.

Судом також встановлено, що відносно ОСОБА_1не виносився наказ про направлення його на атестування з зазначенням конкретної підстави, передбаченої частиною 2 статті 57 Закону України «Про національну поліцію» для проходження атестування.

Частиною 4 статті 57 Закону України «Про національну поліцію» передбачено, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Такі ж самі положення містить пункт 3 розділу І та підпункт 2 пункту 1 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17.11.2015 № 1465 ізареєстровано в Міністерстві юстиції України18.112015 року за № 1445/27890.

За викладених обставин, суддійшов до висновку, що позивача було протиправно та безпідставно включено до списку поліцейських, які підлягають атестуванню.

Відповідно до пункту 3 розділу IV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських атестаційні листи на поліцейських складають безпосередні керівники.

Відповідно до пункту 7 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, керівники, які складають атестаційний лист, зобов'язані:

- ознайомитися з вимогами цієї Інструкції;

- проаналізувати проходження служби, професійну та спеціальну підготовку, а також конкретні показники служби поліцейського;

- вивчити матеріали (характеристики) на осіб, які відряджені до державних (міждержавних) органів, установ та організацій із залишенням на службі в поліції;

- на підставі всебічного вивчення особистих, професійних та ділових якостей поліцейського, який атестується, заповнити атестаційний лист за формою, визначеною в додатку 1 до цієї Інструкції.

З огляду на положення пункту 8 розділу ІV Інструкції, в атестаційному листі зазначаються такі відомості про поліцейського, який атестується:

- результати службової діяльності згідно з функціональними обов'язками;

- дисциплінованість, принциповість у вирішенні службових питань, уміння будувати свої стосунки з громадянами та колегами по службі, здатність працювати над усуненням особистих недоліків, авторитет у колективі та серед населення;

- прагнення до вдосконалення службової діяльності, почуття особистої відповідальності, стійкість моральних принципів, сміливість, рішучість, організованість, здатність контролювати власні емоції, поведінка поза службою;

- володіння іноземними мовами;

- культура в службі та ставлення до підвищення свого освітнього та культурного рівнів;

- стан здоров'я та фізична підготовленість, уміння володіти табельною вогнепальною зброєю, прийомами рукопашного бою, спеціальними засобами індивідуального захисту та активної оборони, здатність переносити психофізичні навантаження та труднощі служби;

- основні найбільш характерні та істотні недоліки в службовій діяльності та особистій поведінці;

- інші дані, які, на думку керівника, заслуговують на увагу для більш повної характеристики підлеглого;

- результати проходження підвищення кваліфікації.

За приписами пункту 9 розділу ІV цієї Інструкції прямі керівники зобов'язані всебічно розглянути зміст атестаційного листа, з'ясувати відповідність викладених у ньому даних дійсному стану справ у службовій діяльності поліцейського, який атестується, та внести до відповідного розділу атестаційного листа один з таких висновків:

- займаній посаді відповідає;

- займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду;

- займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність;

- займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Атестаційний лист після розгляду прямими керівниками передається на розгляд до атестаційної комісії.

В ході розгляду справи з'ясовано, що атестаційний лист, який розглядався комісією, не містив висновків прямого керівника позивача, а містив лише його підпис.

З огляду на приписи пункту 9 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, висновок керівника Департаменту в хронологічному порядку повинен передувати висновкам атестаційних комісій та результатам тестування.

У такому випадку, відповідно до приписів пункту 12 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, у атестаційної комісії виник обов'язок витребувати додаткові документи, необхідні для проведення атестування поліцейського. Проте в порушення пункту 12 розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських комісією цього зроблено не було.

Таким чином, остаточне рішення атестаційною комісією приймалося за відсутності повної інформації про результати службової діяльності ОСОБА_1 і висновку його прямого керівника Грігалашвілі Г., наявність яких є обов'язковою, що свідчить про грубе порушення атестаційною комісією положень Інструкції про порядок атестування поліцейських та неврахування всіх обстави, які мають сутече значення для правильного вирішення питання.

Крім того, в рішенні атестаційної комісії не вказано, з яких підстав останні дійшли висновку, що позивач займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність, якими критеріями вони керувалися, приймаючи такі рішення.

До того ж, в наданому відповідачем 1 суду протоколі засідання атестаційної комісії ОПН № 15.00002167.0015110 від 22 січня 2016 року не міститься переліку питань, які ставилися ОСОБА_1, та його відповідей на поставлені членами атестаційної комісії запитання.

Натомість, з атестаційного листа та інших матеріалів, які були предметом дослідження атестаційної комісії під час атестування ОСОБА_1 слідує, що останній характеризується виключно позитивно, безпосередній начальник позивача ОСОБА_6відзначив його відмінний послужний список, добрі професійні, ділові та особисті якості, сумлінне та відповідальне ставлення до виконання покладених службових обов'язків, високий рівень професійної підготовки та добрі результати роботи позивача.

Суд зауважує, що відповідачем 2на ухвалу Запорізького окружного адміністративного суду від 21 квітня 2016 року не наданавитребувана інформація щодо відсутності в атестаційному листі, який є в наявності у відповідача 1,висновків директора Департаменту внутрішньої безпеки національної поліції України Г. Грігалашвили. На виконання вказаної ухвали суду Департаментом внутрішньої безпеки Національної поліції Українинадіслана тільки завірена копія наказу Національної поліції України від 29.04.2016 року № 268 о/с щодо звільнення за статтею 38 КЗпП України директора Департаменту внутрішньої безпеки національної поліції України Г. Грігалашвили з займаної посади. Проте, оглянувши в судовому засіданні 18 травня 2016 року завірену належним чином копію атестаційного листа, виданого ОСОБА_1 на його заяву Департаментом внутрішньої безпеки національної поліції України, в якому міститься висновок прямого керівника Грігалашвілі Г., що позивач «займаній посаді відповідає», суд приймає ці висновки до уваги при визначенні відповідності позивача займаній посаді в органах поліції та відповідності висновків атестаційної комісії щодо нього дійсним обставинам.

Проаналізовані судом матеріали, які були предметом вивчення атестаційної комісії, спростовують висновки атестаційної комісії, що позивач має незадовільні показники з критеріїв, встановлених пунктом 16 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, а саме, що позивач неналежним чином виконує свої посадові обов'язки, має низькі результати службової діяльності, недостатній рівень теоретичних знань та професійних якостей, незадовільну фізичну підготовку.

Під час розгляду справи відповідачі не надали суду доказів, які б спростували наведені у атестаційному листі ОСОБА_1 факти про достатню кваліфікацію і професійні навички позивача.

Стосовно посилань відповідача 1 на незадовільні результати тестування, як на обставину, що свідчить про службову невідповідність позивача займаній посаді в органах поліції, слід звернути увагу, що матеріалами справи підтверджується, що за наслідками тестування позивач отримав 35 балів з тестування на загальні навички та 21 бал з тесту на знання законодавчої бази. При цьому, згідно пункту 10 Розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, мінімальний бал за кожен тест складає 25 балів. Втім, суд дійшов до висновку, що згідно положень Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських результати тестування обов'язково враховуються атестаційною комісією, однак вони не мають вирішального значення та мають оцінюватись разом з іншими матеріалами, що були подані до атестування. Під час розгляду справи відповідач 1 не довів, що отримана позивачем кількість балів за тест свідчить про професійну невідповідність позивача для служби в органах поліції.

При цьому, суд звертає увагу, що протокол засідання атестаційної комісії ОПН № 15.00002167.0015110 від 22 січня 2016 року серед зазначеного переліку матеріалів, які було досліджено членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача, взагалі не містить серед наведеного переліку результатів проведеного тестування позивача на загальні навички та знання законодавчої бази.

Водночас суд зауважує, що процедура проведення співбесіди, як етапу атестування, повинна бути достатньо прозорою з тим, щоб і сама особа, яка проходить співбесіду, керівники органів поліції, які реалізовують її результати, та суд, перевіряючи законність проведеного атестування, могли мати можливість з'ясувати фактичні підстави, покладені в основу прийнятого атестаційною комісією рішення.

Оскільки негативне рішення атестаційної комісії тягне за собою правові наслідки у вигляді звільнення особи зі служби через службову невідповідність, таке рішення, незалежно від форми його оформлення (протокол, окремий акт), повинно бути мотивованим, детальним і повним, відображати усі суттєві обставини, що мали вплив на його прийняття.

Принцип обґрунтованості рішення суб'єкта владних повноважень, яким є Національна поліція України, має на увазі, що рішенням повинне бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення.

Суд не приймає до уваги в якості доказу обґрунтованості та законності визнання позивача таким, що не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби у поліції, надані відповідачем 1 результати тесту MidotIntegriTEST (тесту на благонадійність працівника), за наслідками проведення якого позивача було не рекомендовано для служби у поліції.

По-перше, з наданої суду копії тесту MidotIntegriTEST немістить особистого підпису позивача та доказів ознайомлення позивача з результатами такого тестування.

По-друге, проходження тесту MidotIntegriTEST особою, що проходить атестування, не передбачено ні чинною на теперішній час Інструкцієюпро порядок проведення атестування поліцейських, ні будь-якимиіншим нормативно-правовими актами. Тим більше, як пояснив представник відповідача 1, цей тест не є передбаченим пунктом 13розділу ІV Інструкції про порядок проведення атестування поліцейськихтестуванням на поліграфі.

По-третє, протокол атестаційної комісії ОПН № 15.00002167.0015110 від 22 січня 2016 року серед зазначеного переліку матеріалів, які було досліджено членами атестаційної комісії під час проведення атестування позивача, також не містить відомостей про проходження позивачемтесту MidotIntegriTEST та результатів цього тестування, які, як виходить з пояснень відповідача 1, були враховані атестаційною комісією при прийнятті висновку за результатами атестування позивача.

За таких підстав, суд дійшов до висновку, що відповідач 1 неправомірно прийняв до уваги результати проходження позивачемтесту MidotIntegriTEST, а тому висновки атестаційної комісії про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді та необхідність звільнення його зі служби у поліції, під час прийняття яких були враховані результати цього тесту, суд вважає безпідставними та такими, що не ґрунтуються на положенняхчинних нормативно-правових актів, якими регулюються спірні правовідносини.

Отже, під час розгляду справи відповідач в особі Національної поліції України не надав суду доказів того, по яким саме критеріям не відповідав позивач займаній посаді на службі у поліції, що в сукупності призвело до прийняття рішення про його службову невідповідність та звільнення зі служби у поліції.

У той же час, суд вважає доведеним позивачем, що матеріали, які були предметом розгляду атестаційної комісії, характеризують позивача виключно з позитивного боку, свідчать про його високий професійний рівень, а також, що прийняттю відповідачем 1 наказу від 18 лютого 2016 року № 110 о/с про звільнення позивача з посади через службову невідповідність передувала процедура атестування, законодавчих передумов якої не існувало.

Ні протокол атестаційної комісії, ні рішення атестаційної комісії про невідповідність позивача займаній посаді, жодним чином не висвітлюють мотивів, на яких воно ґрунтується.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про Національну поліцію», Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Як встановлює стаття 3 Закону України «Про Національну поліцію», у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Так, судомвстановлений той факт, що звільнення позивача з займаної посади відбулося в період його тимчасової непрацездатності, що підтверджується наявнимиу матеріалах справидовідкою від 04.03.2016 року № 41 вих. № 01-9/418, виписним епікризом з історії хвороби ОСОБА_1 № 3420, виданими Комунальною установою «Міська клінічна лікарня екстреної та швидкої медичної допомоги міста Запоріжжя».Отже, звільнення позивача відбулося з порушенням положень чинного законодавства, яке передбачає пряму заборону на звільнення працівника з роботи під час його тимчасової непрацездатності.

Також судом встановлено, що поліцейський може бути звільнений зі служби у поліції через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України «Про Національну поліцію» лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.Разом з тим відповідачем 1 не доведено суду неможливості залишення позивача на службі в поліції, шляхом переведення його, наприклад, на нижчу посаду, та наявності законних підстав застосування відповідачем 1 крайньої міри у вигляді звільнення позивача та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи доказів, які б вказували на невідповідність позивача займаній посаді, наприклад, акт відповідного службового розслідування щодо нього, документів, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень, доказів наявності в його діях корупційної складової тощо.

Суд не приймає до уваги посилання відповідача 1 на неправильний, як на його думку, спосіб захисту порушених прав, обраний позивачем, з підстав не оскарження останнім результату проведеного атестування, викладеного в атестаційному листі від 22 січня 2016 року. На думку відповідача 1, висновок атестаційної комісії є рішенням суб'єкта владних повноважень, який також повиненбув бути оскаржений позивачем, оскільки саме цей висновок є обов'язковим для прийняття остаточного рішення щодо звільнення або залишення на посаді поліцейського за результатами проведеного атестування.

Суд зазначає, що висновок атестаційної комісії щодо невідповідності позивача займаній посаді є актом індивідуальної дії, який породжує індивідуальні юридичні наслідки для конкретної особи - позивача. Ключовими ознаками індивідуального правового акту є одноразовість його застосування та вичерпання дії фактом його реалізації. Індивідуальний акт після його виконання породжує інші правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів. Отже, питання правомірності правового акту індивідуального характеру, який вичерпав свою дію шляхом виконання, може бути лише предметом дослідження при наданні оцінки іншим правовідносинам, що на його підставі виникли, та не потребує окремого судового втручання шляхом визнання його протиправним чи скасування, оскільки не забезпечить реального захисту порушених прав. Враховуючи, що реалізація висновку атестаційної комісії стосовно позивача відбулась шляхом прийняття відповідного рішення про його звільнення, і даний висновок вичерпав свою дію фактом його реалізації, належним способом захисту порушеного права позивача є саме оскарження наказу про його звільнення.

За таких підстав суд приходить до висновку, що обраний позивачем спосіб захисту його порушеного з боку відповідачів права повністю відповідає положенням статті 105 КАС України.

Відповідно до статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з частиною 1 статті 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, інших суб'єктів при здійсненні ними владних управлінських функцій на основі законодавства, в тому числі на виконання делегованих повноважень.

Частиною 3 статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:

1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України;

2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;

3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);

4) безсторонньо (неупереджено);

5) добросовісно;

6) розсудливо;

7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації;

8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);

9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;

10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Згідно до частини 1 статті 71 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини 2 статті 71 КАС України, в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

Отже, з урахуванням вище викладеного, виходячи з заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд, оцінивши докази, які є у справі в їх сукупності, дійшов висновку про незаконність проведення атестації позивача, безпідставність рішення атестаційної комісії, а отже того факту, що звільнення позивача відбулось незаконно, у зв'язку із чим наказ Національної поліції України від 08 лютого 2016 року №78 о/с «По особовому складу» в частині звільнення ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивача належить поновити на роботі.

З огляду на викладене, заявлені позивачем позовні вимоги в частині стягнення на його користь з відповідача 2 середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягають задоволенню судом.

Вирішуючи вказану позовну вимогу позивача, суд бере до уваги наступне.

Пунктом 10.4 Постанови Пленуму Вищого адміністративного суду України від 20.05.2013 року № 7 «Про судове рішення в адміністративній справі», зазначено, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.

Визначаючи розмір середнього заробітку, який необхідно стягнути на користь позивача за час його вимушеного прогулу , треба виходити із того, що період вимушеного прогулу становить період з 25 лютого 2016 року по 18 травня 2016 року, тобто 84 дні вимушеного прогулу.

Виходячи з довідки про доходи ОСОБА_1 № 67 від 03 березня 2016 року, середньоденний заробіток позивача складає 298, 38 грн. Останні два місяця січень - лютий 2016 року = 55 календарних днів, у січні 2016 року нарахована заробітна плата в розмірі 8 528 грн., у лютому 7 882,94 грн. (8 528 + 7 882,94 / 55 = 298,38).

Розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу утворюється шляхом множення кількості днів вимушеного прогулу на розмір середньоденного заробітку і становить: (84*298,38=25 063,92).

Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 161 КАС України, під час прийняття постанови суд вирішує в тому числі чи є підстави допустити негайне виконання постанови.

Згідно до пунктів 2, 3 частини 1 статті 256 КАС України, негайно виконуються постанови суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць та поновлення на посаді у відносинах публічної служби (грудень 2015 року 6 615 грн. + січень 2016 року 8 528 грн./2= 7 571,5 грн.).

Враховуючи наведені норми процесуального закону, постанову суду в частині поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць слід допустити до негайного виконання.

Враховуючи вищезазначене, та керуючись статтями 2, 4, 7 - 12, 14, 71, 86, 158 - 163, 167 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Адміністративний позов задовольнити.

Визнати протиправним та скасувати наказ Національної поліції України від 18 лютого2016 року № 110 о/с «По особовому складу» в частині звільнення підполковника поліції ОСОБА_1 (М-135045), старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах управління внутрішньої безпеки в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки з 24.02.2016 року зі служби в поліції.

Поновити підполковника поліції ОСОБА_1 (М-135045) в Управлінні внутрішньої безпеки в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах.

Зобов'язати Департамент внутрішньої безпеки Національної поліції України (адреса місцезнаходження: 01601, м. Київ, вул. Академіка Богомольця, 10, код за ЄДРПОУ 40116086) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (69027, м. Запоріжжя, вул. Карпинського, буд. 54, ідентифікаційний номер НОМЕР_1; М-135045) середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 25 063,92 грн.

Постанова суду в частині поновлення на роботі підполковника поліції ОСОБА_1 (69027, м. Запоріжжя, вул. Карпинського, буд. 54, ідентифікаційний номер НОМЕР_1; М-135045) в Управлінні внутрішньої безпеки в Запорізькій області Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України на посаді старшого оперуповноваженого в особливо важливих справах та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць у сумі 7 571,50 грн.підлягає негайному виконанню.

Постанова набирає законної сили відповідно до частини 1 статті 254 КАС України та може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими статтями 185-186 КАС України.

Головуючий суддя Д.В. Татаринов

судді: С.М. Дуляницька

М.О. Семененко