Ухвала суду № 58480424, 22.06.2016, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/781/16 Справа № 175/58/13 Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Кислий М.М.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 червня 2016 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді Кислого М.М.,

суддів Крот С.І., Джерелейко О.Є.,

секретаря Дьоміної А.А.,

за участю прокурорів Заворотної О.В., Брусенцової І.В.,

потерпілого ОСОБА_2,

захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,

ОСОБА_6,

обвинуваченого ОСОБА_7,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора прокуратури Дніпропетровської області, потерпілого ОСОБА_2, захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та самого обвинуваченого на вирок ОСОБА_8 - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2016 року,

В с т а н о в и л а:

цим вироком

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянство України, проживаючого за адресою ІНФОРМАЦІЯ_3, не судимого,

визнано винним та засуджено:

- за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки.

Цим же вироком ОСОБА_7 визнано невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України і виправдано його, у звязку з недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.

Стягнені витрати по залученню експертів, а також вказано про вирішення питання по речовим доказам.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що у період з 01.01.2012 по 12.04.2012 рік на території 1-го відділення дослідного господарства «Дніпро» інституту сільського господарства степової зони НААН, розташованого поблизу с. Новоолександрівка Дніпропетровського району Дніпропетровської області, зберігалися у невстановленій досудовим слідством кількості демонтовані та належні ТОВ «Триумф-Трейд» сталеві труби колектора поза майданчикової каналізації діаметром від 600 до 800 мм, але не менше ніж одна одиниця, вартістю 4767,50 грн.

За невстановлених обставин, не пізніше 09.04.2012 р. (точну дату слідством не встановлено), раніше знайомим між собою ОСОБА_7, двом особам, яких оголошено у розшук та матеріали кримінального провадження стосовно яких виділено в окреме провадження (далі - дві особи, оголошені у розшук), та двом невстановленим особам, матеріали кримінального провадження стосовно яких виділено у окреме провадження (далі - невстановлені особи), стало відомо про те, що на території 1-го відділення дослідного господарства «Дніпро» інституту сільського господарства степової зони НААН, розташованого поблизу с. Новоолександрівка Дніпропетровського району Дніпропетровської області, знаходяться у невстановленій досудовим слідством кількості, але не менше ніж одна одиниця, вище зазначені демонтовані сталеві труби колектора поза майданчикової каналізації діаметром - 600-800 мм, належні ТОВ «Триумф-Трейд».

Маючи відомості щодо місцезнаходження сталевих труб і прагнучи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, ОСОБА_7, дві особи, яких оголошено у розшук та дві невстановлені особи при невстановлених обставинах, переслідуючи корисливі мотиви, вступили між собою у попередню змову, направлену на відкрите викрадення невизначеною кількістю труб, але не менше ніж однієї одиниці, що належала ТОВ «Триумф-Трейд», поєднаного із застосуванням насильства до осіб, які будуть чинити опір або стануть на заваді скоєння злочину.

Надалі ОСОБА_7 і співучасники узгодили план злочинних дій та розподілили ролі у вчиненні злочину. Згідно до цього плану обстановка під час відкритого викрадання майна мала створювати видимість законності дій нападників, нібито повязаних із проведенням оперативно-розшукових заходів працівниками правоохоронних органів. Також ОСОБА_7 і співучасники злочину виконали ряд підготовчих дій та придбали невстановлені органом досудового розслідування головні убори з прорізями в ділянках очей та роту, пластикові фіксатори для обмеження руху, гумові рукавички та тупі тверді предмети у вигляді палиць. ОСОБА_9 того, підшукали осіб для здійснення вантажних робіт та спеціальний автотранспорт для перевезення викраденого чужого майна.

Так, 09 квітня 2012 року в денний час, ОСОБА_7, виконуючи умови плану злочинних дій та відведену йому роль, запропонував раніше знайомому ОСОБА_10В, не проінформованому про злочинні наміри співучасників, за винагороду в сумі 1500 грн., підшукати місце для збуту металобрухту, спеціальні транспорті засоби, пристосовані для завантаження та перевезення сталевих труб, а також осіб, які б за винагороду здійснили вантажно-розвантажувальні роботи.

ОСОБА_10, не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_7, відповів згодою і надав останньому контактні телефони осіб, які можуть за винагороду надати спеціальні транспортні засоби, пристосовані для перевезення труб, та домовився зі своїм знайомим ОСОБА_11 - власником такого транспортного засобу, щодо надання послуг ОСОБА_7

Виконуючи прохання ОСОБА_10, ОСОБА_11 віддав розпорядження ОСОБА_12 - водію вантажного автомобіля НОМЕР_1, НОМЕР_2, провести роботи із перевезення труб за обставин та у час, який вкажуть замовники робіт.

ОСОБА_9 того, у квітні 2012 року (точну дату слідством не встановлено), ОСОБА_7 звернувся до начальника відділу планування, фінансування та контролю управління житлово-комунального та капітального будівництва Дніпропетровської міської ради ОСОБА_13 - яка є матірю його на той час цивільної дружини ОСОБА_8 (в теперішній час шлюб між ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зареєстровано), з метою підшукання спеціального транспортного засобу - автокрану для вантажних робіт.

У період з 10 по 11 квітня 2012 року ОСОБА_13, яка не була обізнана про злочинні наміри ОСОБА_7, звернулась до директора ПАТ «Мережа Сервіс» ОСОБА_14, який, також не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_7, надав ОСОБА_13 мобільний телефон водія автокрану «Камаз» д/н НОМЕР_3 ОСОБА_15, якого попередньо повідомив про необхідність проведення вантажних робіт.

12 квітня 2012 року о 10-48 години, невстановлений слідством співучасник злочинної змови зателефонував ОСОБА_15 та повідомив, що зустріч з замовниками виконання вантажних робіт із застосуванням автокрану відбудеться на автодорозі Н08 Бориспіль - Дніпропетровськ при виїзді із м. Дніпропетровська у напрямку руху до м. Запоріжжя, куди йому необхідно прибути в цей день о 19-00 годині, на що ОСОБА_15, не будучи обізнаним про злочинні наміри співучасників злочину, відповів згодою.

12 квітня 2012 року приблизно о 19-00 годині на автокрані «Камаз» д/н НОМЕР_3 ОСОБА_15 прибув до автозаправної станції «Лукойл - Україна» № 0417, розташованої на 417 кілометрі ділянки автодороги Н08 Бориспіль - Дніпропетровськ, де став чекати зустрічі з замовниками вантажних робіт.

12 квітня 2012 року у період з 11-00 до 17-00 години ОСОБА_10, не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_7, виконуючи умови домовленості з останнім, повідомив водія вантажного автомобіля «ІВЕКО» ОСОБА_12, що для виконання робіт з перевезення вантажу йому необхідно прибути в цей день о 21-00 годині на автодорогу Н08 Бориспіль - Дніпропетровськ, при виїзді з м. Дніпропетровська у напрямку руху до м. Запоріжжя, де відбудеться зустріч з замовниками перевезення вантажу. На цю пропозицію ОСОБА_12, який не був обізнаним про злочинні наміри співучасників злочину, відповів згодою та 12 квітня 2012 р., приблизно о 21-00 годині, на автомобілі НОМЕР_1, НОМЕР_2 прибув на 415 кілометр + 150 метрів ділянки автодороги Н08 Бориспіль - Дніпропетровськ, де став чекати зустрічі з замовниками перевезення вантажу.

ОСОБА_9 цього, ОСОБА_10, який не будучи обізнаним про злочинні наміри ОСОБА_7, 12 квітня 2012 року, близько 21-00 години разом з вантажниками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 на автомобілі НОМЕР_4 прибув на 415 кілометр ділянки автодороги Н08 Бориспіль - Дніпропетровськ, де став чекати зустрічі з ОСОБА_7

У цей же день, 12 квітня 2012 року приблизно в період часу з 22-00 до 23-00 години ОСОБА_7 разом з двома особами, яких оголошено у розшук і двома невстановленими особами, матеріали щодо яких виділено в окреме провадження, реалізуючи умови спільного злочинного наміру на автомобілі «ОСОБА_8 А-6» сріблястого кольору, д/н якого слідством не встановлено, прибув до 1-го відділення дослідного господарства «Дніпро» поблизу с. Новоолександрівка Дніпропетровського району Дніпропетровської області, де діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб згідно відведених ролей, маючи при собі заздалегідь підшукані тупі тверді предмети у вигляді палиць, пластикові фіксатори обмеження руху та гумові рукавички, одягай головні убори з прорізами в ділянках очей та роту, які повинні були приховати їхні обличчя, сховались за приміщенням у вигляді металевого вагончику, вибираючи зручний момент для усунення перешкод.

У цей час до вагончика підійшов ОСОБА_2

Невстановлені слідством особи із числа співучасників обвинуваченого, діючи спільно, за попередньою узгодженістю із ОСОБА_7, з метою усунення перешкод, реалізуючи свій спільний з обвинуваченим злочинний намір, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, а, саме труб, які належать ТОВ «Триумф-Трейд», застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя та здоровя, несподівано для ОСОБА_2 умисно нанесли йому декілька ударів палицями по голові, обличчю, тулубу, грудній клітині, верхнім кінцівкам, від яких ОСОБА_2 упав. Після чого співучасники злочину скрутили його руки за спиною, завели до вагончика, повалили на ліжко і, попереджуючи можливий опір, зашморгнули пластикові фіксатори на кистях рук та закріпили їх на бильці ліжка, залишивши його у такому положенні.

Внаслідок протиправних дій невстановлених осіб з числа співучасників обвинуваченого, потерпілому ОСОБА_2 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді синців обличчя, вушної раковини праворуч, голови, підключичної області ліворуч з переходом на плечовий суглоб, грудної клітини ліворуч, садна обличчя, осаднення обох променевопясних суглобів, які відповідно до висновків судово-медичного експерта № 2013 е від 12.06.2012 та №4074 е від 12.11.2012 року, відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Одразу після цього, ОСОБА_7, разом з особою, оголошеною у розшук, залишив своїх співучасників злочину з потерпілим ОСОБА_2, з метою утримання його під контролем, та на автомобілі «ОСОБА_8 А-6» направився до раніше обумовленого місця, де на них чекали ОСОБА_18 на автокрані «Камаз» д/н НОМЕР_3, ОСОБА_12 на автомобілі НОМЕР_1, НОМЕР_2, та ОСОБА_10 разом з вантажниками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 на автомобілі НОМЕР_4.

12 квітня 2012 року, приблизно з 22-00 до 23-00 години до пункту 1-го відділення дослідного господарства на автомобілі «Газель» (д/н НОМЕР_5) прибули ОСОБА_19 та ОСОБА_20 з метою отримання дозволу на збирання соломи, яка знаходилась на території даного дослідницького господарства.

Побоюючись викриття злочинних дій, двоє з трьох співучасників, які залишились на місці події, діючи з метою усунення перешкод у доведенні спільного злочинного плану до кінця у вигляді відкритого викрадення чужого майна, а саме труб, які належать ТОВ «Триумф-Трейд», діючи узгоджено, нанесли невстановленими слідством тупими твердими предметами у вигляді палиці удари ОСОБА_20 по спині, спричинивши фізичний біль, та удари ОСОБА_19 по голові, тулубу та верхніх кінцівках, спричинивши відповідно до висновків судово-медичного експерта №1170 від 14.04.2012 та №4020 е від 06.11.2012 року тілесні ушкодження у вигляді чотирьох саден в лобній ділянці праворуч та ліворуч, на передньо-внутрішній поверхні правого плеча та передпліччя, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Подавивши таким чином волю ОСОБА_19 і ОСОБА_20 до опору, співучасники злочину завели потерпілих до вагончика, де утримувався ОСОБА_2, повалили на підлогу та утримували в такому положенні, застосовуючи при цьому до них психічне насильство, що полягало у погрозі застосування фізичного насильства, підкріплюючи свої погрози жестами та демонстрацією невстановлених тупих твердих предметів у вигляді палиць. Такі погрози, з урахуванням попередніх побоїв, були сприйняті потерпілими як реальні.

12 квітня 2012 року після 23-00 години ОСОБА_7, разом з особою оголошеною в розшук, та з ОСОБА_15 на автокрані «Камаз» д/н НОМЕР_3, ОСОБА_12 на автомобілі НОМЕР_1 з причепом д/н НОМЕР_6, ОСОБА_10 та вантажниками ОСОБА_16, ОСОБА_17 на автомобілі НОМЕР_4, повернувся на територію 1-го відділення дослідного господарства «Дніпро» інституту сільського господарства степової зони НААН і побачивши ОСОБА_19 та ОСОБА_20 схвалив дії співучасників щодо застосування до вказаних осіб насилля.

Після чого ОСОБА_7, разом з іншими співучасниками та задіяними особами, почав проводити дії щодо завантаження сталевих труб до автотранспорту, тобто до відкритого викрадення чужого майна, але не зміг вчинити всіх необхідних дій для доведення злочину до кінця та заволодіти майном ТОВ «Триумф-Трейд» у вигляді невстановленої досудовим слідством кількості, але не менше однієї одиниці, вартістю 4767,50 грн., через те, що в період часу з 23-00 до 24-00 години 12 квітня 2012 року злочинні дії ОСОБА_7 та інших співвиконавців злочинів були викриті працівниками ТОВ «Триумф-Трейд», які прибули на місце події, у звязку з чим, ОСОБА_7 разом з двома особами, яких оголошено у розшук та двома невстановленими особами, матеріали кримінального провадження стосовно яких виділено у окреме провадження, залишив місце вчинення злочину та зник.

В апеляціях:

- захисник ОСОБА_3 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати у частині визнання винним за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та закрити кримінальне провадження на підставі ст. 417, п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, а також у частині стягнення вартості проведеної експертизи холодної зброї за епізодом у якому особу виправдано, а в частині визнання ОСОБА_7 виправданим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України вирок залишити без змін (т. 31 а.п. 7).

В обґрунтування своїх вимог захисник вказує, що оскаржуване рішення підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки суд, грубо порушуючи вимоги кримінального процесуального законодавства, безпідставно та невмотивовано, взяв до уваги відомості отримані під час досудового розслідування, що начебто підтверджують винуватість обвинуваченого ОСОБА_7, та відкинув не спростувавши інші відомості, які свідчать про його невинуватість. Зокрема захисник вказує про хибність висновку суду про явну недостовірність показань потерпілого ОСОБА_19, який фактично заперечував про причетність ОСОБА_7 до злочину. Враховані судом показання свідка ОСОБА_10 не відповідають обставинам, що встановлені судом під час судового слідства. Посилання у вироку на показання свідка ОСОБА_21 є незаконним, оскільки він не допитувався у судовому засіданні, а вказаний судом як доказ протокол відтворення обстановки та обставин події за участю свідка ОСОБА_21 не може вважатись належним доказом, через його невідповідність закону та неналежну оцінку. Також стверджує, що суд, всупереч нормам КПК України не взяв до уваги показання свідка ОСОБА_15, які той надав безпосередньо у судовому засіданні. ОСОБА_9 того наголошує про неповноту судового розгляду, а саме те, що на численні клопотання сторони захисту, речові докази судом та сторонами не оглянуті, не встановлена форма співучасті ОСОБА_7 під час вчинення кримінального правопорушення, належним чином не перевірені показання зацікавлених учасників процесу, не встановлений мотив застосування насильства до потерпілих та факт будь яких сумісних дій обвинуваченого та інших невстановлених осіб. В порушення вимог ч. 2 ст. 124 КПК України, суд виправдавши ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 263 КК України, безпідставно стягнув з нього вартість судової експертизи холодної зброї. Не взято до уваги обставини про системний тиск на потерпілих та свідків, під час допитів з боку слідчого прокуратури Дніпропетровської області (т. 31 а.п. 2-7);

- крім того, захисник ОСОБА_3, діючи в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 оскаржив рішення ОСОБА_20 - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 квітня 2016 року про відмову суду в розясненні вироку ОСОБА_20 - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2016 року (аркуші 49-50 провадження №1-в/199/131/16). У звязку з тим, що в його апеляційній скарзі (аркуш 62 провадження №1-в/199/131/16) фактично ставиться питання про необґрунтованість та невідповідність закону вироку районного суду від 15 лютого 2016 року, колегією суддів апеляційного суду прийнято рішення про розгляд цієї апеляції разом з іншими скаргами;

- захисник ОСОБА_4 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі ст. 417, п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України зв'язку з відсутністю складу кримінального правопорушення в діях обвинуваченого (т. 31 а.п. 69-77).

В обґрунтування своїх вимог, посилається на те, що вирок суду є необґрунтованим, незаконним та таким, що підлягає скасуванню, оскільки судом першої інстанції при постановленні оскаржуваного вироку було допущено істотне порушення кримінального процесуального законодавства України, судове слідство має усі ознаки однобічності, обвинувального ухилу, неповноти судового слідства, невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи. Наполягає на порушенні судом принципу ст. 23 КПК України про безпосередність дослідження показань, речей і документів. А частиною 2 цієї статті прямо передбачено, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Разом з тим, не допитавши свідка ОСОБА_21 суд послався на його показання. Також без дослідження показань свідка ОСОБА_12, які він давав на досудовому провадженні, суд послався на них у вироку. Так само йдеться про показання свідка ОСОБА_22, посилання без дослідження на інформацію з телекомунікаційних мереж, на довідку від підприємства «Триумф-Трейд», речові докази та інші посилання, які фактично в судовому засіданні не досліджувались (т. 31 а.п. 72-75). Вважає, що порушення судом норм КПК України є очевидними і тягнуть за собою безумовне скасування вироку (т. 31 а.п. 69-77);

- захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції у частині визнання ОСОБА_7 винним за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі ст. 417, п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, в частині визнання ОСОБА_7 виправданим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України вирок залишити без змін (т. 31 а.п. 89, 134).

В доповненні до апеляційної скарги (т. 31 а.п. 101-134), захисник ОСОБА_6 висуває аналогічні вимоги та зазначає про незаконність, необґрунтованість та невмотивованість оскаржуваного вироку, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Стверджує, що в матеріалах провадження, які досліджені судом, та які залишились поза увагою суду, жодного доказу на підтвердження вини ОСОБА_7 не міститься. Всі потерпілі та свідки, окрім ОСОБА_10, який є зацікавленим у розгляді справи, надали суду показання на підтвердження непричетності обвинуваченого до вчинення кримінального правопорушення. Суд першої інстанції спотворив всі фактичні обставини, які були встановлені під час судового розгляду. Так, судом не прийнято у повному обсязі до уваги показання свідків ОСОБА_15, ОСОБА_12, ОСОБА_16, ОСОБА_17 та потерпілих ОСОБА_2, ОСОБА_19 та ОСОБА_20, які були очевидцями розглядуваних подій та дали правдиві показання на підтвердження непричетності ОСОБА_7 до вчинення злочину. Детально аналізуючи показання потерпілих (т. 31 а.п. 104-111), свідків (т. 31 а.п. 111-120) та частину доказів (т. 31 а.п. 120-122), захисник вказує про порушення судом принципу безпосередності дослідження доказів та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. ОСОБА_9 того вказує про безпідставне не прийняття судом показань ряду свідків, які підтверджували невинуватість обвинуваченого у скоєному (т. 31 а.п. 122-123). Детально аналізуючи наявні матеріали, захисник зазначає про те, що в ході судового провадження не був встановлений предмет злочину. Оглянуті слідчим в с. Горького і долучені до справи труби діаметром 820 мм, не мають ніякого відношення до зазначених подій, оскільки були демонтовані у вересні 2012 року на полях «Облплемпідприємства» (т. 31 а.п. 124-127). Переконаний, що у суді не встановлені обєктивна та субєктивна сторона злочину, який інкримінується ОСОБА_7 Також вказує про численні та масштабні факти фальсифікації матеріалів кримінального провадження та факти тиску на свідків та потерпілих з боку сторони обвинувачення, які встановлені в судовому засіданні, проте судом дані факти не взяті до уваги (т. 31 а.п. 88-89, 101-134).

- обвинувачений ОСОБА_7 в своїй апеляції просить вирок суду стосовно нього в частині визнання його винним за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України скасувати, а в частині визнання його виправданим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України залишити без змін. Кримінальне провадження, щодо його обвинувачення за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України на підставі ст. 417, п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України - закрити (т. 32 а.п. 7-66).

В обґрунтування своїх вимог, ОСОБА_7С, вказує про невідповідність вироку суду вимогам ст. 370 КПК України, щодо його законності, обґрунтованості та вмотивованості, оскільки він ухвалений в порушення ст. 23 КПК України, без будь якого врахування даних, отриманих в ході судового розгляду. Стверджує, що судовий розгляд проведений з явним обвинувальним ухилом, а інкримінований йому злочин не знайшов свого обєктивного підтвердження. В ході судового розгляду не було встановлено доказів, на підставі яких можна зробити висновок, що саме він вчинив інкриміновані йому правопорушення, а саме обвинувачення, на його думку, ґрунтується на сфальсифікованих та інших незаконних доказах, зібраних з порушенням гарантованих Конституцією України прав і свобод людини та громадянина, встановленого кримінальним процесуальним законодавством порядку, через неправомірні дії слідчих Дніпропетровського РВ ГУМВС України в Дніпропетровській області так і подібних дій слідчого прокуратури Дніпропетровської області, який провів розслідування у справі з грубими порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства України, упереджено та явно з обвинувальним ухилом. Вказує, що протоколи огляду місця події сфальсифіковані, так само, як і сфальсифікований протокол усної заяви ОСОБА_23 про злочин, що вчинено або готується, який не містить жодної відмітки про реєстрацію у Дніпропетровському РВ, а також вказівок щодо прийняття рішення по заяві, на підставі чого базувалось рішення про порушення кримінальної справи від 17.04.2012 року, яке мало визнаватися судом як безпідставне та незаконне. Також зазначає, що ніякого насильницького грабежу стосовно ОСОБА_2, ОСОБА_19 і ОСОБА_20 ніхто не вчиняв, а заподіяні потерпілим ОСОБА_2 і ОСОБА_19 тілесні ушкодження жодного стосунку до спроби викрадення металевих труб невідомими особами не мають. Суд, всупереч вимогам закону у вироку послався на докази, які в судовому засіданні не дослідив, крім того послався на показання, які потерпілі та свідки давали слідчому, речові докази не були оглянуті.

Даючи розширений аналіз матеріалів кримінального провадження і загострюючи увагу на практично усіх доказах, на які послався у вироку суд першої інстанції, обвинувачений стверджує про незаконність, необґрунтованість та невмотивованість судового рішення (т. 32 а.п. 7-66).

В доповненні до апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду стосовно нього в частині визнання його винним за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 та ч. 2 ст. 186 КК України скасувати та закрити провадження, а в частині визнання його виправданим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України вирок залишити без змін, посилаючись також на те, що предмет злочину в ході судового провадження не встановлений, так само як і розмір шкоди, спричинений спробою викрадення сталевих труб 12 квітня 2012 року. Детально аналізуючи наявні матеріали, стверджує, що в ході судового провадження не був встановлений предмет злочину. Оглянуті слідчим в с. Горького і долучені до справи труби діаметром 820 мм, не мають ніякого відношення до зазначених подій, оскільки були демонтовані у вересні 2012 року на полях «Облплемпідприємства», однак суд першої інстанції, в порушення п. 2 ч. 1 ст. 411 КПК України не надав будь якої оцінки таким доказам (т. 32 а.п. 1-6);

- потерпілий ОСОБА_2 просить вирок суду першої інстанції скасувати як незаконний, оскільки суд його правдиві показання в засіданні зазначив як неправдиві і крім того не врахував обставин тиску на нього зі сторони слідчого під час досудового розслідування (т. 31 а.п. 1, 100, 208);

- прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через мякість та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним та призначити покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 263 КК України у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі (т. 31 а.п. 81-86).

В обґрунтування своїх вимог, прокурор зазначає, що судом першої інстанції не надано оцінки висновку судово технічної експертизи протоколу обшуку автомобіля, яким не встановлено дописок, підчисток та правлення у протоколі від 05.09.2012 року, також не надано належної оцінки показам свідків ОСОБА_9, ОСОБА_24, ОСОБА_25 та ОСОБА_26, які не вказували, що ніж з автомобіля взагалі не вилучався, тому вважає, що судом першої інстанції не надано належної оцінки, переліченим вище доказам, разом з протоколом обшуку автомобілю з приводу доведеності факту вилучення у відділенні лівої передньої дверці з боку водія в автомобілі «Порш Каєн» д.н. АЕ 1234 Е предмету у вигляді ножа довжиною 308 мм. Також на думку прокурора судом першої інстанції безпідставно визнано належним доказом, який було використано при мотивуванні рішення щодо виправдання ОСОБА_7 за ст. 263 ч. 2 КК України - висновок фізико-хімічного експертного дослідження матеріалів справи № 1470 від 12.11.2015 р., оскільки, у експерта свідоцтво, що надає право проводити технічні експертизи на яке він посилається в дослідженні - № 231, є недійсним з 04.08.2008 р. ОСОБА_9 того, судом першої інстанції при наданні юридичної оцінки замаху на відкрите викрадання чужого майна, не взято до уваги ті обставини, що територія, на якій зберігались труби ТОВ «Триумф-трейд» є сховищем, тобто територія, відведена для постійного зберігання матеріальних цінностей, яка має засоби охорони від доступу до неї сторонніх осіб, у тому числі наявність охорони, огорожі, шлагбауму, а також сама поведінка злочинців свідчить про те, що вони усвідомлювали, що доступ до майна обмежений, через наявність охоронця, тому було розроблено план щодо усунення перешкод у вигляді охоронця ОСОБА_2 (т. 31 а.п. 81-86);

- в письмових запереченнях захисник ОСОБА_6 та обвинувачений ОСОБА_7 просять апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, посилаючись на її необґрунтованість та невідповідність фактичним обставинам справи (т. 32 а.п. 122-126);

- захисник ОСОБА_5 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 подавав апеляційну скаргу (т. 31, а.п. 94-95) та доповнення до неї (т. 31 а.п. 149-152), але до кінця апеляційного розгляду, а саме 10.06.2016 р. захисник та обвинувачений просили цю скаргу залишити без розгляду (т. 32 а.п. 173). З урахуванням думки учасників процесу, колегія суддів не розглядала доводи викладені у цій скарзі.

В судові засідання апеляційного суду, будучи повідомленими належним чином потерпілі ОСОБА_19, ОСОБА_20 та ОСОБА_23 не зявились, про причини неявки суд не повідомили, про перенесення розгляду не просили.

З метою дотримання процесуальних строків розгляду скарг по оскарженню судового рішення від 15 лютого 2016 року, колегія суддів вважає за можливе розглянути ці скарги за відсутності потерпілих, оскільки у відповідності до ч. 4 ст. 405 КПК України, - неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду про суть вироку суду першої інстанції, повідомлення про те, ким і в якому обсязі він оскаржений, пояснення прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, просив скасувати рішення суду першої інстанції та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186, ч. 2 ст. 263 КК України та призначити покарання з застосуванням норм ч. 1 ст. 70 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, та виконати вимоги ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього увязнення у строк покарання, виступ потерпілого ОСОБА_2, який підтримав свою скаргу і просив скасувати вирок суду, пояснення адвокатів ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7, на підтримання доводів апеляційних скарг сторони захисту, та необґрунтованості апеляції прокурора, перевіривши надані матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до висновку, про те, що апеляційні скарги прокурора, потерпілого, захисників та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Згідно з нормами ст. 370 КПК України, - судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У ст. 374 КПК України, законодавець вказав про структуру вироку та з чого він складається.

На переконання колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку в частині визнання ОСОБА_7 винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції вказаних вимог закону не дотримав.

У відповідності до ст. 91 КПК України, - у кримінальному провадженні, серед іншого, також підлягають доказуванню - подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), - винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення, - вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат.

Обовязок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, у відповідності до ст. 92 КПК України покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Також слід наголосити, що згідно до ч. 2 ст. 92 КПК України - обовязок доказування належності та допустимості доказів, покладається на сторону, що їх подає.

Таким чином, сторона обвинувачення зобовязана довести в суді належність та допустимість доказів, які вона вважає доказами на підтвердження вини особи.

Законодавець у ч. 2 ст. 91 КПК України також визначив, що доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

З огляду на обставини викладені у вироку, щодо обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, - вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням судом першої інстанції належним чином не встановлено, а вказане у вироку твердження, яке перенесене з обвинувального акту про замах обвинуваченого та інших осіб на відкрите викрадення не менше однієї демонтованої сталевої труби вартістю 4767,5 грн. (т. 30 а.п. 41, 44) не можна визнати обґрунтованим, яке беззаперечно свідчить про встановлення розміру шкоди у відповідності до вимог закону.

Так, з вироку вбачається, що ОСОБА_7 разом з іншими особами, прагнучи незаконно збагатитись, вирішили відкрито викрасти труби ТОВ «Триумф-Трейд» діаметром - 600-800 мм, які у квітні 2012 року знаходились на території 1-го відділення дослідного господарства «Дніпро» інституту сільського господарства степової зони НААН, розташованого поблизу с. Новоолександрівка Дніпропетровського району Дніпропетровської області.

Як на доказ встановлення розміру шкоди суд у вироку (т. 30 а.п. 59) послався на висновок експерта (т. 7 а.п. 42-58) від 16.11.2012 року, вказавши вартість однієї труби 4767,5 грн.

На переконання колегії суддів, вказаний висновок суду першої інстанції не можна визнати обґрунтованим та таким, що відповідає вимогам закону, з огляду на наступне.

12.10.2012 року, тобто через 6 місяців після події, слідчий в с. Горького Дніпропетровського району, що не є згідно обвинувального акту місцем події, оглянув територію Дніпропетровського державного підприємства де знаходилось 119 сталевих труб діаметром згідно з документами - 820 мм і склав протокол (т. 4 а.п.197-199) з фототаблицею (т. 4 а.п.200-206).

25.10.2012 року слідчий призначив експертизу і в постанові зазначив, що обєктом дослідження є 119 демонтованих на території Новоолександрівської сільради Дніпропетровського району металевих труб колектора, належних ТОВ «Триумф-Трейд» (т. 7 а.п. 34-35).

При цьому необхідно зазначити, що в постанові слідчого не вказано експерту про місцезнаходження труб, які підлягають дослідженню (т. 7 а.п. 34-35).

Разом з тим, із вступної частини (т. 7 а.п 43) висновку експерта ОСОБА_27 (т. 7 а.п. 42-58) слідує, що згідно з постановою слідчого він у с. Горького Дніпропетровського району дослідив ринкову вартість 119 сталевих труб діаметром 820 мм, які виготовлені по ГОСТ 10706-76, але з самого висновку (т. 7 а.п. 55) вбачається, що експерт встановив вартість ліквідації сталевих труб діаметром 820 мм, у кількості 119 одиниць, загальною довжиною 1368,5 м, яка станом на 12.04.2012 року складає 567330 грн. Тобто встановлена вартість ліквідації сталевих труб загальною довжиною 1368,5 м.

Таким чином, судом при ухваленні обвинувального вироку не надано належної уваги тому, що згідно з обвинувальним актом - місцем скоєння злочину є територія 1-го відділення дослідного господарства «Дніпро» інституту сільського господарства степової зони НААН, розташованого поблизу с. Новоолександрівка Дніпропетровського району Дніпропетровської області, а предметом злочину є сталеві труби колектора поза майданчикової каналізації діаметром від 600 до 800 мм належні ТОВ «Триумф-Трейд», які знаходились на вказаній вище території.

При цьому слід зазначити, що суд в ході розгляду не зясував, яке відношення мають оглянуті слідчим 12.10.2012 року в с. Горького Дніпропетровського району на території Дніпропетровського державного підприємства 119 сталевих труб діаметром 820 мм і досліджені експертом ті ж самі труби діаметром 820 мм, до предмету злочину, на який згідно з обвинувальним актом посягав обвинувачений ОСОБА_7

Як вже зазначалось вище, в обвинувальному акті та у вироку вказано, що обвинувачений намагався заволодіти трубами діаметром від 600 до 800 мм, які були демонтовані і знаходились на території 1-го відділення дослідного господарства «Дніпро» поблизу с. Новоолександрівка Дніпропетровського району.

Дослідження труб іншого діаметра, які виготовлені по ГОСТ 1976 року не можуть мати ніякого відношення до предмету посягання, який інкримінується ОСОБА_7, оскільки з наявних у провадженні документів вбачається, що ТОВ «Триумф-Трейд» придбало у ВАТ «ДніпроАЗОТ» колектор, який складається з сталевих труб діаметром 600 та 800 мм (т. 1 а.п. 13-14, т. 5 а.п. 24-25). Вказане також підтверджується іншим документом актом прийому-передачі колектора, який складається з сталевих труб діаметром 600 та 800 мм (т. 1 а.п. 15, т. 5 а.п. 23).

ОСОБА_9 того, згідно інвентарної картки № 194 (т. 6 а.п. 189) колектор позамайданчикової каналізації був введений в експлуатацію у 1967 році і складається з труб діаметром 600 та 800 мм.

Вказаний документ також підтверджує той факт, що предметом злочину не можуть вважатись оглянуті слідчим і досліджені експертом - труби діаметром 820 мм, які виготовлені по ГОСТ 1976 року.

Вказане залишилось поза увагою суду першої інстанції і таким чином вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, яке інкримінується ОСОБА_7 - не зясовані.

Зазначений недолік суд, шляхом витребування в ТОВ «Триумф-Трейд» належних бухгалтерських документів та допиту ОСОБА_23 не усунув і посилаючись у вироку (т. 30 а.п. 45) на те, що місцезнаходження директора ТОВ «Триумф-Трейд» ОСОБА_23 не встановлено, прийняв рішення про відсутність підстав для обґрунтування вироку його показаннями наданими слідчому.

Разом з тим, згідно до норм ч. 3 ст. 23 КПК України, - сторона обвинувачення зобовязана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

ОСОБА_9 того слід зазначити, що у відповідності до ч. 3 ст. 97 КПК України, - суд має право визнати неможливим допит особи лише у чотирьох випадках, якщо вона:

1) відсутня під час судового засідання внаслідок смерті або через тяжку фізичну чи психічну хворобу;

2) відмовляється давати показання в судовому засіданні, не підкоряючись вимозі суду дати показання;

3) не прибуває на виклик до суду, а її місцезнаходження не було встановлено шляхом проведення необхідних заходів розшуку;

4) перебуває за кордоном та відмовляється давати показання.

Вказане, щодо ОСОБА_23, судом встановлено не було.

Як вже зазначалось вище, у відповідності до ст. 91 КПК України, - у кримінальному провадженні, серед іншого, також підлягають доказуванню - подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), - винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення та інше.

Обґрунтовуючи свій висновок про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції, навівши у вироку показання потерпілих ОСОБА_19, ОСОБА_20 та ОСОБА_2, які він безпосередньо сприймав в судовому засіданні, та якими жодним чином не підтверджувались обставини причетності обвинуваченого до вказаних подій (т. 30 а.п 45-46), прийшов до висновку про їх явну недостовірність (т. 30 а.п. 71) і вважав необхідним ініціювати проведення досудового розслідування за цими фактами.

Разом з тим, як на докази вини ОСОБА_7 суд послався на показання потерпілого ОСОБА_19 допитаного у відповідності до ч. 1 ст. 225 КПК України, при цьому у вироку не вказано, коли саме був прослуханий диск з показаннями, що у звязку з протиріччями пояснював потерпілий ОСОБА_19, які відповіді сторонам він надавав з цього приводу.

Колегія суддів вважає, що посилання суду у вироку на показання отримані в порядку ст. 225 КПК України, суперечить нормам ст. 23 КПК України, де зазначено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.

А вимогами ст. 95 КПК України також встановлено, що суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Таким чином, законодавець надав право суду посилатись на показання потерпілих та свідків отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК України лише при неможливості їх допиту в суді.

А щодо впливу на достовірність показань потерпілих та свідків, то слід зазначити, що потерпілі як раз і вказували в судовому засіданні про системний вплив на них посадових осіб органів досудового розслідування, з метою створення доказів вини ОСОБА_7

Що стосується показань потерпілих ОСОБА_20 та ОСОБА_2, суд у вироку (т. 30 а.п. 67-70) зазначив, що вони заслуговують окремої оцінки. Разом з тим, навівши у своєму рішенні показання потерпілих на досудовому слідстві, суд вказав про явну недостовірність показань потерпілих у суді, а тому не посилався на них у вироку (т. 30 а.п. 71). Крім того суд зауважив, що показання цих осіб в судовому засіданні суперечать сукупності наведених доказів та їхнім же показанням, що були дані в ході досудового розслідування, рясніють такими деталями, які логічно не вписуються в картину розбійного нападу і є явно надуманими (т. 30 а.п. 71).

Таким чином, можливо зробити висновок, що суд першої інстанції взяв за основу показання цих потерпілих, які вони давали в ході досудового слідства.

У цьому випадку, колегія суддів вважає необхідним зазначити, що ст. 95 КПК України прямо передбачено, що суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.

Посилаючись як на доказ вини ОСОБА_7 на показання свідка ОСОБА_15, допитаного під час досудового розслідування відповідно до ст. 225 КПК України (т. 30 а.п. 56), суд також не взяв до уваги його показання, які безпосередньо сприймав під час судового засідання (т. 30 а.п. 47). Разом з тим, у наведеному судом тексті, взятому як доказ вини обвинуваченого, не вказано, що саме свідок ОСОБА_15 підтверджує чи спростовує по обставинам, які інкримінуються ОСОБА_7

Поза увагою суду залишилось належне дослідження і надання оцінки протоколу впізнання свідком ОСОБА_15 обвинуваченого ОСОБА_7 (т. 5 а.п. 221-222), з урахуванням того, що свідок в судовому засіданні вказував про те, що обвинуваченого він не бачив, а до впізнання він був примушений слідчим, який погрожував йому притягненням до кримінальної відповідальності як співучасника. З приводу незаконних дій слідчого звертався з заявою до прокуратури Дніпропетровської області (т. 30 а.п. 47).

Навівши у вироку, як доказ вини ОСОБА_7 показання допитаного під час досудового розслідування відповідно до ст. 225 КПК України (т. 30 а.п. 56) свідка ОСОБА_21, суд не дотримався вимог ч. 3 ст. 97 КПК України, де вказані лише чотири випадки, коли суд має право визнати неможливим допит особи в судовому засіданні.

Тому, у даному випадку, судом також допущені процесуальні порушення, щодо оцінки цього доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності.

ОСОБА_9 того слід зазначити, що у відповідності до ч. 3 ст. 23 КПК України, - сторона обвинувачення зобовязана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Таким чином, в ході судового розгляду було також не дотримано право сторони захисту на допит свідка перед незалежним та неупередженим судом.

За таких обставин, без допиту свідка ОСОБА_21 в судовому засіданні, та з урахування того, що його показання, щодо впізнання у нічний час ОСОБА_7 на передньому пасажирському місці автомобіля належним чином не перевірено, посилання суду як на доказ вини на протокол відтворення обстановки та обставин події, з якого начебто вбачається, що ОСОБА_21 бачив ОСОБА_7, не можна визнати належним і беззаперечним, оскільки з того ж протоколу (т. 7 а.п. 185-187) вбачається, що слідчий двічі записав показання свідка про те, що той бачив в одній машині особу, яку він у вересні 2012 року впізнав як ОСОБА_7, а в другій впізнав водія, як стало відомо ОСОБА_10. Разом з тим, з цього ж протоколу відтворення обстановки та обставин події не вбачається, що задіяні статист та поняті також бачили ті ж обставини, що відобразив у протоколі слідчий. ОСОБА_9 того, слідчий навіть не визнав за необхідне ознайомити статиста з протоколом, та зазначити у ньому, що ж саме він бачив в ході перевірки показань свідка (т. 7 а.п. 185-187).

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_28, який і був задіяний як статист, для належної перевірки показань свідка ОСОБА_21 показав, що людей в машині не було видно (т. 30 а.п. 50).

Вказане може свідчити про те, що суд першої інстанції поверхнево дослідив вказаний протокол, що призвело до того, що він не дав йому належної оцінки і вказав, що він підтверджує вину ОСОБА_7

А висновок суду, зазначений у вироку про те, що суд не приймає до уваги показання свідка ОСОБА_28 про те, що в ході відтворення обстановки та обставин події, людей в машині не було видно (т. 30 а.п. 65) не можна визнати законним та обґрунтованим, з посиланням на те, що свідок ОСОБА_21 на протязі кримінального провадження давав послідовні показання, оскільки в порушення вимог КПК України, вказаний свідок не був допитаний в суді.

Окремо слід зазначити, що суд у вироку (т. 30 а.п. 58) послався на два протоколи впізнання ОСОБА_7 свідками ОСОБА_21 та ОСОБА_29 (т. 1 а.п. 119-122, 123-126), які не є оригіналами і ніяким чином не завірені. Вказане суперечить вимогам статей 84, 85 КПК України (1960) про обовязковість ведення протоколу, порядок його складання та підпису.

Тобто суд послався на вказані протоколи, як на доказ вини ОСОБА_7, при цьому не перевірив їх на відповідність процесуального закону.

Вказане також стосується посилання суду у вироку (т. 30 а.п. 58) на протоколи впізнання ОСОБА_10 свідками ОСОБА_16 та ОСОБА_17 (т. 1 а.п. 111-114, 115-118), які також не є оригіналами і ніяким чином не завірені.

При цьому слід зазначити, що ст. 82 КПК України (1960) було визначено, що джерелом доказів можуть бути протоколи слідчих дій, які складені і оформлені в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Посилаючись у вироку, як на доказ вини ОСОБА_7, на показання водія вантажного автомобіля ОСОБА_12 (т. 30 а.п. 57) та на протокол відтворення обстановки та обставин події (т. 4 а.п. 110-115), за участю цього ж свідка (т. 30 а.п. 59), про його спілкування з ОСОБА_10, наочного сприйняття автомобілів «АУДІ» та ВАЗ 21099, суд не вказав, що саме доводять або спростовують ці показання з урахуванням обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Також суд у вироку (т. 30 а.п. 58) не вказав про доказове значення у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7

- протоколу огляду від 08.09.2012 року з фототаблицею (т. 2 а.п. 43-57), в якому не було встановлено наявність труб, на які згідно з обвинувальним актом вчинив замах ОСОБА_7,

- протоколу огляду від 08.09.2012 року про добровільну видачу диска із відеозаписом камер спостереження (т. 2 а.п. 58-59),

- протоколу огляду від 09.09.2012 року автомобіля ВАЗ 21099 з фототаблицею (т. 2 а.п. 87-89),

- інформації про те, що ОСОБА_7 мав телефонні звязки та розмови з ОСОБА_10, ОСОБА_14, ОСОБА_13, Піскуном та Пшенічніковим (т. 3 а.п. 13-137, 144-147, 153-249, т. 4 а.п. 1-53, т. 6 а.п. 32-77, 78-114, 120-122),

- протоколів відтворення обстановки та обставин події зі свідками ОСОБА_16 і ОСОБА_17 (т. 4 а.п. 180-185, 186-190),

- протоколу огляду 119 труб від 12.10.2012 року на території Державного підприємства в с. Горького (т. 4 а.п. 197-206), в той час як предметом злочину є труби, які знаходились на території 1-го відділення дослідного господарства «Дніпро», розташованого поблизу с. Новоолександрівка Дніпропетровського району,

- двох розписок ОСОБА_23 про обовязок зберігання 119 металевих труб діаметром 820 мм (т. 1 а.п. 10, т. 4 а.п. 66), які за висновком суду першої інстанції були предметом злочину (т. 30 а.п. 59), але з підозри вбачається, що предметом посягання були труби діаметром 600-800 мм,

- речових доказів 119 металевих труб (т. 4 а.п. 65, 66), які як вже зазначалось вище були оглянуті 12.10.2012 року на території Державного підприємства в с. Горького, в той час як предметом злочину є труби діаметром 600-800 мм, які знаходились на території 1-го відділення дослідного господарства «Дніпро», розташованого поблизу с. Новоолександрівка Дніпропетровського району,

- копій наказів про прийняття на роботу і про звільнення з роботи сторожа ОСОБА_2 (т. 8 а.п. 209-212),

- речового доказу відеозапису з камери спостереження АЗС № НОМЕР_7 «Лукойл-Україна» (т. 9 а.п. 19).

З матеріалів провадження вбачається, що 18.01.2016 року під час судового розгляду, прокурор скористався своїм правом, передбаченим ст. 338 КПК України і змінив обвинувачення (т. 28 а.п. 78-87).

З тексту обвинувального акту (т. 28 а.п. 78-87) вбачається, що прокурором ставилось питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення і про зменшення обсягу обвинувачення.

Надавши 18.01.2016 року копії обвинувального акта обвинуваченому та його захисникам (т. 28 а.п. 89), суд в порушення ч. 3 ст. 338 КПК України не розяснив потерпілим їх право підтримувати обвинувачення у раніше предявленому обсязі (т. 30 а.п. 20-21), а обмежився листами (т. 28 а.п. 94-87), що не передбачено нормами чинного КПК України.

Таким чином, право потерпілих про підтримання обвинувачення у раніше предявленому обсязі було порушено.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у відповідності до ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є:

1) неповнота судового розгляду;

2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження;

3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону;

4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно зі ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, зясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

ОСОБА_9 того, у відповідності до норм ч. 3 ст. 374 КПК України, - у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою серед іншого зазначаються:

- формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

- докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Таким чином, в ході апеляційного перегляду цього кримінального провадження було встановлено, що судом першої інстанції, при розгляді кримінального провадження і ухваленні вироку щодо обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України вказані норми закону не дотримані, а доводи апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_2, захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7, про незаконність, необґрунтованість та невмотивованість оскаржуваного вироку, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, знайшли своє підтвердження, що тягне за собою скасування вироку у цій частині.

При цьому колегія суддів не вирішує питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

ОСОБА_9 того, сторона захисту в своїх апеляціях просить вирок суду першої інстанції в частині визнання ОСОБА_7 винним за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України скасувати та закрити кримінальне провадження на підставі ст. 417 та п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Колегія суддів з цього приводу вважає за необхідне зазначити, що у відповідності до ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 284 КПК України визначено, що кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Встановити вказані обставини, за їх наявності, можливо лише в ході судового розгляду, з дотриманням процесуальних норм, викладених у статтях 342-364 КПК України, з обовязковим визначенням обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження, а також за результатами допиту обвинуваченого, потерпілих, свідків, експертів, дослідження речових доказів, документів, звуко- і відеозаписів та інших матеріалів провадження.

Без виконання цих вимог, рішення суду апеляційної інстанції про закриття кримінального провадження не можна бути вважати законним. Клопотань учасниками судового провадження про повне, повторне дослідження обставин кримінального провадження, у відповідності до норм ст. 404 КПК України, не заявлялось.

За таких обставин, вимога сторони захисту про закриття кримінального провадження в частині обвинувачення за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України не може бути задоволена.

Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора, про скасування вироку суду першої інстанції та постановлення нового вироку з визнанням ОСОБА_7 винним та призначення йому покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 186, ч. 1, ч. 2 ст. 263, ст. 70 КК України (т. 31 а.п. 86), з огляду на вказане ним обґрунтування, то вони, як вже вказувалось вище, задоволенню не підлягають.

Так, з обвинувального акту та вироку вбачається, що стороною обвинувачення ОСОБА_7 предявлено обвинувачення за фактом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, тобто, у незаконному поводженні зі зброєю, а саме в тому, що 05.09.2012 р., в період часу з 21.50 год. по 22.30 год., в районі автовокзалу, який розташовано за адресою Дніпропетровська область м. Кривий Ріг вул. Дніпропетровське шосе,1, під час проведення обшуку належного ОСОБА_30 - сестрі ОСОБА_7, автомобіля НОМЕР_8, яким постійно користувався ОСОБА_7, у відділенні лівої передньої дверці з боку водія виявлено та вилучено предмет у вигляді ножа довжиною 308 мм, який відповідно до висновку експерта № 70/03-712 від 07.11.2012 р. є мисливським ножем загального призначення, виготовленим саморобним способом та відноситься до категорії холодної зброї колючої дії, та який ОСОБА_7 умисно переміщував у своєму транспортному засобі, тобто носив без передбаченого законом дозволу.

Оцінивши надані стороною обвинувачення докази показання свідків ОСОБА_9, ОСОБА_25, ОСОБА_24, протокол обшуку (т. 1 а.п 151-152), висновок експерта (т. 5 а.п. 202-205), протокол огляду (т. 5 а.п 95-96), речовий доказ (т. 9 а.п. 18), суд правильно прийшов до висновку про те, що вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України не доведена. У звязку з чим обвинувачений був виправданий за цією статтею.

Колегія суддів погоджується з таким висновком, оскільки у відповідності до ч. 1 ст. 91 КПК України, - у кримінальному провадженні, серед іншого, підлягають доказуванню:

- подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення);

- винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обовязок доказування покладається на слідчого та прокурора.

Слід також зазначити, що за змістом ст. 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень суд має суворо додержуватись принципу презумпції невинуватості згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Підставою для кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад передбаченого КК України кримінального правопорушення.

Таким чином, сторона обвинувачення не надала суду беззаперечних доказів у скоєнні ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурором було заявлено клопотання про повторне дослідження обставин кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України (т. 31 а.п. 80), а також про

- повторний допит свідків ОСОБА_26, ОСОБА_9, ОСОБА_25,

- допит свідків, які не були допитані в суді першої інстанції, серед яких понятий ОСОБА_31, який вказаний у протоколі обшуку.

Судом було задоволено клопотання в частині допиту свідка ОСОБА_31, оскільки прокурор зобовязувався - встановити його місцезнаходження, вручити судову повістку і забезпечити явку цього свідка в засідання, а в іншій частині клопотання прокурору було відмовлено, через відсутність підстав, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.

Разом з тим, прокурор не встановив місцезнаходження свідка ОСОБА_31, не забезпечив його явку в судове засідання, у звязку з чим відкликав своє клопотання.

Доводи викладені прокурором в апеляції про те, що суд не надав належної оцінки

- висновку судово технічної експертизи протоколу обшуку автомобіля, яким не встановлено дописок, підчисток та правлення у протоколі від 05.09.2012 року,

- показам свідків ОСОБА_9, ОСОБА_24 ОСОБА_25 та ОСОБА_26, які не вказували, що ніж з автомобіля взагалі не вилучався,

- протоколу обшуку автомобіля, не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного перегляду і є необґрунтованими.

Разом з тим, вирок суду в частині визнання ОСОБА_7 невинуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України та його виправдання підлягає зміні, оскільки суд першої інстанції, виправдавши обвинуваченого, всупереч нормам ч. 2 ст. 124 КПК України, безпідставно стягнув з нього витрати на залучення експерта (т. 30 а.п. 83), про що сторона захисту слушно зазначала в своїх апеляціях.

У звязку з чим, з резолютивної частини вироку (т. 30 а.п. 83) підлягає виключенню рішення про стягнення з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування витрат на залучення експертів на користь держави - 470,40 грн. за проведення судової експертизи №70/03-712 від 07.11.2012 року.

Слід також зазначити, що в судовому засіданні, прокурор, підтримуючи вимоги своєї апеляції, також зазначав, що суд першої інстанції у вироку послався на докази, які не були досліджені безпосередньо в судовому засіданні.

Таким чином, в ході апеляційного розгляду оскаржуваного вироку в частині обвинувачення ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, доводи апеляційних скарг потерпілого та сторони захисту, щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, знайшли своє підтвердження.

Вказане, у відповідності до ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку в частині визнання ОСОБА_7 винним та його засудження за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України та зміни судового рішення в частині його виправдання за ч. 2 ст. 263 КК України.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

апеляційні скарги захисників ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_6, обвинуваченого ОСОБА_7, потерпілого ОСОБА_2 та прокурора прокуратури Дніпропетровської області задовольнити частково.

Вирок ОСОБА_24 - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2016 року, відносно ОСОБА_7, щодо його виправдання за ч. 2 ст. 263 КК України, у звязку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення змінити, виключивши з резолютивної частини рішення про стягнення з ОСОБА_7 в рахунок відшкодування витрат на залучення експертів на користь держави - 470,40 грн. за проведення судової експертизи №70/03-712 від 07.11.2012 року.

В решті вирок відносно ОСОБА_7, щодо його виправдання за ч. 2 ст. 263 КК України, у звязку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення залишити без змін.

В частині визнання ОСОБА_7 винним та його засудження за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, вирок ОСОБА_24 - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 лютого 2016 року скасувати та призначити в цьому кримінальному провадженні новий судовий розгляд в іншому складі суду.

Ухвала набирає чинності з дня її проголошення.

Рішення судів першої та апеляційної інстанції щодо виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 263 КК України, у звязку з недоведеністю вчинення ним цього кримінального правопорушення може бути оскаржене шляхом подачі касаційної скарги до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді апеляційного суду: