Постанова № 58460918, 21.06.2016, Окружний адміністративний суд міста Києва

ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01601, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Київ

21 червня 2016 року № 826/2734/16

Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Погрібніченка І.М. розглянувши у письмовому провадженні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1доГоловного управління Національної поліції у місті Києвіпровизнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

ОСОБА_1 (далі по тексту - позивач) звернувся з адміністративним позовом до Головного управління Національної поліції у місті Києві (далі по тексту - відповідач) про:

- визнання протиправним та скасування наказу №114о/с від 05.02.2016 року, в частині, що стосується позивача;

- зобов'язання Головне управління Національної поліції у місті Києві поновити позивача на посаді начальника сектору Подільського управління поліції;

- стягнення з Головного правління Національної поліції у місті Києві на користь позивача грошове утримання за час вимушеного прогулу.

В обґрунтування заявленого позову позивач посилався на те, що наказ про його звільнення видано протиправно, оскільки при проведенні атестації ОСОБА_1 істотно порушено вимоги Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України № від 17.11.2015 року, ст. 57 Закону України «Про національну поліцію» та ч. 2 ст. 19, ст. 43 Конституції України

В судовому засіданні позивач та його представник позовні вимоги підтримали.

Відповідач, подав суду заперечення проти позову, в яких посилався на відсутність його вини та обов'язок начальника Головного управління Національної поліції у місті Києві, визначений пунктом 28 Розділу IV Інструкції, видати наказ на виконання висновку атестаційної комісії щодо позивача.

В судовому засіданні представник відповідача просив відмовити в задоволенні адміністративного позову.

На підставі ч. 4 ст. 122 КАС України, суд прийшов до переконання про можливість розгляду справи в письмовому провадженні.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Окружний адміністративний суд міста Києва, -

В С Т А Н О В И В:

07 листопада 2015 року ОСОБА_1 призначено на посаду начальника сектору у складі відділу Подільського управління поліції, з присвоєнням спеціального звання «підполковник поліції» відповідно до наказу № 9 о/с від 07.11.2015 року.

В подальшому позивача відповідно до наказу №114 о/с від 05.02.2016 року звільнено зі служби в поліції згідно з п. 5 ч. 1 ст. 77 Закону України «Про Національну поліцію» через службову невідповідність.

Підставою для видачі вказаного наказу став атестаційний лист ОСОБА_1 з висновком апеляційної атестаційної комісії від 02.02.2016 року.

Незгода позивача з вказаним рішенням суб'єкта владних повноважень обумовила звернутися до Окружного адміністративного суду міста Києва з даним адміністративним позовом.

Вирішуючи даний адміністративний спір суд виходить з наступного.

Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Відповідно до частини першої статті 1 Закону України "Про Національну поліцію" №580-VIII від 02.07.2015 року (далі - Закон), Національна поліція України - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку.

Як встановлює стаття 3 Закону, у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.

Частина перша статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" визначає, що атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри.

Згідно з частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування поліцейських проводиться:

1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу;

2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність;

3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Аналогічні норми в частині підстав для атестування містить також Інструкція порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України від 17 листопада 2015 року №1465 (далі по тексту - Інструкція), зокрема її пункт 3 розділу І.

Відповідно до частини третьої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Частина четверта статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами.

Згідно з частиною п'ятою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію" порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Виходячи з наведених норм законодавства та мети проведення атестації, суд вважає, що прийняття рішення про проведення атестації відносно конкретного поліцейського та, власне, проведення атестації може мати місце у виключних випадках, а саме: при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому такі підстави для проведення атестації, як для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність, є наслідком виявлення ознак невідповідності поліцейського займаній посаді, зокрема: в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби; метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості в той чи інший спосіб залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю виходячи з професійних, моральних і особистих якостей.

Зазначене узгоджується із висновком Верховного Суду України, що викладений у постанові від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з підпунктом 2 пункту 1 розділу IV Інструкції організаційні заходи з підготовки та проведення атестування оголошуються наказами відповідних керівників і передбачають складання списків поліцейських, які підлягають атестуванню.

Таким чином, до списку поліцейських, які підлягають атестуванню, підлягають включенню лише ті поліцейські, відносно яких наявні підстави для проведення атестації, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію".

У той же час як вбачається з матеріалів справи наказом начальника ГУ НП у місті Києві №7 від 01.12.2015 року, відповідно до Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей поліцейських, їх освітнього та кваліфікаційного рівнів на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри в ГУ НП у місті Києві створено атестаційні комісії та затверджено їх склад.

Наказом начальника ГУ НП у місті Києві №9 від 15.12.2015 року про доповнення вищевказаного наказу №7 початок атестування поліцейських ГУ НП у місті Києві визначено з 07.12.2015 року.

В подальшому наказом начальника ГУ НП у місті Києві №11 від 15.12.2015 року, відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС України від 17 листопада 2015 року № 1465, з метою оцінки ділових, професійних, особистих якостей та рівня підготовленості поліцейських Головного управління Національної поліції у м. Києві створено атестаційні комісії ГУ НП у місті Києві №№1,2,3,4,5,6,7,8, затверджено їх персональний склад, визначено терміни проведення атестації поліцейських з 15 по 28 грудня 2015 року та визнано таким, що втратив чинність наказ начальника ГУ НП у місті Києві №7 від 01.12.2015 року.

Наказом начальника ГУ НП у місті Києві №226 від 18.03.2016 року атестування поліцейських ГУ НП у м. Києві продовжено до 31.03.2016 року

Разом з тим, матеріали справи не містять жодних наказів якими, на виконання підпункту 2 пункту 1 розділу IV Інструкції, затверджено списки поліцейських, які підлягають атестуванню та до яких включено позивача. Не надано було таких наказів і представником відповідача під час розгляду даної справи.

Таким чином, відповідач, на якого покладено обов'язок доказування, не довів, що позивач підлягав атестації та, відповідно, включенню до списку поліцейських, які підлягають атестації, оскільки суб'єктом владних повноважень не було наведено підстав для проведення атестації ОСОБА_1, що передбачені частиною другою статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", та не надано відповідних доказів, які б підтверджували, що позивач мав бути призначений на вищу посаду без проведення конкурсу, або щодо нього виявлено ознаки службової невідповідності, наприклад за станом здоров'я чи у зв'язку із не виконанням службових обов'язків.

У той же час, надаючи оцінку доводам позивача щодо допущених порушень вимог Інструкції під час проведення його атестування, суд також зазначає наступне.

У відповідності до положень пунктів 10-13 розділу IV Інструкції з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування.

За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Атестаційна комісія при прийнятті рішення розглядає атестаційний лист та інші матеріали, які були зібрані на поліцейського, який проходить атестування.

За рішенням атестаційної комісії поліцейські, які проходять атестування, проходять співбесіду з відповідною атестаційною комісією.

Якщо поліцейський, який атестується, не з'явився на співбесіду з атестаційною комісією, то комісія приймає рішення без проведення співбесіди, про що робиться відповідний запис у протоколі засідання атестаційної комісії.

Атестаційна комісія за підписом голови має право робити відповідно до законодавства запити про надання необхідних матеріалів і документів, що стосуються службової діяльності поліцейського, який атестується.

Поліцейські, які проходять атестування, за їхньою згодою проходять тестування на поліграфі.

Пункт 15 розділу IV Інструкції встановлює, що атестаційні комісії на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, під час проведення атестування шляхом відкритого голосування приймають один з таких висновків: 1) займаній посаді відповідає; 2) займаній посаді відповідає, заслуговує призначення на вищу посаду; 3) займаній посаді не відповідає, підлягає переміщенню на нижчу посаду через службову невідповідність; 4) займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Відповідно до пункту 16 розділу IV Інструкції атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії:

1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій);

2) показники службової діяльності;

3) рівень теоретичних знань та професійних якостей;

4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;

5) наявність заохочень;

6) наявність дисциплінарних стягнень;

7) результати тестування;

8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

За правилами, встановленими пунктами 17-20 розділу IV Інструкції атестаційна комісія проводить розгляд матеріалів за відсутності особи, щодо якої приймається рішення.

Голосування проводиться за відсутності особи, щодо якої приймається рішення, і запрошених осіб.

Рішення атестаційної комісії приймаються більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії.

У разі рівного розподілу голосів вирішальним є голос голови атестаційної комісії.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення.

Наведені норми Інструкції свідчать, що висновок атестаційної комісії про відповідність чи не відповідність поліцейського займаній посаді приймається за результатами розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, у тому числі: результати тестування за професійним тестом та тестом на загальні здібності та навички; атестаційний лист; матеріали співбесіди; документи, що надійшли на запити атестаційної комісії, результати тестування на поліграфі та матеріали особової справи поліцейського, з яких можна встановити повноту виконання функціональних обов'язків, показники службової діяльності, наявність заохочень та дисциплінарних стягнень.

Як підтверджено матеріалами справи на виконання вищевказаних наказів ГУ НП у місті Києві 09.11.2015 року (далі - атестаційний лист №1) та 25.01.2015 року (далі - атестаційний лист №2) щодо позивача Подільським УП ГУ НП у місті Києві складено атестаційні листи, згідно розділу ІІ яких, за висновком прямого керівника ОСОБА_1 займаній посаді відповідає, дисциплінарних стягнень не має.

Обґрунтовуючи заявлений позов, позивач посилався на те, що проходження ним атестації, зокрема, відбувалося 14.12.2015 року на підставі атестаційного листа №1, копія якого міститься в матеріалах справи. Дослідивши його зміст суд зазначає, що вказаний атестаційний лист не містить в собі жодних підписів членів атестаційної комісії та її висновків щодо наслідків проведеної атестації. Натомість, висновки атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії північного регіону, викладені в атестаційному листі №2, стали підставою для видачі оскаржуваного наказу, а відтак, відповідні доводи позивача, які стосуються обставин проходження атестації 14.12.2015 року, при наданні оцінки правомірності вказаного рішення суб'єкта владних повноважень судом прийняті бути не можуть.

Як вбачається з атестаційного листа №2 за результатами тестування на знання законодавчої бази (професійний тест) позивач набрав 38 балів із 60 максимально можливих, та за тестом на загальні здібності та навички - 38 балів із 60 максимально можливих, всього 72 бали, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції.

Втім, за результатами атестування за висновком атестаційної комісії ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Також з атестаційного листа №2 вбачається, що за висновком апеляційної атестаційної комісії північного регіону скарга позивача була відхилена, про що зроблено запис, датований 02.02.2016 року.

На доведення правомірності оскаржуваного наказу відповідачем було надано суду документи, що були надані атестаційною комісією, а саме копії: атестаційного листа №2, довідки щодо позивача від 11.12.2015 року, декларації про майно доходи, витрати і зобов'язання фінансового характеру за 2014 рік, висновку про результати перевірки достовірності відомостей передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5Закону України «Про очищення влади», складений 17.09.2015 року ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС України у місті Києві, листа СБУ від 06.12.2015 року щодо наслідків проведення перевірки, передбаченої Законом України «Про очищення влади», роздруківки в веб-сайту «Очищення влади України», інформаційної довідки щодо стягнень, заохочень та службових розслідувань, відомості-протоколу засідання №16.00002121 від 20.01.2016 року, протоколу ОП№15.00002121.0006676 від 21.01.2016 року, роздруківки тестового завдання, скарги та рапорту позивача від 29.01.2016 року щодо оскарження результатів тестування, протоколу №02-02101 апеляційної атестаційної комісії північного регіону від 02.02.2016 року, протоколу ОП№02-02101-7 від 02.02.2016 року апеляційної атестаційної комісії північного регіону, а також представником відповідача надано додатково інформацію з тестування на поліграфі.

Надаючи оцінку вказаним доказам, суд зазначає, що висновки ДПІ у Дарницькому районі ГУ ДФС у місті Києві, СБУ, роздруківки в веб-сайту «Очищення влади України» не містять в собі жодних відомостей щодо наявності підстав для застосування обмежень, передбачених Законом України «Про очищення влади», які б могли бути застосовані до позивача.

Окрім цього, копії документів, складених ГУ НП у місті Києві також не містять жодних відомостей, які б свідчили про неналежне виконання позивачем свої службових обов'язків в органах національної поліції (а до цього - в органах внутрішніх справ), вказували на його службову невідповідність та необхідність звільнення з органів національної поліції.

У той же час, як вбачається з протоколу ОП№15.00002121.0006676 від 21.01.2016 року, атестаційною комісією під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме:

1. Декларація про доходи;

2. Послужний список (Форма 1)

3. Інформаційну довідку

4. Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

5. Інформацію з відкритих джерел.

Членами атестаційної комісії особі, яка проходить атестування, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в національній поліції та інше.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення одноголосно (4-«за») комісією прийнято рішення, що ОСОБА_1 займаній посаді не відповідає, підлягає звільненню із служби в поліції через службову невідповідність.

При цьому, в протоколі не наведено, яка саме інформація з відкритих джерел була використана атестаційною комісією при прийнятті відповідного рішення, зміст співбесіди з позивачем та мотиви, якими керувалися її члени при його прийнятті.

Як вбачається зі скарги позивача від 29.01.2016 року та пояснень, наданих ним в судовому засіданні питання які адресувалися йому членами комісії не стосувалися його службових обов'язків начальника сектору Подільського управління поліції ГУ НП у м. Києві, а стосувалися роботи дозвільних систем Кіровограду та Печерського району міста Києва, до яких останній жодного відношення не має.

Одночасно суд звертає увагу на ту обставину, що у вказаному протоколі відсутні відомості щодо вивчення членами комісії інформації з тестування позивача на поліграфі, а відтак, на думку суду, вказана інформація не враховувалася при прийнятті комісією відповідного рішення.

У той же час, копія інформації з тестування на поліграфі, яка була надана відповідачем, не містить жодних підписів осіб, які його проводили, зазначення їх прізвищ, наявності відповідної кваліфікації, а відтак, не може бути прийнята судом при вирішення даної справи.

Таким чином, під час розгляду даної справи судом встановлено, що вищевказані висновки атестаційної комісії відображені в протоколі ОП№15.00002121.0006676 від 21.01.2016 та атестаційному листі №2 суперечать атестаційним матеріалам позивача, а прийняте рішення про звільнення із служби в поліції через службову невідповідність є необґрунтованим.

Суд також зазначає, що за змістом частини другої статті 57 Закону України "Про Національну поліцію", атестаційною комісією при прийнятті рішення про звільнення позивача із служби поліції не відображена неможливість його переміщення на нижчу посаду, через службову невідповідність, зважаючи на тривалий стаж роботи в органах внутрішніх справ та посаду, яку займав позивач в органах національної поліції на час звільнення.

Не погоджуючись з висновками атестаційної комісії, позивач 29.01.2016 подав скаргу до апеляційної атестаційної комісії.

Як вбачається за наявної копії протоколу ОП№02-02101-7 від 02.02.2016 року апеляційної атестаційної комісії північного регіону, комісією під час розгляду скарги позивача було досліджено атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, а саме:

1. Декларація про доходи;

2. Послужний список (Форма 1)

3. Інформаційну довідку

4. Висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 5 Закону України «Про очищення влади»;

5. Інформацію з відкритих джерел.

Членами апеляційної атестаційної комісії північного регіону під час розгляду скарги поліцейського було досліджено атестаційний лист та інші матеріали на поліцейського, який подав скаргу, були поставлені питання, які стосувались професійної діяльності поліцейського та мотивації особи щодо подальшого проходження служби в національній поліції та інші питання.

За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення одноголосно (3-«за») комісією прийнято рішення, про відхилення скарги поліцейського.

Як відображено в протоколі підставою для такого рішення стало те, що під час співбесіди апелянт продемонстрував достатній рівень знань профільних нормативних актів (накази, інструкції), проте недостатній рівень знань законодавчих і підзаконних актів, що регламентують діяльність поліцейських. Відсутні ідеї щодо зменшення корупційних ризиків в дозвільній системі. Результати проходження тестування на поліграфі свідчать про неодноразове отримання неправомірної вигоди на посаді.

Надаючи оцінку мотивам рішення апеляційної атестаційної комісії північного регіону суд зазначає наступне.

Так, Інструкцією у п.10 Розділу ІV визначена мінімальна кількість балів, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі - професійний тест) та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Отже, чинним законодавством визначені критерії мінімального рівня професійних знань, загальних здібностей та навичок, з яким пов'язується можливість проходження служби в органах національної поліції.

Натомість, при прийнятті вищевказаного рішення, оформленого протоколом ОП№02-02101-7 від 02.02.2016 року апеляційної атестаційної комісії північного регіону та відображеного в атестаційному листі №2, не були враховані вищевказані нормативні вимоги, а та обставина, що позивач набрав 38 балів із 60 максимально можливих за профтестом, та за тестом на загальні здібності та навички - 38 балів із 60 максимально можливих, всього 72 бали, тобто пройшов мінімальний бар'єр, передбачений пунктом 11 розділу IV Інструкції, залишилася поза увагою комісії.

З огляду на це висновки, якими констатовано недостатній рівень знань законодавчих і підзаконних актів, що регламентують діяльність поліцейських не могли братися апеляційною атестаційною комісію північного регіону до уваги при розгляді скарги позивача.

Одночасно висновки щодо відсутності у ОСОБА_1 ідей щодо зменшення корупційних ризиків в дозвільній системі також не могли також бути враховані при розгляді скарги, оскільки відповідачем не надано суду доказів, що розроблення вказаних питань віднесено до компетенції позивача та входить до кола його службових обов'язків. Відсутні такі відомості і в атестаційних матеріалах щодо позивача, які приймалися до уваги суб'єктом владних повноважень при розгляді його скарги.

Також, апеляційною атестаційною комісією північного регіону не могли були бути прийняті до уваги висновки отримані внаслідок проходження позивачем тестування на поліграфі з підстав, які були зазначені судом вище.

Суд констатує, що при розгляді апеляційною атестаційною комісією північного регіону скарги позивача, також не була відображена неможливість його переміщення на нижчу посаду, через службову невідповідність, зважаючи на тривалий стаж роботи в органах внутрішніх справ, посаду, яку обіймав позивач в органах національної поліції на час звільнення, та відповідність з цих підстав вимогам чинного законодавства рішення атестаційної комісії, яке оскаржувалося.

Пунктом 5 Розділу ІV Інструкції передбачено, що поліцейський, щодо якого центральною атестаційною комісією чи атестаційною комісією органу поліції прийнято висновок, визначений підпунктом З або 4 пункту 15 розділу IV цієї Інструкції, за умови набрання ним загалом за професійний тест та тест на загальні здібності та навички 60 балів і більше має право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, право протягом 5 робочих днів з дня ознайомлення або оприлюднення на офіційному веб-сайті МВС, висновок відповідної атестаційної комісії.

Апеляційна атестаційна комісія на підставі всебічного розгляду всіх матеріалів, які були зібрані на поліцейського, шляхом відкритого голосування приймає рішення про відхилення скарги поліцейського або скасовує висновок відповідної атестаційної комісії та приймає новий висновок (п.12 Розділу ІV Інструкції).

Отже, на думку суду рішення, оформлене протоколом ОП№02-02101-7 від 02.02.2016 року апеляційної атестаційної комісії північного регіону, також є необґрунтованим.

Пункт 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" передбачає, що поліцейський звільняється зі служби в поліції, а служба в поліції припиняється через службову невідповідність.

У свою чергу визначення терміну "службова невідповідність" Закон України "Про Національну поліцію" не надає; тим не менше, виходячи із вимог та обмежень, що ставляться до поліцейського та загального розуміння понять, можна дійти висновку, що під службовою відповідністю мається на увазі відповідність поліцейського встановленим вимогам, добросовісне виконання вимог законодавства та дисциплінованість. Отже, службова невідповідність - це невідповідність займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби тощо.

Оскільки, метою проведення атестації для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду або звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність є вирішення можливості залишення на службі і, як крайній захід, пропозиція щодо звільнення зі служби у зв'язку зі службовою невідповідністю, в контексті норм Закону України "Про Національну поліцію" та Інструкції звільнення за через службову невідповідність може бути застосоване як вид дисциплінарного стягнення, про що зроблено висновок у постанові Верховного Суду України від 11 березня 2014 року у справі №21-13а14.

Згідно з положеннями статті 19 Закону України "Про Національну поліцію" у разі вчинення протиправних діянь поліцейські несуть кримінальну, адміністративну, цивільно-правову та дисциплінарну відповідальність відповідно до закону.

Підстави та порядок притягнення поліцейських до дисциплінарної відповідальності, а також застосування до поліцейських заохочень визначаються Дисциплінарним статутом Національної поліції України, що затверджується законом.

На момент прийняття оскаржуваних рішень та наказу Дисциплінарного статуту Національної поліції України ще не затверджено, тому, керуючись аналогією закону, суд вважає за можливе застосувати до відносин звільнення норми Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ.

Так, відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ на осіб рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ за порушення службової дисципліни можуть накладатися дисциплінарні стягнення, зокрема, у вигляді звільнення з посади та звільнення з органів внутрішніх справ.

Згідно з порядком накладання дисциплінарних стягнень, визначеним у статті 14 Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ, з метою з'ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.

Перед накладенням дисциплінарного стягнення начальник або особа, яка проводить службове розслідування, повинні зажадати від порушника надання письмового пояснення. Небажання порушника надавати пояснення не перешкоджає накладенню дисциплінарного стягнення.

При визначенні виду дисциплінарного стягнення мають враховуватися тяжкість проступку, обставини, за яких його скоєно, заподіяна шкода, попередня поведінка особи та визнання нею своєї вини, її ставлення до виконання службових обов'язків, рівень кваліфікації тощо.

Звільнення осіб рядового і начальницького складу з органів внутрішніх справ як вид стягнення є крайнім заходом дисциплінарного впливу.

Отже, на думку суду, поліцейський може бути звільнений через службову невідповідність на підставі пункту 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" лише в крайньому випадку та за умови дотримання порядку накладення дисциплінарного стягнення.

Разом з тим відповідачем не доведено неможливості залишення позивача на службі в поліції, необхідності застосування крайньої міри у вигляді звільнення та порядку дотримання накладання дисциплінарного стягнення; суд звертає увагу на відсутність в матеріалах справи докази, які б вказували на невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді, наприклад акт відповідного службового розслідування, документи, що характеризують позивача з негативної сторони або вказують на низький професійний рівень.

З урахуванням викладеного, беручи до уваги незаконність проведення атестації позивача та безпідставність рішення атестаційної комісії та апеляційної атестаційної комісії північного регіону, суд приходить до висновку, що звільнення позивача через службову невідповідність за пунктом 5 частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію" відбулось незаконно, тому наказ ГУ НП у місті Києві №114о/с від 05.02.2016 року, в частині, що стосується ОСОБА_1 є протиправним та підлягає скасуванню, а позивач підлягає поновленню на посаді начальника сектору Подільського управління поліції Головного управління Національної поліції у місті Києві з 05.02.2016 року.

Окрім цього, у відповідності до приписів ч. 2 ст. 11 КАС України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу і не може виходити за межі позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог тільки в разі, якщо це необхідно для повного захисту прав, свобод та інтересів сторін чи третіх осіб, про захист яких вони просять.

Відповідно до пункту 5 розділу I Інструкції атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

Згідно з пунктом 2 розділу ІІ Інструкції визначено, що у Національній поліції України створюються такі атестаційні комісії:

1) центральні атестаційні комісії, персональний склад яких затверджується наказом Національної поліції України.

До повноважень центральних атестаційних комісій належить проведення атестування всіх поліцейських;

2) атестаційні комісії органів поліції, персональний склад яких затверджується наказом керівника відповідного органу за погодженням із Національною поліцією України.

До повноважень атестаційної комісії органу поліції належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції.

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Інструкції до складу атестаційних комісій входять: 1) у центральних атестаційних комісіях: голова комісії - Голова Національної поліції України або його перший заступник, або заступник; секретар комісії - особа, яку визначає Голова Національної поліції України.

У разі відсутності голови (секретаря) атестаційної комісії його обов'язки виконує член атестаційної комісії, який обраний більшістю голосів присутніх на засіданні членів атестаційної комісії;

Пункт 4 розділу ІІ Інструкції передбачає що до зазначених вище атестаційних комісій можуть бути включені працівники підрозділів кадрового забезпечення, Департаменту внутрішньої безпеки Національної поліції України, практичної психології та інші працівники апарату Національної поліції України чи органу поліції, а також за згодою народні депутати України, працівники МВС, громадських, правозахисних організацій, представники проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації.

Кандидати з числа народних депутатів України, працівників МВС, громадських, правозахисних організацій, проектів міжнародної технічної допомоги, громадськості та засобів масової інформації включаються до складу атестаційних комісій за пропозиціями, які були отримані після розміщення відповідних оголошень на офіційних сайтах МВС чи органів поліції, та за наявності їхньої згоди.

Усі рішення атестаційної комісії оформлюються протоколом. У протоколі зазначаються дата і місце прийняття рішення, склад комісії, питання, що розглядалися, та прийняте рішення (п.20 Розділу IV Інструкції).

Як передбачено пунктом 28 Розділу IV Інструкції, керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом З або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Аналіз вищевказаних правових норм дає суду підстави вважати, що вищевказані атестаційні комісії та апеляційні атестаційні комісії є суб'єктами владних повноважень, які приймають рішення, оформлені протоколом, що є обов'язковими для виконання керівниками органів поліції, та створюють відповідні правові наслідки по відношенню до особи щодо якої їх прийнято.

Таким чином, приймаючи до уваги викладене вище, а також те, що наказ ГУ НП у місті Києві №114о/с від 05.02.2016 року, в частині, що стосується ОСОБА_1 було прийнято на підставі рішень атестаційної комісії №5 ГУНП у місті Києві та апеляційної атестаційної комісії північного регіону, оформлених протоколами ОП№15.00002121.0006676 від 21.01.2016 та ОП№02-02101-7 від 02.02.2016 року, з метою належного захисту прав позивача, суд керуючись вимогами, передбаченими ч. 2 ст. 11 КАС України вважає за необхідне вийти за межі позовних вимог та визнати протиправними та скасувати рішення атестаційної комісії №5 ГУНП у місті Києві, оформлене протоколом ОП№15.00002121.0006676 від 21.01.2016 про невідповідність що ОСОБА_1 займаній посаді та звільненню із служби в поліції через службову невідповідність, та рішення апеляційної атестаційної комісії північного регіону ОП№02-02101-7 від 02.02.2016 року, яким відхилена скарга ОСОБА_1

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі -Порядок), цей Порядок застосовується у випадках вимушеного прогулу працівника (підпункт "з" пункту 1). У відповідності до частини 3 пункту 2 Порядку, збереження заробітної плати "у всіх інших випадках", до яких відноситься випадок й вимушеного прогулу, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.

А відтак, суд приходить до висновку про задоволення позовної вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача грошового забезпечення за дні вимушеного прогулу з 15 лютого 2016 року по 21 червня 2016 року у розмірі середньоденного заробітку позивача за кожен день вимушеного прогулу з розрахунку суми середньоденного заробітку без урахування відрахувань з нього податку з доходів фізичних осіб та соціального внеску.

Згідно довідки ГУ НП у м. Києві від 07.04.2016р. грошове забезпечення за останні два повних місяця роботи складає 14 500,00грн., відповідно середньоденний розмір грошового забезпечення складає - 233,87грн. (14 500,00 грн. (грошове забезпечення за останні два повних місяця роботи) / 42 (кількість робочих днів у грудні - січні).

Виходячи із поняття вимушеного прогулу, кількість днів вимушеного прогулу визначається з дня звільнення та до винесення судом рішення про поновлення на роботі незаконного звільненого працівника, в даному випадку з 15 лютого 2016 року по 21 червня 2016 року, що становить 87 робочих днів.

Таким чином, сума середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу ОСОБА_1, становить 20 346,69грн. (233,87 х 87).

Згідно з частиною першою статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 72 цього Кодексу.

Відповідно до частини другої статті 71 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.

На думку Окружного адміністративного суду міста Києва, відповідачем не доведено наявність підстав для звільнення позивача через службову невідповідність відповідно до вимог частини 3 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов ОСОБА_1 підлягає задоволенню.

Відповідно до пункту 3 частини першої статті 256 Кодексу адміністративного судочинства України постанови суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби та суми стягнення у відносинах публічної служби - за один місяць виконуються негайно.

Беручи до уваги наведену процесуальну норму суд вважає, що постанова у частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника сектору Подільського управління поліції підлягає негайному виконанню та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць підлягає негайному виконанню.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 69, 70, 71, 158 - 163 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

1. Адміністративний позов ОСОБА_1 задовольнити повністю.

2. Визнати протиправним та скасувати рішення атестаційної комісії №5 Головного управління Національної поліції у місті Києві, оформлене протоколом ОП№15.00002121.0006676 від 21.01.2016 про невідповідність що ОСОБА_1 займаній посаді та звільненню із служби в поліції через службову невідповідність.

3. Визнати протиправним та скасувати рішення апеляційної атестаційної комісії північного регіону ОП№02-02101-7 від 02.02.2016 року, яким відхилена скарга ОСОБА_1.

4. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Національної поліції у місті Києві від 05 лютого 2016 року №114 о/с "По особовому складу", в частині звільнення ОСОБА_1 (М-024833), начальника сектору Подільського управління поліції, з 15 лютого 2016 року зі служби в поліції за пунктом 5 (через службову невідповідність) частини першої статті 77 Закону України "Про Національну поліцію".

5. Поновити ОСОБА_1 на службі в поліції на посаді начальника сектору Подільського управління поліції Національної поліції України з 15 лютого 2016 року.

6. Стягнути з Головного управління Національної поліції у місті Києві на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 20 346,69грн. (двадцять тисяч триста сорок шість гривень, 69 копійок).

7. Допустити негайне виконання постанови в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника сектору Подільського управління поліції Національної поліції України та стягнення середнього заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць.

Постанова може бути оскаржена до суду апеляційної інстанції протягом десяти днів за правилами, встановленими ст. ст. 185-187 КАС України, шляхом подання через суд першої інстанції апеляційної скарги.

Суддя І.М. Погрібніченко