Ухвала суду № 58444166, 22.06.2016, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Кривий Ріг)

УКРАЇНА

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Справа № 212/3633/15-к Суддя 1 інстанції Шум Л. І.

Номер провадження 11-кп/774/441/К/16 Суддя-доповідач ОСОБА_1

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючого судді - Пістун А.О.

суддів - Яценко Т.Л. , Мажара С.Б.

при секретарі - Горбачевській І.П.

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кривому Розі 22 червня 2016 року апеляційні скарги заступника прокурора Дніпропетровської області та захисника ОСОБА_2, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2016 року, у кримінальному провадженні №12015040230000095відносно:

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженеця м. Кривого Рогу, українеця, громадянина України, має середню освіту, неофіційно працює охоронцем садового товариства «Ювілейний», одружений, має на утриманні неповнолітнього сина ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: м. Кривий Ріг, мікрорайон 5-й Зарічний, 88/116, проживає за адресою: м. Кривий Ріг, мікрорайон 7-й Зарічний, 5/1.

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченного ч.1 ст.115 КК України, якого визнано винним та засуджено за ч.1 ст.115 КК України до 10 (десяти) років позбавлення волі.

Вироком суду цивільний позов потерпілої ОСОБА_5 задоволено частково , стягнуто з ОСОБА_3 на користь ОСОБА_5 відшкодування матеріальної шкоди 10981 грн та моральної шкоди 150000 грн.

Питання з речовими доказами вирішене.

Учасники судового провадження:

прокурор Троцик С.В.

потерпіла ОСОБА_5

представник потерпылої ОСОБА_6

обвинувачений ОСОБА_3

захисник ОСОБА_2

В С Т А Н О В И Л А :

В апеляційній скарзі заступник прокурора Дніпропетровської області, просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, у звязку з порушенням права обвинуваченого на захист.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_2, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3, просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Вироком Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 8 квітня 2016 року ОСОБА_3було визнано винним і засуджено за обвинуваченням у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченного ч.1 ст.115 КК України до десяти років позбавлення волі, за наступних обставин.

24.02.2015 року о 7.30 годині ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1 заступив на чергування по охороні садового товариства «Ювілейний» поблизу вулиці Електрозаводська в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, де не будучи членом товариства, за домовленістю з членами товариства, здійснював функції з охорони обєктів їх власності.

Близько 16.00 години цього ж дня, ОСОБА_3, з метою виконання своїх професійних обовязків по охороні садового товариства «Ювілейний» поблизу вул. Електрозаводська в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, обїжджаючи велосипедом вулицю № 3 вказаного садового товариства, зустрів малознайомого йому ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_3, який господарював на власній садовій земельній ділянці № 112 садового товариства «Ювілейний» в Жовтневому районі м. Кривого Рогу.

Під час зустрічі ОСОБА_7 запропонував ОСОБА_3 спільно вжити спиртні напої на території його садової ділянки, на що отримав згоду від останнього.

В період часу з 16.00 години до 17.30 годин ОСОБА_3 спільно з ОСОБА_7, розмістившись на ганку дачного будинку, розташованого на садовій земельній ділянці № 112 садового товариства «Ювілейний» в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, стали спільно вживати спиртні напої.

ОСОБА_1 вживання спиртного, близько о 17.35 годині 24.02.2015 року ОСОБА_3 пішов проводжати ОСОБА_7 на зупинку громадського транспорту «Дизельний завод» по вул. Електрозаводська в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, що знаходиться в напрямку місця знаходження сторожки охоронців садового товариства «Ювілейний» в Жовтневому районі м. Кривого Рогу.

Дорогою на зазначену зупинку, ОСОБА_7, виявивши відсутність свого мобільного телефону марки «Нокіа 1800» ІМЕІ 359291045726868, почав звинувачувати ОСОБА_3 у його крадіжці. ОСОБА_3, обурений безпідставними обвинуваченнями ОСОБА_7, став заперечувати свою причетність до крадіжки мобільного телефону, але ОСОБА_7 продовжував звинувачувати ОСОБА_3 в крадіжці, проявляючи агресивне ставлення до останнього, почав розмахувати руками, намагаючись при цьому вдарити його по обличчю.

Вказана поведінка ОСОБА_7 обурила ОСОБА_3 та на цьому ґрунті у нього виникла особиста неприязнь до ОСОБА_7.

Ухиляючись від зазначених ударів та відступаючи назад від зазначених ударів, ОСОБА_3 ногою наступив на лежачий на землі фрагмент цеглини вагою 1840 грам, який підняв із землі поблизу зупинки громадського транспорту «Дизельний завод» по вул. Електрозаводська в Жовтневому районі м. Кривого Рогу та у цей же час у нього виник умисел, направлений на заподіяння смерті ОСОБА_7 за вказаних мотивів.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_3, перебуваючи в стані алкогольного спяніння, діючи з метою заподіяння ОСОБА_7 смерті, з мотивів раптово виниклої особистої неприязні до нього, знаходячись на зупинці громадського транспорту «Дизельний завод» по вул. Електрозаводська в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, приблизно о 18.15 годин 24.02.2015 року, утримуючи підшуканий фрагмент цеглини у правій руці, умисно, зі значною силою, завдав потерпілому ОСОБА_7, який стояв звернутим до нього обличчям, одного удару даною цеглиною в життєво важливий орган в тімяну частину голови ліворуч, внаслідок чого, ОСОБА_7, не устоявши на ногах, впав на коліна, а потім спиною на землю.

ОСОБА_1 цього, ОСОБА_3 перевірив життєві показники ОСОБА_7, шляхом прощупування наявності пульсу на лівому запястку та діючи з метою приховання вбивства, обома руками взяв труп ОСОБА_7 за кисті рук та таким чином перетягнув його через поруч розташовану алею з асфальтовим покриттям на ділянку лісосмуги поблизу цієї ж зупинки громадського транспорту та з місця злочину пішов до сторожки вказаного садового товариства.

В результаті протиправних дій ОСОБА_3 потерпілому ОСОБА_7 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: - відкритої черепно-мозкової травми: «У» - подібної форми рани лівої тімяної області з осадженням практично прямокутної форми навколо рани, «Т» - подібного перелому кісток склепіння та основи черепа ліворуч, крововиливів під оболонки та у шлуночки мозку; синців лівого та правого коліна, тильної поверхні лівого передпліччя у середній третині, внутрішньої поверхні правого запястку; саден лівого ліктя, 4-го пальця лівої кисті; крововиливів у капсули правого та лівого грудинно-ключичного суглобів, у мякі тканини правої бічної поверхні шиї, у мякі тканини поперекової області, зовнішньобічній поверхні лівої сідниці; розмізження мяких тканин лівого коліна та гомілки по передній поверхні у верхній третині;

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 418Д від 13.03.2015 року виявлені у потерпілого ОСОБА_7 тілесні ушкодження: у вигляді синців, саден, крововиливів у мякі тканини, розмізження тканин, за своїм характером відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень; в області голови, за своїм характером відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя та перебувають у прямому причинно-наслідковому звязку з настанням смерті потерпілого ОСОБА_7, що настала в період часу з 18.15 години до 21.56 години 24.02.2015 року на ділянці лісосмуги, поблизу зупинки громадського транспорту «Дизельний завод» по вул. Електрозаводська в Жовтневому районі м. Кривого Рогу, внаслідок відкритої черепно-мозкової травми, що супроводжувалась ушкодженнями мяких тканин голови, переломом кісток склепіння та основи черепа, крововиливами під оболонки та у шлуночки головного мозку, з розвитком набряку набухання та дислокації головного мозку.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор Дніпропетровської області зазначає про те , що висновок суду про визнання ОСОБА_3 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, за обставин, викладених у вироку, не оспорюється.Однак , прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у звязку з істотними порушеннями кримінального процесуального закону , які полягають в порушенні права на захист обвинуваченого ОСОБА_3 Підготовче судове засідання 21.05.2015 року було проведене за відсутності його захисника та призначено судовий розгляд.Зазначена обставина свідчить про порушення права обвинуваченого ОСОБА_3 на захист, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник ОСОБА_2, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 , посилається на незаконність та необгрунтованність вироку суду , яка , на його думку , полягає в тому , що судом першої інстанції в основу вироку були покладені недопустимі докази , на що неодноразово в своїх клопотаннях зверталася увага суду захисником.

В доповненнях до апеляційної скарги , захисник ОСОБА_2 посилається на те , що вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 08 квітня 2016 року є незаконним, таким, що порушує принцип верховенства права та засади розумності, добросовісності і справедливості, а також норми Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод.Захисник посилається на те , що справа була розглянута незаконним складом суду , підготовче судове засідання 21.05.2015 року було проведене за відсутності захисника, участь якого є обовязковою, зважаючи на те , що ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину , однак захисник не був повідомлений про час проведення підготовчого судового засідання. Судом першої інстанції були істотно порушені вимоги кримінального процесуального законодавства при розгляді кримінального провадження , не були враховані судом клопотання сторони захисту про визнання доказів недопустимими .Так, під час судового розгляду суд дослідив ДВД диски, а саме 1) ДВД-диск із записом допиту ОСОБА_3 в якості підозрюваного від 25.02.2015 року; 2) ДВД-диск із записом слідчого експерименту за участю ОСОБА_3 від 26.02.2015 року; 3) ДВД-диск із записом допиту ОСОБА_3 в якості підозрюваного від 26.03.2015 року , та речові докази по справі, не звернувши уваги на те , що ніякі ДВД-диски та речові докази стороні захисту при наданні доступу до матеріалів досудового розслідування не надавались.Суд першої інстанції фактично взагалі не досліджував мотиви та підстави для визнання доказів недопустимими, які були викладені клопотанні захисника, і внаслідок цього це клопотання також не було вирішене в нарадчій кімнаті.Отже оцінка доказів та постановлення вироку судом було здійснено без врахування заяв та клопотань сторони захисту про їх недопустимість.Витяг з ЄРДР, наданий стороною обвинувачення не містить саме часу внесення відповідних відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР. Витяг з ЄРДР містить лише дату внесення: 25.02.2015 року , однак в цей же день проводились огляд місця події , затримання ОСОБА_3, виносились постанови про проведення експертиз.Однак суд взагалі не надав в вироку будь-якої оцінки щодо недопустимості зазначених доказів .Протокол огляду місця події від 25.02.2015 року (з 19 год. 35 хв. по 20 год. 00 хв.) був складений слідчим Мішеніна І.П. за участі понятих ОСОБА_8 та ОСОБА_9Згідно з постановою про призначення групи слідчих від 25 лютого 2014 року було призначено групу слідчих у кримінальному провадженні №12015040230000095 від 25 лютого 2015 року.Однак, як вбачається з досліджених в суді матеріалів кримінального провадження, слідчий СВ Жовтневого РВ Криворізького МУ ГУМВС України в Дніпропетровській області ОСОБА_10 до складу групи слідчих, яка проводила розслідування по кримінальному провадженню №12015040230000095 не входила.Захисник адвокат ОСОБА_11 лише формально та символічно виконував обовязки захисника, а тому право ОСОБА_3 на захист було порушено.Крім того , суд першої інстанції вийшов за межі повноважень наданих йому ст.374 КПК України, та обрав ОСОБА_3 запобіжний захід домашній арешт, при його відсутності та відсутності клопотання з боку сторони обвинувачення про його обрання.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді , прокурор підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити , а апеляційну скаргу захисника просила задовольнити частково.

В судовому засіданні, при апеляційному розгляді , обвинувачений ОСОБА_3 та захисник ОСОБА_2 підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити в повному обсязі , скасувати вирок суду та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Потерпіла ОСОБА_5 та її представник ОСОБА_6 заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_2, при вирішенні питання по апеляційній скарзі прокурора покладались на розсуд суду.

Заслухавши доповідь судді апеляційного судлу, пояснення обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, зіставивши їх з наявними матеріалами , прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження для розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області підлягає задоволенню , апеляційна скарга захисника ОСОБА_2 - підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1ст. 404 КПК Українисуд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог частини 1 статті 52 Кримінального процесуального кодексу України, участь захисника є обовязковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.

Згідно з вимогами ч.1 ст.49 КПК України суд зобовязаний забезпечити участь захисника у кримінальному проваджені у випадках , якщо відповідно до вимог ст.52 цього Кодексу участь захисника є обовязковою.

Вимогами ч.1 ст. 314 КПК України передбачено , що після отримання обвинувального акту суд призначає підготовче судове засідання, в яке викликає учасників судового провадження.

При цьому, відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю прокурора, обвинуваченого, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. ОСОБА_1 виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий зясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Крім того , відповідно до ч.3 ст.315 КПК України під час підготовчого судового засідання за клопотанням учасників судового провадження має право обрати, змінити чи скасувати запобіжний захід, обраний щодо обвинуваченого.При розгляді зазначеного питання суд повинен додержуватись правил , передбачених розділом П КПК України , яким передбачено обовязок суду здійснювати судовий виклик учасників кримінального провадження , участь яких у судовому провадженні є обовязковою, порядок судового виклику та підтвердження такого виклику.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції не було дотримано.

З матеріалів провадження вбачається , що ОСОБА_3 обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину , передбаченого ч.1 ст.115 КК України та утримувався під вартою.

21 травня 2015 року судом було проведено підготовче судове засідання по кримінальному провадженню у відношенні ОСОБА_3 ( а.кп.17 т.2) за відсутності його захисника та призначено судовий розгляд. В матеріалах провадження відсутні данні про те , що захисник був повідомлений про час проведення підготовчого судового засідання.

Також ,в підготовчому судовому засіданні , в цей же день , без участі захисника , судом було продовжено строк тримання під вартою ОСОБА_3 (а.кп.18 т.2).

Тому , колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора та захисника ОСОБА_2 в тій частині , що право на захист і реалізацію інших процесуальних прав , передбачених КПК України , судом було порушено , зважаючи на те , що захисник , про що він зазначає в апеляційній скарзі, був позбавлений можливості заявити клопотання про повернення обвинувального акту прокурору та зміну запобіжного заходу .

Відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності захисника, якщо його участь є обовязковою , що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства.

Зазначена обставина свідчить про порушення права обвинуваченого ОСОБА_3 на захист, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Крім того ,в порушення вимог ч.2 ст.314 КПК України підготовче судове засідання було проведено також без участі потерпілої.Будь-яка інформація про повідомлення потерпілої про проведення підготовчого судового засідання в матеріалах провадження відсутня.

При новому судовому розгляді суду необхідно врахувати наведене в ухвалі та перевірити й інші доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_2 , оскільки відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції , суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення , достовірність або недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими , застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання , та постановити рішення , яке буде відповідати вимогам кримінального процесуального закону.

Крім того , заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника в частині того , що суд в порушення вимог ст..374 КПК України при ухвалені вироку обрав обвинуваченому ОСОБА_3 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту цілодобово.

Відповідно до вимог ст..331 КПК України під час судового розгляду суд має право за клопотанням сторони обвинувачення або захисту має право своєю ухвалою змінити, скасувати або обрати запобіжний захід щодо обвинуваченого.

З матеріалів кримінального провадження вбачається , що раніше ОСОБА_3 був обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, строк дії якого , як вірно було зазначено судом у вироку , закінчився та клопотання про щодо продовження запобіжного заходу не надходило.

При апеляційному розгляді також учасниками судового провадження не було заявлено клопотань про обрання відносно ОСОБА_3 запобіжного заходу.Враховуючи те , що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню , у звязку з істотними порушеннями кримінального процесуального законодавства , апеляційний суд позбавлений можливості самостійно обрати запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_3

При повторному судовому розгляді кримінального провадження суду необхідно , відповідно до вимог ст..331 КПК України вирішити питання про обрання запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_3

Керуючись ст. ст.404,405,412,415, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_2, в інтересах обвинуваченого ОСОБА_3 - задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 08 квітня 2016 року відносно ОСОБА_3 за обвинуваченням за ч.1 ст.115 КК України скасувати і призначини новий судовий розгляд у суді першої інстанції , зі стадії підготовчого судового засідання.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Апеляційного суду

Дніпропетровської області

ОСОБА_1 ОСОБА_12 ОСОБА_13