Ухвала суду № 58433076, 09.06.2016, Апеляційний суд міста Києва

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ

Апеляційного суду міста Києва в складі:

головуючого судді Балацької Г.О.,

суддів Горб І.М., Худика М.П.,

при секретарі судового засідання Міленко О.В.,

за участі захисника ОСОБА_1,

обвинуваченого ОСОБА_2

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні 09 червня 2016 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 лютого 2016 року у кримінальному провадженні № 120 151 000 800 062 84 відносно

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м.Мерефа Харківської області, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1, судимого 06.05.2015 Харківським районним судом Харківської області за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, та йому за цим законом призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднано частково невідбуте покарання у виді позбавлення волі 1 рік 1 місяць за вироком Харківського районного суду Харківської області від 06 травня 2015 року, і остаточно ОСОБА_2 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3(три) роки 1 (один)місяць.

У провадженні вирішено питання щодо речових доказів.

За вироком суду, ОСОБА_2 визнано винуватим в тому, що він, будучи раніше судимим, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний злочин.

Так, ОСОБА_2 25.06.2015, приблизно о 15 год., знаходячись в торговельному залі супермаркету "Велика Кишеня" по пр-ту Л.Курбаса, 6-Г, в м. Києві, намагався повторно, таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ "Фудмережа" на загальну суму 388, 44 грн., однак не довів злочин до кінця з причин, що не залежали від його волі.

При цьому, ОСОБА_2 25.06.2015, приблизно о 14 год. 40 хв., прибув до супермаркету "Велика Кишеня" по пр-ту Л.Курбаса, 6-Г, в м. Києві. Знаходячись в приміщенні торговельного залу даного гіпермаркету, ОСОБА_2 вирішив повторно вчинити крадіжку чужого майна, яке належить ТОВ "Фудмережа".

З метою виконання свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне заволодіння чужим майном, ОСОБА_2, продовжуючи знаходитись в приміщенні торговельного залу супермаркету "Велика Кишеня" по пр-ту Л.Курбаса, 6-Г, в м. Києві, скориставшись тим, що за його діями ніхто з оточуючих не спостерігає, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, взяв з торгових полиць чуже майно, яке належить ТОВ "Фудмережа", а саме: 3 пляшки оливкової олії "Maestro Extra virgin olive oil", місткістю 500 мл., вартістю 129,48 грн. кожна, а всього на загальну суму 388, 44 грн., сховавши їх в свою сумку.

Маючи намір повторно таємно викрасти чуже майно, яке належить ТОВ "Фудмережа" та розпорядитися ним на власний розсуд, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення, ОСОБА_2 приблизно о 15 год. 25.06.2015 прослідував через касу, не розплатившись за сховані в сумці товари, після чого направився до виходу з магазину, виконавши таким чином всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Однак довести злочин до кінця ОСОБА_2 не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони супермаркету разом з наявним при ньому чужим майном, яке належить ТОВ "Фудмережа", та яке він намагався повторно таємно викрасти.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_2, посилаючись на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження та істотним порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22.02.2016 відносно ОСОБА_2 скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити з підстав не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпаності можливості їх отримання.

При цьому захисник звертає увагу на наступні обставини.

А саме: така слідча дія як огляд місця події проводився за участі ОСОБА_2, який фактично мав статус підозрюваної особи, однак відповідного процесуального документу складено не було, про набуття статусу підозрюваного ОСОБА_2 повідомлено не було, не були повідомлені та роз'яснені його права, не було забезпечено доступ до правової допомоги адвоката-захисника та конфіденційне побачення з захисником до будь-яких дій з підозрюваним; відповідно до вимог п. 5 ст. 237 КПК України вилучені під час огляду 3 пляшки оливкової олії підлягали негайному огляду та опечатуванню із завіренням підписами, але відомості щодо послідовності дій при вилученні викраденого, спосіб ідентифікації вилучених речей, дані про огляд, фотографування та докладний опис - відсутні у протоколі огляду речових доказів; в протоколі огляду зазначено, що огляд місця події відбувався 20.05.2015, з 18 год. 50 хв. до 19 год. 20 хв., у той час як саме діяння, інкриміноване ОСОБА_2 мало місце 25.06.2015 о 15 год. 00 хв.; слідчим проводився огляд кімнати служби охорони супермаркету, яка не була місцем події та могла бути за визначенням; стороні захисту докази - як-то акт недостачі 3 пляшок оливкової олії "Maestro Extra virgin olive oil", накладна передачі № 12715485 від 26.06.2015 - не відкривалися, що слідує з реєстру матеріалів досудового розслідування, доданих до обвинувального акта, тим самим виключають використання їх як доказ винуватості обвинуваченого, на які посилається суд першої інстанції у вироку; свідок ОСОБА_3, допитаний судом першої інстанції є слідчим у провадженні, а тому суд не мав можливості усувати недоліки проведених слідчих дій шляхом допиту цієї особи; представник потерпілого ОСОБА_4, показання якого покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_2, не був очевидцем подій і фактично ніяких показань на підтвердження вини обвинуваченого не дав, але дав пояснення з приводу відсутності відеоспостереження стелажів, на яких стояла оливкова олія та фактичної відсутності речових доказів у кримінальному провадженні; судом першої інстанції не взяті до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме - пояснення свідків ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, які підтвердили придбання обвинуваченим оливкової олії за межами супермаркету.

Отже, підсумовуючи, захисник вважає обвинувачення відносно ОСОБА_2 сумнівним, а наявність сумнівів не узгоджується як із стандартами доказування "поза розумним сумнівом", встановленому Європейським судом з прав людини у справі "Коробов проти України", так і з принципом презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленому в нормах національного законодавства.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог, вважаючи вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим, допитавши свідків ОСОБА_5 та ОСОБА_6, дослідивши додатково докази, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_2, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України, в межах апеляційних скарг в обсязі, підтриманому стороною захисту в суді апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_2 у закінченому замаху на таємне повторне викрадення майна (крадіжка) за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами.

Так, сам обвинувачений ОСОБА_2 в судах першої та апеляційної інстанцій не заперечував обставин того, що дійсно він 25.06.2015, приблизно о 15 год., самостійно зайшов до супермаркету "Велика Кишеня" по пр-ту Л.Курбаса, 6-Г, в м. Києві, для того, щоб придбати товари, зокрема, серветки. При цьому він перебував в торговельній залі з сумкою, не залишаючи її в комірках для знаходження особистих речей. Взявши серветки, та не знайшовши іншого товару, який його міг би цікавити, він прослідував до виходу з торговельного залу та пройшов до кас, маючи намір оплатити вартість серветок. Його запросили працівники охорони даного супермаркету до кімнати охорони, де він показав вміст сумки: 3 пляшки оливкової олії. Після цього, були викликані працівники міліції, які, в послідуючому, доставили його до відділку міліції.

Твердження ОСОБА_2 про те, що він працівникам охорони вказаного супермаркету, а також працівникам міліції при його затриманні та в подальшому у кримінальному провадженні вказував, що він не крав олію, а виявлені 3 пляшки оливкової олії придбав до входу в магазин "Велика Кишеня" на ринку, які працівники охорони замінили на пляшки оливкової олії, що реалізувалася саме в супермаркеті, - були ретельно перевірені і які колегія суддів вважає неспроможними з огляду на наступне.

А саме, ОСОБА_2 в суді апеляційної інстанції вказав, що дійсно працівники міліції вилучили у нього, коли він перебував в кімнаті охорони супермаркету, саме таку оливкову олію, що реалізувалася в супермаркеті.

Вказана обставина підтверджується даними протоколу огляду місця події, від 25.06.2015, складеного слідчим СВ Святошинського РУ ГУ ЛВС України в м. Києві ОСОБА_8, з якого вбачається, що місцем огляду є кімната охорони супермаркету "Велика Кишеня" по пр-ту Л.Курбаса, 6-Г, в м. Києві, в якій при понятих ОСОБА_2 з особистої сумки чорного кольору дістав 3 пляшки оливкової олії "Extra virgin olive оil 500 ml.".

Водночас, при цьому ОСОБА_2 пояснив, що вказані пляшки з олією 25.06.2015 приблизно о 15 год. він намагався викрасти з приміщення вказаного магазину (а.п. 90-92).

Наявність свого підпису в протоколі огляду місця події від 25.06.2015 ОСОБА_2 в суді апеляційної інстанції не оспорив.

Отже, першочергово сам ОСОБА_2 вказав працівникам міліції в присутності понятих та працівників охорони супермаркету про те, що він намагався викрасти чуже майно - олію і при цьому не вказував на її підміну ким-небудь.

Не вказали на обставини підміни олії і допитані в судовому засіданні суду апеляційної інстанції свідки ОСОБА_5 та ОСОБА_6, яким ОСОБА_2 розповідав про події, що з ним сталися.

Хоча зазначені свідки і вказали на те, що дійсно придбавали разом з ОСОБА_2, до того як останній зайшов до магазину, олію, яка була при ньому, але що це була саме олія "Extra virgin olive оil 500 ml." не наполягали.

Також свідки, у тому числі апеляційної інстанції вказували, що вони бачили ОСОБА_2, як той заходив до магазину "Велика Кишеня", самі ж вони до магазину не заходили, а не дочекавшись його, коли той спочатку не відповідав і на телефонні дзвінки, пішли взагалі від магазину, і про події, що там безпосередньо відбувалися, не знають, дізнавшись згодом від самого ОСОБА_2

Проте ОСОБА_2, заявляючи про підміну олії, вказав, що ним була придбана зовсім інша олія, ніж у нього офіційно вилучили, а отже і свідки придбавали з ОСОБА_2 не олію "Extra virgin olive оil 500 ml.", за умови навіть такого придбання.

При цьому, суд першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів, правильно встановив, що ОСОБА_5, як цивільна дружина ОСОБА_2, а ОСОБА_6, як подруга останньої - є зацікавленими в результатах розгляду провадження особами, як і ОСОБА_7 - приятель ОСОБА_6

Як пояснив в судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_9, влітку 2015 року він працював охоронцем в магазині "Велика Кишеня" по пр. Л.Курбаса, 6-Г, в м. Києві, коли в післяобідній час зупинив раніше невідомого йому ОСОБА_2 на виході з магазину з сумкою. Оскільки він запідозрив ОСОБА_2 у крадіжці з магазину, то попросив показати вміст сумки, в якій знаходились три пляшки оливкової олії, що ідентифікували шляхом проведення через пристрій на касі, як товар з магазину, про що попередили державну службу охорони та працівників міліції.

На дату події кримінального правопорушення - 25.06.2015 вказав в суді першої інстанції свідок ОСОБА_4

А саме, що 25.06.2015 в післяобідній час, його як начальника охорони в супермаркеті "Велика Кишеня" по пр-ту Л.Курбаса, 6-Г, в м. Києві запросили працівники охорони, які повідомили, що в торговельному залі по виходу з кас був виявлений та зупинений підозрілий чоловік, який мав при собі сумку з викраденим товаром.

Також свідок вказав, що стелажі, на яких розміщувалася оливкова олія, були поза зоною камер відеоспостереження, а тому і відсутня фіксація безпосереднього вчинення ОСОБА_2 правопорушення.

Доводи апеляційної скарги захисника про те, що фактично ОСОБА_2 при огляді місця події набув статусу підозрюваного, з відповідними правами, зокрема і мати захисника, з забезпеченням доступу до правової допомоги захисника та конфіденційне побачення з ним до проведення будь-яких процесуальних дій з підозрюваним - не ґрунтуються на вимогах закону, оскільки такого статусу особа набуває після повідомлення їй про підозру в порядку, встановленому Главою 22 КПК України, а не відразу ж на місці події, де проводиться огляд з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, як те регламентують положення ч. 1 ст. 237 КПК України.

При цьому слід зазначити, що при огляді місця події зауважень від ОСОБА_2, як і клопотань, - не надходило, а він відразу ж вказав, що намагався викрасти вказану олію.

Доводи захисника про те, що протокол огляду був складений саме 20.05.2015, до подій, що інкримінуються ОСОБА_2 - не є безперечним, оскільки хоча протокол і носить виправлення щодо часу його складання, але, вочевидь, в ньому стоїть дата - 26.05.2015, що є механічною помилкою, оскільки зі змісту самого протоколу видно, що ОСОБА_2 дані про свою особу та обставини вчинення ним кримінального правопорушення викладав саме 25.06.2015, при цьому ОСОБА_2 відразу ж визнав свою вину у замаху на вчинення крадіжки чужого майна (а.п. 92), на що вказав в суді першої інстанції свідок - слідчий ОСОБА_8., зазначивши, що олія була відразу ж передана для відповідального зберігання адміністрації магазину, обставини чого випливають і з постанови про визнання речових доказів та передачу їх на зберігання від 30.06.2015 (а.п. 62).

Дані реєстру матеріалів досудового розслідування вказують, що огляд місця події відбувався 25.06.2015 (а.п. 7).

Яка, на думку сторони захисту, була необхідність олію при цьому опечатувати, фотографувати та докладно описувати та на обставини чого це може вплинути - з апеляційної скарги захисника не вбачається, як і з позиції захисту ОСОБА_2, що у нього була офіційно вилучена саме олія магазину, при її підміні, що була ідентифікована через касу магазину.

А тому, колегія суддів не убачає таких порушень ч. 5 ст. 237 КПК України, які б могли вплинути на прийняття правильного рішення в провадженні.

Про те, хто саме підмінив олію, ОСОБА_2 не вказав, посилаючись загалом на працівників охорони і на мету - "що це їм так вигідно".

Будь-яких підстав для обмови ОСОБА_2 свідками ОСОБА_9, ОСОБА_4, ОСОБА_10 в провадженні не встановлено.

Не вказав на такі обставини, щоб заслуговували на увагу і ОСОБА_2

Про те, що ОСОБА_2 намагався викрасти саме 3 пляшки оливкової олії "Maestro Extra virgin olive oil", місткістю 500 мл., вартістю 129,48 грн. кожна, а всього на загальну суму 388, 44 грн., підтверджується актом від 26.06.2015, складеним працівниками ТОВ "Фудмережа", про те, що в магазині "Велика Кишеня" за адресою: м. Київ, пр. Л.Курбаса, при проведенні перерахунку товару було виявлено недостачу 3 шт. оливкової олії по 0,5 л. "Екстра Вірджін Маестро Де Олива", по ціні за 1 шт. 129 грн. 48 коп., а всього на суму 388 грн. 44 коп. (а.п. 61), що передавалась до магазину, у тому числі відповідно до накладної передачі № 12715485 від 26.05.2015 (а.п. 73-78).

Доводи апеляційної скарги захисника про те, акт недостачі та накладна не відкривалися стороні захисту не відповідають матеріалам провадження, оскільки останні відкривалися стороні захисту (а.п. 8), і проти клопотання прокурора про їх долучення до матеріалів провадження, захисник та обвинувачений, згідно з журналом судового засідання суду першої інстанції від 07.12.2015, не заперечували (а.п. 79, 80).

Не викладені в апеляційній скарзі захисника і доводи того, яким чином ОСОБА_2, що був затриманий охоронцем ОСОБА_9 на виході з магазину, повинен був перебувати на тому ж місці до приїзду працівників міліції та оглядатися на тому ж місці, а не в кімнаті служби охорони супермаркету.

За викладеним, суд першої інстанції, дослідивши всі матеріали провадження, в їх сукупності, на переконання колегії суддів, прийшов до ґрунтовного висновку про доведеність винуватості ОСОБА_2 у закінченому замаху на повторне таємне викрадення чужого майна, кваліфікувавши його дії за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

А тому, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку та закриття провадження з підстав не встановлення достатніх доказів про доведення винуватості ОСОБА_2 в суді у вчиненні кримінального правопорушення і вичерпаності можливості їх отримання, про що висунув вимогу захисник в апеляційній скарзі.

Що стосується призначеного ОСОБА_2 покарання, то воно відповідає загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України: ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного.

Зокрема судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_2 було враховано тяжкість вчиненого ним злочину, що є злочином середньої тяжкості, конкретні обставини провадження, ступінь здійснення злочинного наміру та їх причини, дані про особу винного, який раніше притягався до відповідальності, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, характеризується посередньо, та призначено покарання в межах, встановлених в санкції ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням положень ст. 68 КК України, оскільки саме таке покарання є справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Також суд ґрунтовно застосував до ОСОБА_2 положення ст. 71 КК України та призначив покарання за сукупністю вироків, оскільки злочин за даним вироком він учинив в період іспитового строку при звільненні від відбування покарання за попереднім вироком.

За викладеним апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 22 лютого 2016 року у кримінальному провадженні № 120 151 000 800 062 84 відносно ОСОБА_2 - без зміни.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ протягом 3-х місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_2, який тримається під вартою, - у той саме строк з дня отримання ним копії ухвали.

С У Д Д І :

БалацькаГ.О. Горб І.М. ХудикМ.П.