Постанова № 58432833, 14.06.2016, Львівський апеляційний господарський суд

ЛЬВІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

79010, м.Львів, вул.Личаківська,81

____________________

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" червня 2016 р. Справа № 914/3760/15

Львівський апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді М.І.Хабіб

суддів О.В. Зварич

Я.О. Юрченка,

розглянувши апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, б/н від 07.04.2016 (вх. № 01-05/1825/16 від 12.04.2016)

на рішення Господарського суду Львівської області від 10.03.2016

у справі № 914/3760/15

за позовом: Публічного акціонерного товариства "Львівобленерго", м. Львів

до відповідача: Фізичної особи - підприємця ОСОБА_2, м. Львів

про стягнення 42 143,23 грн,

за участю секретаря судового засідання Карнидал Л.Ю.,

та представників сторін:

позивача: Чорней О.В. (довіреність №502-4621/2 від 28.12.2015); Горбунова С.О. (довіреність №502-4621 від 28.12.2015)

відповідача: ФОП ОСОБА_2; ОСОБА_5, ОСОБА_6 (довіреність №2027 від 20.05.2016)

Апеляційну скаргу прийнято до провадження 15.04.2016 колегією суддів у складі: головуючого-судді М.І.Хабіб, суддів О.В. Зварич, Я.О. Юрченка, розгляд справи призначено на 24.05.2016.

Ухвалою від 24.05.2016 розгляд справи відкладено на 07.06.2016.

В судовому засіданні 07.06.2016 оголошено перерву до 14.06.2016.

ВСТАНОВИВ:

У жовтні 2015 року ПАТ « Львівобленерго» звернулось до Господарського суду Львівської області з позовом до ФОП ОСОБА_2 про стягнення 42 143, 23 грн вартості недоврахованої електричної енергії.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що на підставі договору №68765 про постачання електричної енергії від 13.06.2009 позивач здійснює постачання електроенергії до об'єктів відповідача по АДРЕСА_1 у м. Львові. 17.06.2015 при огляді магазину представниками енергонагляду ПАТ «Львівобленерго» в присутності відповідача складено акт про порушення №027683 на підставі п.6.41 Правил користування електричною енергією. Відповідач відмовилася від підписання акту, однак зауважень до акту не подала. За результатами розгляду вказаного акту комісією позивача здійснено нарахування вартості недоврахованої електричної енергії на суму 42 143, 23 грн відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, в редакції затвердженій, постановою НКРЕ № 1384 від 18.12.2008 (далі - Методика). Протокол засідання комісії №224 та розрахунковий документ були надіслані відповідачу, однак, станом на день подання позову рахунок не оплачено.

Позивач вказує, що згідно з п.4.2.3 договору № 68765 споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії, у разі якщо споживач здійснив самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання у їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Вказує, що нарахування вартості недоврахованої електричної енергії на суму 42 143, 23 грн є оперативно-господарською санкцією в розумінні ст.ст. 235, 236 ГК України. Посилаючись на ст.ст. 526, 610 ЦК України, ст.ст. 235, 236 ГК України, ст.ст. 5, 26 ЗУ «Про електроенергетику», п.п.6.40, 6.41 Правил користування електричною енергією, позивач просив позов задоволити.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 10.03.2016 у справі № 914/3760/15 (колегія суддів у складі: головуючого судді В.М. Артимовича , суддів А.Я. Морозюка, О.І. Щигельської) позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з ФОП ОСОБА_2 на користь ПАТ "Львівобленерго" 40 599, 42 грн основного боргу та 1 173, 38 грн судового збору. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивоване ст. ст. 237, 275 ГК України, ст.ст. 26, 27 ЗУ «Про електроенергетику», Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996, із змінами та доповненнями, Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006, із змінами та доповненнями.

При частковому задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що позивач провів нарахування кількості та вартості недоврахованої електричної енергії за формулою Wдоб.с.п.=Р с.п. х Твик. с.п. х Кв. (формула 2.10), яка застосовується при виявленні в споживача порушень, зазначених в підпункті 5.п.2.1 Методики. Порушення ПКЕЕ, про яке вказано в акті №027683 від 17.06.2015 ( дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку: самовільне внесення змін у схему обліку електроенергії (п.3.3, п. 3.34, п.6.40, п.10.2)- відсутність лічильників активної та реактивної електроенергії, відсутні пломби з клемних кришок електролічильників, передбачене підпунктом 3. п. 2.1 Методики. Пунктом п.2.5 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача випадків порушень, визначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за формулою Wдоб.с.п.=Р х t доб. х Кв. (формула 2.4). На підставі п.3.3 Методики та, враховуючи зафіксований актами від 27.05.2015 та від 12.06.2015 факт недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії на свою територію для складання переліку струмоприймачів, суд першої інстанції провів перерахунок кількості та вартості недоврахованої електричної енергії за період з 27.02.2015 по 17.06.2015 , застосувавши коефіцієнт використання електрообладнання (Кв), що становить 0,75, та дійшов висновку, що до стягнення з відповідача підлягає 40 599, 42 грн вартості недорахованої електроенергії за вказаний період.

При цьому, суд відхилив доводи відповідача про те, що рахунки за електроенергію виставлялись позивачем на підставі показів лічильника, які знімались представниками ПАТ «Львівобленерго», що на думку відповідача, доводило факт наявності лічильників в період з в період з 27.02.2015 по 16.06.2016 . Посилаючись на п.1 додатку №9 до договору №68765, суд вказав, що покази розрахункових засобів обліку знімаються візуально 10 числа кожного місяця о 24 год саме представником споживача.

Щодо доводів відповідача про викрадення лічильника, суд першої інстанції вказав, що заява про викрадення електролічильника подана відповідачем до Сихівського РВ ЛМУ МВС України лише 07.06.2015, тобто, після складання працівниками позивача акту про порушення ПКЕЕ.

Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову ПАТ «Львівобленерго» відмовити.

В апеляційній скарзі скаржник вказує, що у позовній заяві позивач не посилався на акти від 27.05.2015 та від 12.06.2015 не допуску представників ПАТ «Львівобленерго» до розрахункових засобів обліку електричної енергії, і лише 10.12.2015 позивач долучив їх до матеріалів справи з додатковими поясненнями. Вказує, що відповідач надав суду письмові пояснення орендарів, які орендують приміщення за адресую АДРЕСА_1 у м. Львові, з яких вбачається, що представники ПАТ «Львівобленерго» не звертались до працівників магазинів з вимогою надати доступ до приміщення, в якому знаходяться електролічильники, не складали в їх присутності акти про не допуск, що ставить під сумнів факт не допуску працівників позивача до приладів обліку.

Вказує, що засіб обліку електроенергії знаходиться в підвальному приміщенні магазину, про що інформує відповідне оголошення. Потрапити до цього приміщення можливо лише пройшовши повз ломбард, керівник якого в своїх письмових поясненнях вказав, що представники ПАТ «Львівобленерго» не звертались з вимогою допуску до лічильників.

Скаржник вказує, що 16.06.2015 ним було подано заяву позивачу (зареєстрована за вх.№31-02266 від 16.06.2015) про скерування інспектора за адресую АДРЕСА_1 у м. Львові у зв'язку з викраденням лічильника, тому вважає, що відповідно до ч.2 п.1.2 Методики в такому випадку Методика не застосовується.

Крім того, стверджує, що 30.06.2015 відповідач уклав з ТОВ «ДЦ Україна» договір оренди приміщення загальною площею 169, 2 кв. м, яке знаходиться за адресую АДРЕСА_1 у м. Львові, який з початку червня 2015 року почав ремонт приміщення, чим зумовлено різке підвищення показників споживання електроенергії після встановлення лічильника.

В додаткових поясненнях від 07.06.2016 скаржник зазначає, що присуджена судом до стягнення сума 40 599,42 грн визначена невірно та є завищеною. Посилаючись на п.2.5 Методики вказує, що про недопуск споживачем представників постачальника електричної енергії на свою територію для складання переліку струмоприймачів має бути зазначено в акті про порушення, однак, в акті про порушення цього не вказано, в графі «перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі» вказано лише про відсутність доступу для обстеження. Відтак вважає, що судом першої інстанції необгрунтовано застосовано коефіцієнт використання електрообладнання 0,75, в той час як мав бути застосований коефіцієнт 0,5.

Скаржник самостійно здійснив розрахунок обсягу та вартості неврахованої електричної енергії (додаткові пояснення до апеляційної скарги вх. №01-04/4188/16 від 07.06.2016)та визначив ( з урахуванням коефіцієнта використання електрообладнання 0,5) обсяг не облікованої електричної енергії 12 312 кВт*год, вартістю 17 272,22 грн.

У відзиві на апеляційну скаргу (вх. №01-04/4103/16 від 06.06.2016) та додаткових поясненнях (вх. №01-04/4335/16 від 13.06.2016) позивач заперечує проти доводів скаржника, просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення. Позивач зазначає, що єдиним документом на підтвердження викрадення лічильника на день складання акту про порушення була лише заява відповідача від 16.06.2015. Однак, у зв'язку із недопуском 27.05.2015 та 12.06.2015 працівників ПАТ «Львівобленерго» до розрахункових приладів обліку було складено акт про не допуск від 12.06.2015, який надіслано відповідачу разом з повідомленням №31-00382 про припинення з 25.06.2015 подачі електроенергії. 17.06.2015 було складено акт про порушення ПКЕЕ, тому запланованого припинення подачі електроенергії з 25.06.2015не відбулося. Відповідач не повідомила про зрив пломби № 4605 з автоматичного вимикача, яку прийняла на збереження згідно з актом про пломбування від 27.02.2015. Вказує на значний ріст споживання відповідачем електроенергії в період з липня до жовтень 2015 року, порівняно з аналогічним періодом 2014 року. Вважає необґрунтованим твердження відповідача, що зростання споживання електроенергії зумовлене передачею приміщень в оренду ТОВ «ДЦ України», оскільки відповідач не надав належних доказів на підтвердження передачі приміщення вказаному орендарю на початку червня 2015 року та проведення у ньому ремонтних робіт. Крім того, вказує на наявність у ТОВ «ДЦ Україна» з 2011 року дозволу №5-106 на розміщення об'єкту торгівлі, що підтверджує ведення господарської діяльності вказаним товариством по АДРЕСА_1.

Також зазначає, що вилучення приладів обліку із схеми підключення не має своїм наслідком знеструмлення електроустановок споживачів (додаток №1 до акту), тому доводи відповідача, що про крадіжку вона дізналась лише 16.06.2016, коли декілька орендарів повідомили її про відсутність світла в приміщеннях, не відповідають дійсності.

Вказує, що при здійсненні контррозрахунку скаржник не врахував 20% ПДВ, що є неправильним, оскільки відповідно до ПКЕЕ недоврахована електроенергія це та сама активна електроенергія-товар, оплата якого здійснюється із урахуванням ПДВ та сплачується на поточний рахунок із спеціальним режимом використання.

У запереченнях на відзив на апеляційну скаргу (вх.№01-04/4372/16 від 14.06.2016), відповідач не погоджується з доводами позивача, вважає неправомірним його рішення, оформлене протоколом №224 від 17.07.2015 про нарахування оперативно-господарської санкції, пояснює зростання споживання електроенергії після встановлення приладу обліку передачею в оренду вільного приміщення, збільшенням договірних величин споживання електроенергії та використанням у літній період кондиціонерів та іншої техніки , якою регулюється температура.

В судовому засіданні 14.06.2016 представники скаржника підтримали доводи, викладені в апеляційній скарзі та додаткових поясненнях до неї, просили скасувати оскаржуване рішення, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Представники позивача підтримали доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу та додаткових поясненнях до нього, просили оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, Львівський апеляційний господарський суд встановив наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 13.06.2006 ПАТ "Львівобленерго" (постачальник) та ФОП ОСОБА_2 (споживач) уклали договір про постачання електричної енергії № 68765, відповідно до п. 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, зазначеною в додатку № 9 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору. Точка продажу електричної енергії: зазначена в додатку № 6 "Однолінійна схема" (а.с. 38-47).

Споживач зобов'язався оплачувати постачальнику вартість електричної енергії згідно з умовами додатків № 2 "Порядок розрахунків" та № 9 "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії" (п.2.3.3 договору).

Відповідно до умов п.2.1. договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Пунктом 4.2.3 договору встановлено, що споживач сплачує позичальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недорахованої внаслідок порушення споживачем-юридичною особою ПКЕЕ, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушеннями, у разі таких дій споживача: самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до п. 3.1.5 договору постачальник електроенергії має право доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електричної енергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії.

Згідно з додатками №3, №6, №7а №9, №10 та №11 (т.1, а.с. 52- 62) до договору №68765 ПАТ "Львівобленерго" здійснює постачання електричної енергії до магазину відповідача на АДРЕСА_1 у м. Львові.

Відповідно до п. 1 додатку №9 ( т.1, а.с. 54) покази розрахункових засобів обліку відповідно до Переліку об'єктів і точок комерційного обліку споживача знімаються візуально 10 числа кожного місяця о 24 годині представником споживача. Належно оформлений акт про використану електричну енергію споживач не пізніше першої половини наступного робочого дня наручно в двох примірниках надає в розрахункову групу електропостачальної організації.

Актом № 509976 від 27.02.2015 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них та паспортом-протоколом №030022 від 27.02.2015 вимірювального комплексу трансформатного включення (т.1,а.с. 13,14) підтверджено, що на об'єкті відповідача за адресою: АДРЕСА_1 м. Львів. встановлено два лічильники, а саме: а) № 744598 та р) № 921553, які опломбовані, також опломбовані корпус та клемна кришка лічильника, ящик для лічильника, випробувальна колодка, автоматичні вимикачів, рубильники, запобіжники та передані відповідачу на збереження. Вказані акт та паспорт-протокол підписані представниками двох сторін.

Як вбачається з акту № 203-954-15 від 27.05.2015 контрольного огляду засобів обліку, складеного контролером ВТА ЛМЕМ ОСОБА_7,27.05.2015 контролеру було видане завдання на проведення контрольного огляду 34-х засобів обліку різних споживачів, в т.ч. відповідача, однак , до приладу обліку відповідача (лічильника № 744598) за адресою: АДРЕСА_1 мав місце недопуск контролера (а.с. 183).

12.06.2015 трьома представниками ПАТ «Львівобленерго» складено акт про недопуск працівників ПАТ "Львівобленерго" до розрахункових засобів обліку електричної енергії та/або до електроустановок споживача для здійснення контрольного огляду засобів обліку відповідача за адресою: АДРЕСА_1. В акті вказано, що він складений в присутності продавців магазину, які від підписання акту відмовилися (а.с. 16).

16.06.2015 позивач надіслав відповідачу повідомлення №31-00382від 16.06.2015 про припинення подачі електроенергії на електроустановки відповідача за адресою: АДРЕСА_1, з 10.00год 25.06.2015 на підставі п.7.5.2 ПКЕЕ у зв'язку з недопуском посадових осіб позивача до розрахункових засобів обліку електричної енергії( т.1, а.с. 17,18).

16.06.2015 відповідач звернулась до ЛМЕМ Енергозбут із заявою, в якій просила направити інспектора за адресою АДРЕСА_1 у зв'язку з викраденням лічильників, яка зареєстрована за вх. №31-02266 від 16.06.2015 (а.с. 83).

17.06.2015 трьома представниками ВТА ЛМЕМ ПАТ "Львівобленерго" за участю відповідача складено акт про порушення №027683 від 17.06.2015, згідно з яким при перевірці магазину за адресою АДРЕСА_1 у м. Львові встановлено, що споживачем самовільно внесено зміни у схему обліку електроенергії (п.3.3, п.3.34, п.6.40,п.10.2)- відсутність лічильників активної та реактивної електроенергії, відсутні пломби з клемних кришок електролічильників. В графі- Перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи - вказано про відсутність доступу для обстеження. В акті вказано, що комісія постачальника електроенергії з розгляду даного акта буде проводити засідання 03.07.2015 о 10.00 год, за адресою: м. Львів вул. Шевченка,1/1(т1, а.с. 19-21).

Акт про порушення №027688 підписаний трьома представниками постачальника електричної енергії. ОСОБА_2 зауважень до акту не подала, від підписання акту відмовилася.

Згідно з актом №513468 від 20.06.2015 про пломбування та відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них на об'єкті відповідача по АДРЕСА_1 у м. Львові встановлено лічильник №64013440 (а.с. 85).

Відповідно до довідки від 06.07.2015, виданої слідчим СВ Сихівського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області, гр. ОСОБА_2 06.07.2015 зверталась до Сихівського РВ ЛМУ ГУ МВС України у Львівській області з письмовою заявою про те, що в період часу з 22:00год 15.06.2015 до 10:30 16.06.2015 невідома особа викрала електролічильник з підвального приміщення за адресою АДРЕСА_1 у м. Львові

По даному факту відкрито кримінальне провадження №12015140070001873 від 06.07.2015 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України (а.с. 84).

Згідно з довідкою Сихівського відділу поліції ГУ Національної поліції у Львівській області №16/9-413 від 26.11.2015 на даний час триває досудове розслідування КП №12015140070001873 від 06.07.2015 (а.с.103).

Як вбачається з протоколів засідання комісії ЛМЕМ по розгляду актів про порушення ПКЕЕ №216 від 03.07.2015 та №218 від 10.07.2015, на підставі листів відповідача від 03.07.2015 та від 10.07.2015 засідання комісій не відбулися та були перенесені( т.1, а.с. 23-27).

17.07.2015 комісія ЛМЕМ по розгляду актів про порушення ПКЕЕ в присутності ФОП ОСОБА_2 розглянула акт №027683 від 17.06.2015 по порушення ПКЕЕ та прийняла рішення провести нарахування обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з дати контрольного огляду, але не більше 6 місяців по 17.06.2015.Рішення комісії оформлене протоколом № 224 від 17.07.2015, в п.6 якого вказано про визначення обсягу не облікованої електричної енергії - 25 054 кВт*год на суму 42 143,23грн( т.1, а.с. 28,29).

Згідно з розрахунком обсягу та вартості не облікованої електричної енергії по акту №027683 від 17.06.2015 ( додаток №1) розрахунок проведено з 27.02.2015 по 17.06.2015 , на підставі п/ п 5 п.2.1 Методики за формулою 2.10 (а.с. 30).

21.07.2015 копія протоколу № 224 від 17.07.2015, розрахунок та рахунок на оплату № 027683 від 20.07.2015 надіслані відповідачу разом із супровідними листом ПАТ «Львівобленерго» №30-1913 від 20.07.2015 (а.с.31- 33).

Відповідач рахунку № 027683 від 20.07.2015 не оплатив.

За заявою відповідача комісія ПАТ "Львівобленерго" переглянула акт №027683 від 17.06.2015про порушення та згідно з протоколом №224в-ЛОЕ від 09.09.2015 про перегляд актів про порушення ПКЕЕ залишила без змін рішення комісії ЛМЕМ, оформлене протоколом №224 від 17.07.2015 (а.с. 34).

Дослідивши обставини справи, оцінивши докази та доводи сторін, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.

Відповідно до пункту 1 статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно зі ст.27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією; дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки.

Відповідно до статті 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 ГК України встановлено види оперативно-господарських санкцій, серед яких - встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною другою статті 236 ГК України перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі й інші оперативно-господарські санкції.

Відповідно до п. 3.3. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31 липня 1996 року N 28, з наступними змінами і доповненнями (далі - ПКЕЕ), відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Пунктами 6.40, 6.41, 6,42 ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (далі - Методика).

Матеріалами справи підтверджено, що 17.06.2015 представниками позивача за участю відповідача встановлено на об'єкті відповідача, який знаходиться на АДРЕСА_1 у м. Львові, відсутність лічильників активної та реактивної електроенергії, відсутність пломб на клемних кришках електролічильників, про що складено акт про порушення ПКЕЕ №027683 від 17.06.2015, від підписання якого відповідач відмовилася.

Відповідач (скаржник) вважає, що нею не було допущено порушень ПКЕЕ, оскільки лічильники були викрадені невідомими особами, про що вона 16.06.2015 повідомила позивача, тому до неї не підлягає застосуванню Методика (ч.2 п.1.2 Методики).

Дійсно, ч.2 п. 1.2 Методики, у відповідній редакції на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Тобто, Методика не застосовується за одночасної наявності двох умов: за умови своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб, та за умови відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку.

Відповідач письмово повідомила позивача 16.06.2015( до складання акту про порушення) про викрадення лічильників, у зв'язку з чим просила скерувати інспектора на її об'єкт.

Водночас, як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, 27.05.2015 та 12.06.2015 (до повідомлення про викрадення лічильників) мали місце факти не допуску представників позивача до контрольного огляду засобів обліку, встановлених на об'єкті відповідача, який знаходиться на АДРЕСА_1 у м. Львові, у зв'язку з чим відповідачу було надіслане 16.06.2015 повідомлення про припинення подачі електроенергії. На момент виявлення порушення представниками позивача та складання акту (17.06.2015) відповідач не зверталася до правоохоронних органів щодо викрадення лічильників, а звернулася лише 06.07.2015. Крім того, відповідачем не доведено, доказів не подано, що були пошкоджені двері чи замок до підвальних приміщень, в яких знаходилися лічильники. Поряд з тим, згідно з актами про обсяги спожитої електроенергії значно зросло споживання електроенергії після відновлення 20.06.2015 обліку електроенергії на цьому об'єкті. Так, обсяги спожитої електроенергії за період: з 20.02.2015 по 20.03.2015 - 3660 кВт.год;. 20.03.2015 по 20.04.2015 - 3420 кВт.год; з 20.04.2015 по 21.05.2015 - 3120 кВт.год; з 21.05.2015 по 19.06.2015 (станом на 19.06.2015 лічильник відсутній), визначений середній обсяг споживання - 3238 кВт.год; з 20.06.2015 по 17.07.2015 - 6906 кВт.год; з 17.07.2015 по 20.08.2015 -14905 кВт.год; з 20.08.2015 по 18.09.2015 - 8 175 кВт.год; з 18.09.2015 по 20.10.2015 - 8 252 кВт.год ( т1, а.с. 117-124). Обсяги споживання зросли після відновлення 20.06.2015 обліку електроенергії і порівняно з аналогічним періодом 2014року( у липні -вересні 2014 року обсяги споживання за місяць становили відповідно: 2020 кВт.год, 2420 кВт.год,2620 кВт.год).

Названі обставини, на думку суду, свідчать про явні ознаки втручання відповідача в роботу системи обліку електроенергії. Відтак колегія суддів відхиляє доводи скаржника про те, що Методика не підлягає застосуванню, погоджується з доводами позивача та висновком суду першої інстанції про необхідність визначення у даному випадку на підставі акта про порушення обсягу та вартості не облікованої електричної енергії відповідно Методики.

Посилання відповідача на письмові пояснення орендарів, які орендують у відповідача приміщення за адресою АДРЕСА_1 у м. Львові, щодо того, що представники ПАТ «Львівобленерго» не зверталися до них з вимогою надати доступ до приміщення, в якому знаходяться електролічильники, не складали в їх присутності акти про не допуск, відтак, заперечення відповідачем факту не допуску працівників позивача до приладів обліку, суд вважає необґрунтованими, оскільки орендарі не перебувають у договірних відносинах з позивачем та не мають жодних обов'язків перед позивачем.

Пояснення відповідача зростання споживання електроенергії після встановлення приладу обліку передачею у червні 2015 року в оренду вільного приміщення та проведенням його ремонту правомірно відхилені судом першої інстанції як непідтверджені доказами.

Відповідно до пп. 3 п. 2.1 Методики вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ як пошкодження приладів обліку , інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку

Пунктом 2.5 Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб,кВт год) визначається за формулою Wдоб = P t доб · Kв. (формула 2.4), де P - потужність (кВт); t - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), Kв (K в.і ) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,75.

Згідно з п. 3.3 Методики розрахунок вартості необлікованої електричної енергії здійснюється: за добовою величиною розрахункового споживання електричної енергії; за тарифами (цінами) для населення, що діяли в період, за який розраховується розмір вартості необлікованої електричної енергії; за кількістю днів: у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 3.1 цієї глави (у частині щодо пошкодження приладів обліку), - з дня останнього контрольного огляду приладу обліку до дня усунення порушення, але не більше загальної кількості днів за шість календарних місяців, що передували дню виявлення порушення.

Як роз'яснено в п. 2.3 постанови пленуму Вищого господарського суду № 3 від 16.12.2015 «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання» обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків визначаються на підставі акта порушень (пункт 6.42 Правил), в якому має бути зазначено зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків (пункт 6.40). Чинне законодавство не містить заборони щодо доведення вчинення факту правопорушення Правил споживачем і іншими додатковими доказами, однак донарахування обсягу та вартості недоврахованої електроенергії здійснюється на підставі даних, зазначених в акті.

Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що порушення ПКЕЕ, про яке вказано в акті №027683 від 17.06.2015 (дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку: самовільне внесення змін у схему обліку електроенергії (п.3.3, п. 3.34, п.6.40, п.10.2)- відсутність лічильників активної та реактивної електроенергії, відсутні пломби з клемних кришок електролічильників, передбачене підпунктом 3. п. 2.1 Методики, відтак погоджується з визначенням судом першої інстанції добового обсягу споживання електричної енергії за формулою Wдоб.с.п.=Р х t доб. х Кв. (формула 2.4), застосуванням коефіцієнту використання електрообладнання (Кв) 0,75, та визначенням вартості не облікованої електроенергії в сумі 40 599, 42 грн.

Колегія суддів відхиляє доводи скаржника про те, що підлягав застосуванню коефіцієнт використання електрообладнання (Кв) 0,5 з огляду на наступне.

Коефіцієнт використання електрообладнання 0,5 застосовується за наявності згоди сторін. Коефіцієнт використання електрообладнання 0,75 застосовується при недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії на свою територію для складання переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення (п.2.5 Методики).

З матеріалів справи вбачається відсутність згоди сторін, оскільки акт про порушення не підписаний відповідачем. Поряд з тим, в акті про порушення вказано про відсутність доступу для складання переліку струмоприймачів.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, п. 6.41 ПКЕЕ передбачає способи захисту прав споживача, зокрема, споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Акт про порушення №027683 підписаний трьома представниками постачальника електричної енергії, відповідач від підпису відмовилась, однак жодних пояснень чи зауважень до змісту акту не подала, мотиви своєї відмови від підписання акту не вказала.

Отже, акт є дійсним та підтверджує ненадання позивачу доступу до приміщень відповідача для складання переліку струмоприймачів, тому застосування відповідачем в своєму контррозрахунку коефіцієнту використання електрообладнання 0,5 суд вважає безпідставним. Крім того, при розрахунку скаржник не врахував 20% ПДВ, нарахування якого у даному випадку є обов'язковим.

Відповідно п.6.42 ПКЕЕ споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Відповідач не оскаржив рішення комісії в суді, тому не можуть братися до уваги його доводи про неправомірність рішення комісії , яке оформлене протоколом №224 від 17.07.2015.

Інші доводи скаржника не беруться до уваги як такі, що не спростовують правомірних висновків суду першої інстанції, покладених в основу рішення.

Відповідно до ст.32 ГПК України доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші обставини, які мають значення для правильного вирішення господарського спору.

В силу вимог ст.ст. 33,34 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Згідно з ч.2 ст.101 ГПК України апеляційний господарський суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку, що скаржником не доведено, доказів не подано наявності підстав, передбачених ст. 104 ГПК України, для скасування чи зміни рішення та для задоволення апеляційної скарги.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.43, 49, 91, 99, 101, 103, 105 ГПК України, Львівський апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 10.03.2016 у справі № 914/3760/15 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

3. Справу повернути до місцевого господарського суду.

Постанова підписана 17.06.2016.

Головуюча-суддя М.І. Хабіб

Суддя О.В. Зварич

Суддя Я.О. Юрченко