Ухвала суду № 58420015, 16.06.2016, Апеляційний суд Дніпропетровської області (м. Дніпро)

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ

Провадження № 11-кп/774/453/16 Справа № 200/13434/14-к Головуючий у 1 й інстанції - ОСОБА_1 Доповідач - Калініч Н.І.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2016 року місто Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Дніпропетровської області у складі:

головуючої судді: Калініч Н.І.

суддів: Косенка Л.М., Зайцева В.В.

за участю секретаря: Пиріч Н. А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42014040000000376 за апеляційними скаргами обвинувачених: ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції на вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 09 жовтня 2015 року щодо

ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, військовозобовязаного, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, м Дніпропетровськ, фактично проживаючого: ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше не судимого

- обвинуваченого органами досудового слідства у скоєнні кримінальних правопорушень , передбачених ч.2 ст. 364, ч.3 ст. 368,ч.3 ст. 28.ч.1 ст. 203-2, ч.3 ст. 27, ч.2 ст.372 КК України.

ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_7, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_8, одруженого, непрацюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою : ІНФОРМАЦІЯ_9, фактично проживаючого: ІНФОРМАЦІЯ_10, раніше судимого:

1) 25.06.2014 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 372 КК України до пяти років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на 3 роки.

- обвинуваченого за ч.3 ст. 28, ч.1 ст. 203-2 КК України .

- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 203-2 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 680000 гривень з

ОСОБА_7, ІНФОРМАЦІЯ_11, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_12, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, одруженого, маючого на утриманні малолітніх дітей, працюючого, зареєстрованого з адресою: вул. Маяковського, 14/13, м. Київ, фактично проживаючого: ІНФОРМАЦІЯ_13, раніше судимого:

1) 17.06.2014 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 372 КК України до пяти років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на 3 роки.

- обвинуваченого за ч.3 ст. 28, ч.1 ст. 203-2 КК України .

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_14, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_15, громадянина України, маючого вищу освіту, розлученого, не працюючого, маючого на утриманні малолітніх дітей, фактично проживаючого: ІНФОРМАЦІЯ_16, раніше не судимого,

- обвинуваченого за ч.3 ст. 28, ч.1 ст. 203-2 КК України .

ОСОБА_8, ІНФОРМАЦІЯ_17, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_18, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_19, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, зареєстрованого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_20, фактично проживаючого: ІНФОРМАЦІЯ_21, раніше судимого:

1) 27.06.2014 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 372 КК України до пяти років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на 3 роки.

- обвинуваченого за ч.3 ст. 28, ч.1 ст. 203-2 КК України .

- ОСОБА_5, ІНФОРМАЦІЯ_22, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_15, громадянина України, маючого вищу освіту, одруженого, не працюючого, пенсіонера, зареєстрованого та проживаючого за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_23, раніше судимого:

1) 27.06.2014 Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 372 КК України до пяти років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробувальним строком на 3 роки.

- обвинуваченого за ч.3 ст. 28, ч.1 ст. 203-2 КК України .

За участю учасників кримінального провадження:

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_7, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_24, одружено Кримін

-прокурора: Заворотної О.В.

- прокурора:

-обвинувачених: ОСОБА_2,ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_3,ОСОБА_8, ОСОБА_5

-захисників обвинувачених: ОСОБА_9.,ОСОБА_10, ОСОБА_11,ОСОБА_12,ОСОБА_13

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 09 жовтня 2015 року ОСОБА_2 визнано винним за ч.2 ст.364 КК України (в ред. 01.07.2011 р.) та призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади в правоохоронних органах строком на 3 роки, та призначено штраф в сумі 8500 гривень.

На підстава ч.2 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_2 від призначеного основного і додаткового покарання.

Виправдано ОСОБА_2 за ч.1 ст.203-2 КК України, та за ч.3 ст.27 ч.2 ст.372 КК України, за недоведеністю його участі у вчиненні цих злочинів, за ч.3 ст.368 КК України виправдано за відсутністю події злочину.

Затримання ОСОБА_14 визнано проведеним слідчим з особливо важливих справ відділу з розслідування корупційних кримінальних правопорушень прокуратури Дніпропетровської області, з порушенням меж застосування обмежень права ОСОБА_2 на свободу і особисту недоторканність з ст. 18 . п.1 «с» ст. 5 Конвенції про захист права людини та основоположних свобод.

ОСОБА_4, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 203-2 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 680000 гривень з конфіскацією грального обладнання - визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 203-2 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 680000 гривень з

ОСОБА_7, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 203-2, ч.1 ст. 69 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 127500 гривень з конфіскацією грального обладнання;

ОСОБА_3, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 203-2 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 200000 гривень з конфіскацією грального обладнання;

ОСОБА_8, визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 203-2 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 200000 гривень з конфіскацією грального обладнання;

ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за ч.1 ст. 203-2 КК України та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 170000 гривень з конфіскацією грального обладнання.

Згідно вироку обвинувачені скоїли злочини за наступних обставин.

В серпні 2010 року в місті Києві , у ОСОБА_4 та ОСОБА_7, які проживали у Києві та між ними склалися дружні стосунки,з метою отримання прибутку від грального бізнесу, виник умисел на створення мережі гральних закладів задля заняття гральним бізнесом на території міста Дніпропетровська, не зважаючи на запроваджену заборону на таку господарську діяльність відповідно до Закону України № 1334-VI від 15.05.2009 " Про заборону грального бізнесу в Україні».

Створюючи сприятливі умови для реалізації змови , з відома та згоди ОСОБА_7, ОСОБА_4, обіцяючи сплачувати щомісяця винагороду , підбурив до спільної участі у забороненому гральному бізнесі в групі з ними ОСОБА_3, який мав відповідний досвід такого роду господарської діяльності, напрацьований в мережі гральних закладів м. Дніпропетровська до моменту встановлення законом спеціальної заборони.

ОСОБА_4 і ОСОБА_7, маючи інформацію про схеми організації ведення грального бізнесу, про маскування цієї діяльності компютерними симуляторами, необхідну матеріальну базу, заздалегідь домовилися з ОСОБА_3 про чіткий розподіл між собою функцій, за яким ОСОБА_3 відводилося безпосереднє забезпечення функціонування злочинного грального закладу в Дніпропетровську та приховування незаконної діяльності шляхом підкупу працівників правоохоронних органів за рахунок здобутого злочинним шляхом прибутку, а ОСОБА_4 і ОСОБА_7 залишали за собою спільне фінансування та керівництво діяльністю вказаного бізнесу з м. Києва, як організатори, з обовязковим погодженням з ними ОСОБА_3 всіх своїх дій.

Впродовж вересня 2010 року-січня 2011 року, з метою наживи у гральному бізнесі в м. Дніпропетровську на вулиці Курчатова, за умовами змови, ОСОБА_3, не будучи зареєстрованим субєктом господарської діяльності, в орендованому нежилому приміщенні умисно під керівництвом ОСОБА_4 та ОСОБА_7 спільно з ними в групі облаштував залу для зайняття нелегальною господарською діяльністю з отриманням прибутку від проведення азартних ігор з можливістю видачі випадкових виграшів їх учасникам.

Діючи узгоджено в групі осіб, ОСОБА_3 забезпечив встановлення у орендованому приміщенні гральних автоматів та персональних електронно-обчислювальних машин для використання під комп'ютерні симулятори, які були придбані та поставлені з міста Києва ОСОБА_4 та ОСОБА_7, а також необхідних офісних меблів та стільців.

Згідно відведеній ролі виконавця ОСОБА_3 за попередньою змовою підшукував персонал для обслуговування грального закладу, інформував організаторів про перешкоди цій діяльності, необхідність набору персоналу, вирішення технічних питань функціонування гральної техніки, слідкував за дотриманням дисципліни персоналом, забезпечивши режим проведення азартних ігор їх учасниками протягом доби.

Реалізуючи спільний злочинний умисел, ОСОБА_3 діючи в складі організованої злочинної групи відповідно відведеної йому ролі, у січні 2011 року, орендував приміщення по вулиці Курчатова, 2м у місті Дніпропетровську та організував там нелегальний заклад для заняття гральним бізнесом.

Метою вказаного грального закладу було проведення азартних ігор - приймання у відвідувачів грошей в якості ставок на умовах виплати їм на власний ризик виграшу залежно від випадковості.

Так, діючи в складі організованої злочинної групи, усвідомлюючи посилення з 14 січня 2011 року згідно з Закону України № 1334-VI від 15.05.2009 " Про заборону грального бізнесу в Україні», 22.12.2010 кримінальної відповідальності за злочин у сфері господарської діяльності, відповідно до ст. 203- 2 КК України, ОСОБА_4, ОСОБА_7 і ОСОБА_3, з корисливих мотивів в приміщенні на вулиці Курчатова, 2м, продовжили роботу вищеназваного нелегального грального закладу,а також додатково організували роботу ще пяти аналогічних гральних закладів, розташованих у місті Дніпропетровську за адресами: пр.. Пушкіна, 21, вул. Титова, 16, пр. Героїв Сталінграду, 123,вул.. Пастера, 7а та вул.. Московська, 15, створивши тим самим мережу нелегальних гральних закладів « Карнавал».

В грудні 2011 року, для участі в досягненні плану діяльності мережі з шести гральних закладів у місті Дніпропетровську, ОСОБА_4 та ОСОБА_7 підшукали ОСОБА_5, який мав досвід оперативно-слідчої роботи в міліції , повідомивши ОСОБА_5 план та мету діяльності злочинного угрупування, з якими той погодився.

Таким чином, з 18 січня до 04 березня 2012 року за участі співорганізаторів ОСОБА_4, ОСОБА_7, та ОСОБА_3, ОСОБА_5 була організована злочинна група з метою отримання прибутку, яким на власний розсуд розпоряджалися її організатори та вказана група займалася в м. Дніпропетровську господарською діяльністю, що визнається гральним бізнесом, який заборонений в Україні згідно з ст. 2 Закону України № 1334-УІ від 15.05.2009 «Про заборону грального бізнесу в Україні», доки ОСОБА_3 з особистих мотивів не припинив виконанні обов'язки з виходом із групи.

В першій декаді квітня 2012 року організаторами, до складу організованої злочинної групи було залучено Бориса О В., в якій йому відводилося виконання функції які раніш було покладено на ОСОБА_3

Тобто,згідно узгодженого членами організованої злочинної групи, яка мала стійке об'єднання з централізованим підпорядкуванням організаторам ОСОБА_4 та ОСОБА_7, які постійно перебували в м. Києві, керуючи діями ОСОБА_8 та ОСОБА_5, функції яких, залишаючись незмінними та які, находячись на території міста Дніпропетровська,забезпечували виконання вищеназваних своїх функцій спільного грального бізнесу, в м. Дніпропетровську, а саме нелегальних гральних закладах, обєднаних в єдину мережу з логотипом «Карнавал».

Виконуючи попередньо визначену планом вчинення злочину функцію, ОСОБА_8 за час дії в злочинній діяльності організованої групи забезпечував: ремонт перелічених вище приміщень,необхідне меблювання і встановлення нових гральних автоматів та персональних електронно обчислювальних машин для використання під компютерні симулятори, контроль за гральними залами; інформував організаторів про перешкоди,необхідні зміни персоналу, підготовку фінансової звітності про результати роботи гральних закладів та інші питання, які виникали під час діяльності зазначеної мережі.

Відповідно до розподілу обовязків членів організованої злочинної групи, в функції ОСОБА_5 входило забезпечення безперешкодного функціонування мережі нелегальних гральних закладів, вирішення питань з правоохоронними органами щодо приховування даної незаконної діяльності за сплату відповідної частки незаконного прибутку, забезпечення уникнення кримінальної відповідальності членами організованої злочинної групи за заняття гральним бізнесом, запобігання приховування прибутку з боку працівників гральних закладів від організаторів мережі, організація безпечного надходження цього прибутку до міста Києва. Відповідно

Таким чином, з квітня 2012 року в м. Дніпропетровську в нежилих приміщеннях : на проспекті Пушкіна, 21, на вулиці Пастера, 7а, ОСОБА_15, 123, і на вулиці Московська, 15, була організована мережа гральних закладів з логотипом «Карнавал» задля діяльності злочинної групи, повязаної з організацією, проведенням та наданням можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах та компютерних стимуляторах з метою отримання незаконного прибутку, який розподілявся між всіма членами злочинної групи за домовленістю.

Діючи у такий спосіб, в м. Дніпропетровську з квітня 2012 року за участі виконавця ОСОБА_8 та організаторів ОСОБА_4, ОСОБА_7 та іншого учасника ОСОБА_5, організована злочинна група з метою отримання прибутку до травня 2013 року займалася господарською діяльністю, що визнається гральним бізнесом, який заборонений в Україні згідно з ст. 2 Закону України № 1334-УІ від 15.05.2009 «Про заборону грального бізнесу в Україні».

18.05. 2012 року співробітниками ВДСБЄЗ ДМУ ГУМВС України у Дніпропетровській області проведено перевірку у приміщеннях нелегальних гральних закладів мережі « Карнавал» , за результатами яких вилучено гральну техніку у кількості 110 одиниць та припинено діяльність нелегальних гральних закладів.

Причинами та умовами, які сприяли вчиненню, повторно, організованою групою, розпочатого в 2012 року особливо тяжкого продовжуваного злочину у сфері господарювання, було обіцяне неповідомлення про учасників організованої групи начальником ВДСБЕЗ у Дніпропетровського МУ ГУМВС області, ОСОБА_2, якому стало достовірно відомо про скоєння цього злочину 19.05.2012 після вилучення підлеглими йому співробітниками грального обладнання, загалом, в кількості 110 одиниць з припиненням грального бізнесу в ході огляду нежилих приміщень в м. Дніпропетровську на проспекті Пушкіна, 21, та на вулиці Пастера, 7а, Титова, 16,Московська, 15, напередодні протягом доби.

ОСОБА_2, перебуваючи на службі в органах внутрішніх справ та маючи звання підполковника міліції, за переведенням з 24 червня 2009 до 11березня 2014 обіймав посаду начальника відділу Державної служби боротьби з економічною злочинністю Дніпропетровського міського управління Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Дніпропетровській області (надалі ВДСБЕЗ Дніпропетровського МУ ГУМВС області).

Відповідно до функціональних обовязків начальника ВДСБЕЗ Дніпропетровського МУ ГУМВС області ,ОСОБА_2 за посадою був уповноважений керувати діяльністю відділу з розподілом обовязків між особовим складом: організовувати вивчення оперативної обстановки; забезпечувати організацію проведення оперативно-розшукових заходів і керувати оперативно-службову діяльність секторів ДСБЕЗ райвідділів внутрішніх справ; заслуховувати звіти про результати попередження злочинів у сфері економіки, дисципліни особового складу; особисто встановлювати конфіденційне співробітництво з особами на засадах добровільності і контролювати роботу підлеглих джерелами оперативної інформації; забезпечувати нешкідливі і безпечні умови праці; а з 12.06.2011 за дорученням керівництва Дніпропетровського МУ ГУМВС України в області звертатися до суду з позовом про застосування фінансових санкцій, пов'язаних із забороною організації і проведення азартних ігор на території України.

21.05.2012 в період часу з 09 год. до 12 год. в місті Дніпропетровську на Красній площі, 2а,ОСОБА_4 зустрівся з начальником ВДСБЕЗ ДМУ ГУМВС у Дніпропетровській області, ОСОБА_2,з метою домогтися повернення вилученого грального обладнання в м. Дніпропетровську.

ОСОБА_2 під час зустрічі запропонував ОСОБА_4, внесення грошових переказів на рахунок №26000142052, відкритий фізичній особі-підприємцю ОСОБА_16 в АТ «ОСОБА_17 ОСОБА_10», оплачувати за рахунком-фактурою будівельний підряд для ремонту будівлі Дніпропетровського міського управління Головного управління міністерства внутрішніх справ України у Дніпропетровській області, по вулиці Красна площа, 2а, що проводився впродовж 2012-2013 рр., чим скористався авторитетом посади начальника ВДСБЕЗ і повноваженнями органів міліції.

ОСОБА_4 в той же день, 21.05.2012 року особисто, в період часу з 12 год. до 18 год. в м. Дніпропетровську на вулиці Артема, 4 Д, у відділенні «Центральне» ДОД «РайффайзенБанк Аваль» оплатив рахунок-фактуру на суму 46 000 гривень, після поставка будівельних матеріалів для ремонту службових приміщень оплачена ОСОБА_4, за його дорученням, на цей банківський рахунок щомісячними платежами до січня 2013 року на загальну суму 335466 гривень, а з 4 січня до 5 квітня 2013 року на загальну суму 144 400 гривень.

Таким чином, ОСОБА_2, в супереч інтересам служби, зловживаючи службовим становищем начальника відділу, в своєму кабінеті, незаконно порушив свої функціональні обов'язки, отримуючи звіти від підлеглих про оперативну обстановку, в супереч інтересам служби, умисно не повідомляв про залишок гральних закладів,де продовжувалася повязана з гральним бізнесом діяльність, таким чином, потураючи впродовж червня 2012-квітня 2013 рр. вчиненню особливо тяжкого злочину за ч.1 ст. 203 - 2 КК України.

Так в період 21.05.2012 до 04.04.2013 своєю бездіяльністю ОСОБА_2 не протидіяв організованій злочинності в місті Дніпропетровську , чим заподіяв істотну шкоду охоронюваним законом державним інтересам, яка полягає у підриві авторитету та престижу органів міліції ,та що спричинило тяжкі наслідки у вигляді продовження організованою групою особливо тяжкого злочину в сфері господарювання.

Органом досудового розслідування висунуто обвинувачення ОСОБА_2 у тому, що він будучі службовою особою одержав хабар у великому розмірі за виконання в інтересах того, хто дає хабар будь - якої дії з використанням службового становища ч.3 ст. 368 КК України.

В обвинувальному акті зазначено ОСОБА_2, будучи службовою особою , з метою приховання незаконної діяльності організованої групи, відносно зайняття гральним бізнесом на території м. Дніпропетровська, зустрівся з організатором мережі нелегальних гральних закладів - ОСОБА_4 у своєму службовому кабінеті , в період часу з 09.00 годин до 12.00 годин 21.05. 2012 року , діючи умисно, з корисливих мотивів ,запропонував здійснити перерахування коштів у сумі 46000 гривень на рахунок ФОП ОСОБА_16 та отримав хабар на вказану суму за не притягнення ОСОБА_4 та інших організаторів мережі нелегальних гральних закладів « Карнавал» у місті Дніпропетровську до кримінальної відповідальності за ст. 203-2 КК України. ОСОБА_18

Крім того, органами досудового розслідування інкриміновано ОСОБА_2 , що він в період 21.05.2012 до 04.04.2013 року в складі злочинної групи організував безперешкодне зайняття гральним бізнесом у нелегальних закладах мережі « Карнавал» у місті Дніпропетровську, тобто організував вчинення організованою злочинною групою особливо тяжкого злочину, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, отримавши від діяльності організованої групи на вказаний ним рахунок 479 866 гривень, що на момент вчинення злочину є великим розміром.

За даним обвинуваченням суд визнав ОСОБА_2 невинуватим та виправдав за відсутності події злочину. За даним

Також ОСОБА_2 предявлено підозру , що він, діючи з корисливих мотивів та в інших особистих інтересах нарощування показників в роботі, відповідно до розподілу ролей в організованій групі виконуючи свої обов'язки, спрямовані на приховування пов'язаної з гральним бізнесом діяльності незаконної організованої групи, маючи умисел на організацію притягнення слідчим завідомо невинних до кримінальної відповідальності, поєднане з обвинуваченням у вчиненні особливо тяжкого злочину передбаченого ч. 1 ст. 203 КК України, а також поєднане зі штучним створенням доказів обвинувачення або іншою фальсифікацією, під час розмови з ОСОБА_4 21.05.2012 з 09 до 12 години в м. Дніпропетровську в власному кабінеті будівлі Дніпропетровського МУ ГУМВС області на вулиці Червона площа, 2а, запропонував останньому замість безпосередніх організаторів нелегальної гральної мережі підшукати завідомо невинних чотирьох осіб, з метою притягнення їх до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів,передбачених ч.1 ст. 203-2 КК України, які повинні виступити начебто організаторами ігорного бізнесу в приміщеннях на проспекті Пушкіна, 21, на вулиці Титова, 16, Пастера, 7а,Московська, 15, в м. Дніпропетровську.

ОСОБА_4, за версією сторони обвинувачення, відповідно до запропонованого начальником ДСБЕЗ Дніпропетровського МУ ГУМВС області ОСОБА_2 плану притягнення завідомо невинних до кримінальної відповідальності, разом з іншим організатором мережі нелегальних гральних закладів ОСОБА_7 та спільно з іншими співучасниками ОСОБА_8 та ОСОБА_5, схилили ОСОБА_19, ОСОБА_20, ОСОБА_21, який видав себе за ОСОБА_22, використовуючи для підтвердження особи підроблену копію паспорта, а також ОСОБА_23, який видав себе за ОСОБА_24, використовуючи для підтвердження особи підроблену копію паспорта, виступити в ролі організаторів зайняття гральним бізнесом, які начебто займалися діяльністю з проведення та надання можливості доступу до азартних ігор на гральних автоматах та комп'ютерних симуляторах, що були розташовані в зазначених вище приміщеннях, хоча насправді зазначені особи до зазначених дій ніякого відношення не мали.

Таким

Таким чином, ОСОБА_2 обвинувачується органами досудового розслідування за ч.3 ст. 27, ч.2 ст. 372 КК України, за фактом організації притягнення завідомо невинного до кримінальної відповідальності слідчим, поєднане з обвинуваченням у вчиненні особливо тяжкого злочину, а також поєднане зі штучним створенням доказів обвинувачення та іншою фальсифікацією.

Рішенням суду за вказаним обвинуваченням ОСОБА_2 виправдано за недоведеності його участі у вчиненні злочину.

ОСОБА_2 також обвинувачується органом досудового розслідування в зайнятті гральним бізнесом, вчинене організованою групою за ч.3 ст.28, ч.1 ст. 203-2 КК України та рішенням суду ОСОБА_2 визнано невинуватим та виправдано за недоведеності його участі у вчиненні злочину.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_2 просить вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська в частині визнання винним та засудженим за ч.2 ст. 364 КК України, скасувати та закрити провадження у справі.

Апелянт посилається на те, що вирок винесено незаконно, необґрунтовано, та підлягає скасуванню, у звязку з істотним порушенням норм процесуального права, невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи та неповнота судового розгляду.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений посилається на істотне порушення вимог кримінально процесуального закону, та вказує на ст. 370 КПК України,оскільки законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального правопорушення, передбаченого КК України. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі обєктивно зясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до ст. 94 КПК.

На думку обвинуваченого ОСОБА_2, судом першої інстанції порушені вимоги як кримінального так і кримінально - процесуального закону, що перешкоджало суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Мотивуючи свою апеляційну скаргу обвинувачений ОСОБА_2 зазначає що, суд в порушення законодавства послався на докази які не були предметом безпосереднього дослідження , а саме, вирок ухвалений Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська ґрунтується на показах свідка ОСОБА_25

На думку ОСОБА_2 свідок ОСОБА_25 саме дав покази що ОСОБА_2 був ініціатором збору матеріалів щодо 140 гральних закладів та саме ОСОБА_2 передав матеріали працівнику прокуратури Дніпропетровської області- Бойко С.М.,та судом не були самі ці покази враховані при ухвалені судового рішення.

Так, обвинувачений ОСОБА_2 вказує що він особисто приймав участь по збору матеріалів щодо незаконного зайняття гральним бізнесом в місті Дніпропетровську, та зібрану інформацію було передано співробітнику прокуратури Дніпропетровської області, та зазначає що дану інформацію не було витребувано судом першої інстанції та не досліджено в ході розгляду кримінального провадження.

Крім того, ОСОБА_2 посилається в апеляційній скарзі на ч.1 ст. 358 КПК України, та вказує що дослідження документів у судовому засіданні повинно проводитися шляхом оголошення їх змісту, так щоб підчас судового засідання кожний учасник кримінального провадження міг ознайомитися зі змістом, висловити свою думку, щодо оформлення та змісту. Разом з тим ОСОБА_2 вказує що посилання на документ у вироку, який надано стороною обвинувачення із порушенням процесуальних норм чинного законодавства, є неприпустимим та тягне необґрунтованість судового рішення( вказує на витяг з ЄРДР).

Як на порушення судом норм КПК, обвинувачений ОСОБА_2 вказує що судом не було дотримано права на захист, та посилається на практику Європейського суду з прав людини, та вказує що суд не перевірив спосіб отримання доказів, що тягне за собою істотне порушення висновків в кримінальному провадженні, під час винесення вироку.

Також ОСОБА_2 в апеляційній скарзі звертає увагу, що в матеріалах провадження міститься велика кількість запитів, постанов, доручень та листувань по провадженню, та вказує що на протязі судового слідства неодноразово зверталася увага на факти фальсифікації матеріалів кримінального провадження, та зазначає що в судовому засіданні не виявилось можливим перевірити законність їх отримання та яким шляхом вони створені.

Крім того, апелянт вказує на те, що суд першої інстанції, не звернув уваги на численні клопотання та скарги сторони захисту, обґрунтовуючи свої висновки щодо доведеності вини на очевидно недопустимих та недостовірних доказах. Про недопустимість доказів 06.10. 2015 року вказував у судових дебатах ОСОБА_2,але суд не звернув на це уваги при ухвалені вироку.

Обвинувачений ОСОБА_2 зазначає, що безумовною підставою для скасування обвинувального вироку є наявність підстав для закриття кримінального провадження, тобто вказує що сторона обвинувачення не надала жодного доказу зловживання службовим становищем, та жоден із свідків не надав свідчень щодо безпосередньої вини ОСОБА_2

У своїй апеляційній скарзі, апелянт зазначає, що під час допиту обвинувачених ОСОБА_5, ОСОБА_8, та ОСОБА_4, у судді Чулініна Д.Г. сформувалося хибне трактування показів обвинувачених, що призвело до неправильних висновків під час винесення вироку.

Як підставу для скасування судового рішення,ОСОБА_2 зазначає що під час досудового розслідування здійснювався тиск на свідків з боку слідчих, та їх змушували надати завідомо неправдиві свідчення. Так, вилучені під час обшуку документи, свідок ОСОБА_16 вважає сфальсифікованими, та інші свідки вказують про непричетність обвинуваченого ОСОБА_2 до ремонту в ДМУ по вул. Червона площа, але судом не була дана належна оцінка вказаним доказам.

Водночас ОСОБА_2 звертає увагу на те, що ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 09.08.2013 про отримання білінгу з мобільних телефонів, винесено незаконно, та з явною підробкою, на що суд не звернув уваги під час ухвалення вироку.

Звертає увагу ОСОБА_2 на фальсифікацію вихідних номерів багатьох документів, що містяться у кримінальному провадженні, та він був позбавлений права перевірити правдивість реєстраційних відомостей, що визиває сумніви у законності отримання за цими документами відомостей,на які посилається сторона обвинувачення.

Як у своїй апеляційній скарзі так і доповненнях, обвинувачений ОСОБА_2 просить скасувати судове рішення, оскільки вважає що стороною обвинувачення не надано доказів його винуватості, тоді як суд не звернув уваги саме до покази обвинуваченого ОСОБА_8 , ОСОБА_4 та ОСОБА_5 які саме стверджували, що гральні зали неодноразово закривалися у звязку із вилученням гральних автоматів, саме службою, яка підпорядкована у тому числі обвинуваченому ОСОБА_2, що виключає версію обвинувачення про зловживання службовим становищем. Судом на думку обвинуваченого ОСОБА_2 не була дана належна оцінка, а тому не можна визнать рішення суду законним та обґрунтованим.

ОСОБА_2 також посилається на отримання слідчим від свідків ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5 та ОСОБА_16 показів під тиском з боку працівників сторони обвинувачення, але судом не дана належна оцінка вказаним фактам.

Таким чином, обвинувачений просить скасувати рішення суду в частині його засудження за ч.2 ст. 364 КК України, оскільки висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Кримінальне провадження закрити за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення.

В доповненні до апеляційної скарги від 04 квітня 2016 року обвинувачений ОСОБА_2 - просить змінити запобіжний захід з цілодобового домашнього арешту на особисте зобов'язання.

ОСОБА_2 зазначає що судом першої інстанції було порушено його права відповідно до ст.303 КПК України а саме суд першої інстанції не розглянув скарги, заперечення та клопотання.

Доповнюючи скаргу обвинувачений вказує, що ухвали Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська, а саме суддею Галічім В. М. виконані з істотними порушеннями, оформлення рішення, та перелічує відсутність герба України, та напису "Іменем України" тобто на думку обвинуваченого ОСОБА_2 вони винесені приватною особою, що не відповідає принципу верховенства права та засад законності, а тому не є законними.

Крім того, ОСОБА_2 вказує що ухвалою Жовтневого районного суду міста Дніпропетровська надано дозвіл слідчому прокуратури ОСОБА_26, а виконання ухвали здійснював слідчий ВБК УБОЗ ГУМВСУ в Дніпропетровській області Рожко А. Ю. що суперечить кримінально процесуальному кодексу, а саме що співробітники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні за власною ініціативою, але судом дані факти не перевірені та не були враховані при ухвалені вироку суду.

Апелянт також вказує, що під час виконання ухвали Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська про зняття інформації з телекомунікаційних мереж було здійснено з запізненням на півтора місяці, з явними порушеннями під час отримання диску від представників ПАТ "Київстар".

Обвинувачений також посилається на інші порушення у кримінальному провадженні : під час продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська було встановлена сума застави, яка декілька разів мінялась що суперечить законному порядку. Вказує також на те,що надані дозволи на проведення тимчасового доступу до речей та документів в банках які стосувалися кримінального провадження, суперечать нормам діючого законодавства, так як не містить жодного доручення від слідчого, прокурора, а тому вважає що вирок винесено незаконно з істотним порушення норм кримінального закону.

В апеляційній скарзі обвинувачені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 просять вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09.10.2015 року скасувати, виправдати їх за ч.1 ст. 203-2 КК України та кримінальне провадження закрити, так як вирок не відповідає фактичним обставинам справи та його ухвалено з істотними порушеннями норм процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги вказують, що докази які отримані під час досудового розслідування є неналежними та недопустимими, так як їх було отримано із порушенням норм чинного законодавства.

Враховуючи, що обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях , а ухвалюється лише за умови доведеності вини, просять скасувати вказаний вирок.

Апелянти , як на порушення вказують також на те, що слідчі на досудовому розслідуванні чинили тиск, та систематично залякували, а саме, слідчі Бровко В.М. та Нізік С.С., оперуповноважений УБОЗ ОСОБА_27, та вимагали визнати вину та підписати завідомо сфабриковану інформацію та документи.

Також процес вилучення гральних автоматів відбувався з порушенням закону, так як на вимогу обвинуваченого ОСОБА_2 в судовому засіданні, прокурор Бруснецова І. В. не надала належних доказів щодо надання дозволів на проведення обшуків.

Мотивуючи апеляційні скарги, які за змістом не відрізняються одна від одної, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вказують що під час вилучення гральних автоматів не було вилучено жодного ключа, тобто вилучені автомати являються недопустимими доказами.

Крім того, обвинувачені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вказують, що їм незаконно було обраний запобіжний захід, на основі сфальсифікованих матеріалів. Вважають що оскільки судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні здійснюється суддею суду першої інстанції, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування, то слідчий не повинен був звертатися із відповідним клопотанням до судді Індустріального суду, а тому рішення суду,ухвалене з порушенням КПК та є очевидно незаконним.

Також ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вказують, що під час обрання запобіжного заходу, був відсутній захисник, чим було порушено їх право на захист.

Отже,обвинувачені ОСОБА_3 та ОСОБА_4 вважають що у судовому засіданні не підтверджується наявність в їх діях складу кримінального правопорушення та суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на висновки суду. Крім того, суд не зазначив у вироку, чому взяв до уваги одні докази та відкинув інші, а тому на думку апелянтів вирок суду не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та кримінальне провадження у відповідності до п.2 ч.1 ст. 284 КПК підлягає закриттю за відсутності складу кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09.10.2015 року, скасувати.

В обґрунтування апеляційної скарги ОСОБА_5 вказує, що вирок суду є необґрунтованим та його ухвалено передчасно, з порушенням норм процессуального права.

Обвину

Обвинувачений ОСОБА_5 посилається на те, що суд не відреагував на його скаргу на дії слідчого та прокурора в порядку ч.2 ст. 303 КПК України від 02. 09. 2015 року, де оскаржувалися саме дії слідчого прокуратури ОСОБА_26 та його процесуальних керівників.

Крім того, на думку обвинуваченого ОСОБА_5, суд не звернув уваги на те, що свідок під час досудового слідства тричі приймав участь у слідчих діях та оперативний працівник ОСОБА_27 під час обшуку самостійно включив вилучений у обвинуваченого ОСОБА_5 компютер до протоколу , без участі понятих. Другого понятого взагалі суд не допитав.

Вказує також ОСОБА_5 на те, що обшук житла було проведено не уповноваженою особою - слідчим Вишневецьким Р.О.

Апелянт посилається у своїй скарзі на те, що сбір матеріалів досудової перевірки за ч.1 ст. 203-2 КК України провадився без участі захисника взагалі, хоча його участь є обовязковою.

Вважає порушенням норм УПК- неофіційно надання слідчим, обвинуваченому ОСОБА_5 результатів негласних слідчих дій та розшукових дій у вигляді стенограм по ОТЗ № 2 та результатів зовнішнього спостереження у відношенні ОСОБА_5

В доповненнях до апеляційної скарги, ОСОБА_5 вказує,що судом недостатньо досліджено обставини функціонування гральної мережі, а тому висновки суду необґрунтовані.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що після ухвалення відносно нього вироку за ч.5 ст. 27, ч.2 ст. 372 КК України, йому того ж дня повідомлено про нову підозру за ч.3 ст. 28, ч.1 ст.203-2 КК України, що на його думку унеможливлює застосування ч.4 ст. 70 та ч.3 ст. 72 КК України.

На думку обвинуваченого ОСОБА_5, суд не врахував що ОСОБА_7 та ОСОБА_4 тільки експлуатував наявні у ОСОБА_28 спеціальні знання та навички роботи в правоохоронних органах. У випадку із планом притягнення до кримінальної відповідальності ОСОБА_29В,, ОСОБА_30 та ОСОБА_31 доведено, що ця стратегія розроблена апелянтом в рамках виконання вказівок ОСОБА_4 та ОСОБА_7, але ж не в якості заздалегідь спланованої операції та загального плану. Вказує що за виконання своїх функцій, він тільки отримував винагороду в розмірі 4000 гривень.

Просить врахувати те, що він один чоловік в родині, та на його утриманні знаходиться онкологічна хвора мати та доход сімї складає лише його пенсія за вислугу років.

В апеляційній скарзі прокурор Бруснецова І. В. - просить вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська, скасувати у звязку з

В апеляційній скарзі та доповненнях прокурор Бруснецова І.В. просить вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська скасувати у звязку з істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції.

Прокурор зазначає що судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження грубо порушені засади законності, доступу до правосуддя, гласності та відкритості судового розгляду, та відсутності належного фіксування судового процесу.

Прокурор

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу прокурор вказує, що згідно журналу судового засідання від 06 жовтня 2015 року було завершено судові дебати, та суддя видалився до нарадчої кімнати, було орієнтовано вихід з нарадчої кімнати на 15.00 годину 09 жовтня 2015 року.

Так під час ознайомлення з матеріалами справи було виявлено що проголошення вироку відбулося з 10.06 до 13.27 хв. 09 жовтня лише за участю судді та секретаря.

Прокурор вказує, що відомості носять неправдивий характер, оскільки обставини які були зазначені були створенні для приховування реальної ситуації. Також прокурор зазначає що обвинувачені прибули на оголошення вироку, однак очікуючи проголошення до пізнього вечора його не відбулося. Також прокурор вказує що сторони кримінального провадження були позбавленні права на проголошення вироку.

Крім назначеного прокурор вказує про те, що суддя Чулінін Д. Г. порушив ст. 367 КПК України, тобто таємницю нарадчої кімнати, спілкуючись зі сторонніми громадянами в коридорі після 15 годині та розповідав що знаходиться ще в нарядчій кімнаті та коли відбудетьсь проголошення рішення, інформації не надавав.

Крім того, зазначає що копія вироку була отримана сторонами лише після 6 тижнів, приблизно 23.11.2015 року, але в матеріалах справи наявний супровідний лист про направлення копії вироку від 12.10.2015 року, оскільки вона та інші учасники кримінального провадження змогли ознайомитися з матеріалами кримінального провадження тільки у суді та надати доповнення до апеляційний скарг.

Так прокурор вказує згідно до ч. 5 ст. 27 КПК України офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом в порядку передбаченого цим кодексом. Зважаючи на те, що вирок суду не було проголошено учасникам судового провадження, судом створені підстави для визнання такого рішення незаконним.

Інформація, яка міститься у журналі судового засідання на а.с. 145 т.17 від 09.10. 2015 року про те, що проголошення вироку( без зазначення технічного пристрою та зали судових засідань)- не відповідає дійсності.

Прокурор наполягає, що долучений до матеріалів кримінального провадження вирок, виготовлений поза межами нарадчої кімнати та поза межами повноважень судді, підлягає безумовному скасуванню.

Також вважає, що в межах апеляційного розгляду одночасно з вироком підлягає скасуванню і повязана з ним ухвала, винесена «2015 року жовтня шостого дня» під головуванням судді Чулініна Д.Г.

Ухвалюючи у провадженні оспорюваний обвинувальний вирок, суд першої інстанції визнав затримання ОСОБА_2, проведеним слідчим Бровком В.М.. з порушенням меж застосування обмежень його права на свободу і особисту недоторканість за ст . 18 в поєднанні з п.1 «с» ст.5 Конвенції про захист права людини та основоположних свобод.

Окрім цього, зі змісту ухвали, долученої до матеріалів справи вбачається, що суд визнав незаконною постанову заступника прокурора Дніпропетровської області від 04.06.2014 року про продовження строку досудового слідства, а також визнав обшук житла та автомобіля проведеним слідчими Нізіком С.С. та Саляком А.Б., з втручанням у право ОСОБА_2 на повагу до його приватного життя за ст. 8 Конвенції про захист права людини та основоположних свобод. ОСОБА_5 1.С. в задоволенні скарги та ОСОБА_2 в задоволенні скарг в іншій частині відмовлено.

Крім того,прокурор вказує на те, що у відповідності з ч. 7 ст. 27 КПК України, судове рішення, ухвалене у відкритому судовому засіданні, проголошується прилюдно, але суд порушив ці вимоги ухвалюючи рішення про розгляду скарг обвинувачених.

З журналу судового засідання вбачається, що 05.10.2015 за участі всіх учасників кримінального провадження був проведений розгляд скарг підсудних ОСОБА_2 і ОСОБА_5 1.С., завершивши який суд, не повідомляючи сторони про дату та час проголошення судового рішення, видалився до нарадчої кімнати.

Повідомлень про виклик сторін даного кримінального провадження для прийняття участі у проголошенні судового рішення 06.10.2015 року о «08.07» матеріали справи також не містять. Прокурор також зазначає, що сторони кримінального провадження того ж дня 06.10.2015 року зявилися у призначений головуючим час о 16.00 і суд, не поінформувавши учасників про винесення такого рішення, не надавши принаймні хоча б його копії, завершив розгляд справи проведенням судових дебатів.

Після ознайомлення з матеріалами кримінального провадження було встановлено, що суддею Чулініним Д.Г. 06.10.2015 о 8.07 год., за відсутності обвинувачених, захисників і прокурора начебто була проголошена ухвала, долучена згодом до матеріалів справи на а.с. 26 - 50 т.17.

Частиною першою ст. 376 КПК України передбачено, що судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Ігнорування зазначеними нормами закону з боку суду, а також невидача його копії сторонам призвели до грубого порушення процесуальних прав учасників судового розгляду, оскільки жоден з учасників процесу не був ознайомлений з його змістом.

Зокрема, розяснення порядку та строків оскарження даної ухвали, саме у цьому випадку, мали важливе значення, оскільки суд, незважаючи на визначений законодавцем у ч. 2 ст.ЗОЗ КПК України порядок розгляду скарг, допустив можливість їх надання та розгляду під час усього судового провадження.

Оскільки, Статтею З КПК України визначено, що « судове провадження це кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення...» суд, проголосивши ухвалене судове рішення без участі жодної із сторін кримінального провадження, зокрема обвинувачених і прокурора, а і тим більше, навіть не повідомивши їх про дату і час очікуваного виходу з нарадчої кімнати, створив підстави для визнання такого рішення незаконним, залишивши поза увагою те, що Європейський суд з прав людини неодноразово висловлювався щодо права обвинуваченого представляти себе у судовому провадженні самостійно (справа «Коррея ді Матуці проти Португалії» від 28.03.2.006 року, «Галстян проти Вірменії» від 15.11.2007 року).

Вищенаведені факти і те, що кримінальне провадження №200/13434/14-к тривалий час (близько 4-х місяців) не була передана до канцелярії суду, що унеможливило своєчасне ознайомлення з нею, у своїй сукупності, аналогічно до обставин ухвалення і проголошення вироку у цій справі, створюють неспростовні сумніви у самому факті ухвалення оскаржуваної ухвали у зазначений день (06.10 7015) і в межах повноважень судді Чулініна Д.Г.

Окрім цього зясовано, що відповідно до даних, які містяться у обліково- статистичній картці на справу, вказана ухвала як у системі, так і в Єдиному реєстрі судових рішень , відсутня.

Відповідно до вимог п.п.2,3 ч.І ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а також невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.

За змістом ст. 412 КПК України це такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Пунктом 4 частини 1 ст. 411 України передбачено, що судове рішення визнається таким, що не відповідає обставинам кримінального провадження, якщо його висновки містять істотні суперечності.

Враховуючи вищезазначені нормативні приписи, прокурор вважає, що вирок суду і ухвала від 06.10.2015 року як взаємоповязані між собою судові рішення підлягають скасуванню як незаконні з тих підстав, що суддя Чулінін Д.Г., розглядаючи зазначену справу по суті вийшов за межі повноважень, визначених законом для судів першої інстанції і перебрав на себе здійснення функцій і повноважень Європейського Суду з прав людини , крім того постановив вказані рішення після закінчення його повноважень як судді.

Ігнорування судом вказаних положень,ухвалення процесуальних рішень, за своїм характером не передбачених кримінальним процесуальним законодавством України, поставило під сумнів обгрунтованість та законність в цілому висновків суду у вироку, щодо встановлення винуватості всіх обвинувачених осіб у даному кримінальному провадженні.

Крім того, на думку прокурора, суд, формулюючи за результатами розгляду заявлених скарг обвинувачених по суті ,саме свої висновки саме в такій формі, грубо порушив вимоги ст.ст. 307, 368 та 374 КПК України, оскільки можливість визнання при ухваленні вироку незаконними постанови прокурора про продовження строків досудового слідства, прийняття рішення щодо (не)законності затримання особи, проведення обшуків і їх оцінка на (не)відповідність положенням Конвенції, при ухваленні вироку для судів першої інстанції законодавством України не передбачена.

Положеннями ч.1 ст. 89 КПК України передбачено, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Поряд з визнанням затримання ОСОБА_2 таким, що суперечить положенням Конвенції суд, «негайно звільнивши» останнього від покарання згідно до ч.2 ст. 74 КК України за вчинення злочину, відповідальність за який декриміналізовано з 28.07 2014 року суд, на думку прокурора , суд сам допустив грубе порушення особистих свобод ОСОБА_2, зазначивши у вироку, що домашній арешт, під яким ОСОБА_2 ніби перебуває цілодобово, як запобіжний захід ,слід залишити без змін.

Однак такі висновки суду не ґрунтуються на законі, так як після сплину бО-денного терміну його обрання судом при звільненні з-під варти (11.03.2015), починаючи з 12 травня 2015 року ОСОБА_2 взагалі перебуває без будь-якого запобіжного заходу. Після заявленого головуючому відводу, під час зволікання з розглядом якого термін дії домашнього арешту сплинув, в подальшому будь-який запобіжний захід стосовного даного обвинуваченого, судом за відповідним клопотанням прокурора не обирався, а положеннями ст. 331 КПК України розгляд питання доцільності продовження домашнього арешту як запобіжного заходу до спливу двомісячного строку, незалежно від наявності клопотань, не передбачено.

Крім того,прокурор посилається на те, що суд обираючи ОСОБА_2 вид та міру покарання, вказав у вироку певні позитивні характеристики особистості ОСОБА_2, з урахуванням чого прийшов до висновку про недоцільність позбавлення його спеціального звання згідно ст.54 КК України, але приведенні в цій частині вироку відомості про особу обвинуваченого, суд отримав саме з долучених під час судового розгляду матеріалів особової справи (а.п..41 вироку). Однак з ухвали суду від 06.10.2015 вбачається, що до ухвалення вироку , суд прийшов до висновку про встановлене ним втручання в особисте життя ОСОБА_2

Незважаючи на те, що витребування матеріалів особової справи і вивчення наявної в ній інформації охоплювалося виконанням завдань кримінального провадження в частині вивчення особи підозрюваного, який до того ж займав посадове становище і з використанням якого вчинено злочини, суд допустив у цих судових рішеннях викривлене тлумачення положень закону та допустив протиріччя у своїх висновках.

Крім того, прокурор зазначає, що посилання на порушення під час досудового слідства щодо дотримання правил підсудності є безпідставними і таким, що зазначені в результаті неправильного розуміння і тлумачення кримінального процесуального закону.

Прокурор в апеляційній скарзі також зазначає, що визнання ухвалою суду постанови прокурора про продовження строків досудового слідства, незаконно, оскільки ані під час досудового розслідування, ані під час підготовчого судового засідання, розгляд скарг з цього приводу діючим законодавством не передбачено та зазначена постанова заступника прокурора області оскарженню не підлягає взагалі.

До того ж суд, визнавши її незаконною за надуманих і не передбачених законом підстав, процесуального рішення щодо її скасування не прийняв, що призвело до створення істотних суперечностей в ухвалі та вироку, у якому суд визнав допустимими докази, зібрані під час досудового слідства після винесення постанови прокурора від 04.06.2015 про продовження його строків.

Визнаючи проведення обшуків житла і автомобіля ОСОБА_2ІІ. такими, що порушують вимоги ст.8 Конвенції, суд обгрунтував свої висновки лише на допущеній слідчим неуважності та порушенні, на думку суду, положень ст. 217 КПК України і розбіжностях в датах.

Таким чином, ухвалені судом процесуальні рішення з приводу вирішення питань у скаргах, заявлених стороною захисту під час судового розгляду,- вирок та ухвала - містять між собою істотні протиріччя та безпосередньо у своїх висновках, що тягне за собою їх скасування з підстав очевидної незаконності як взаємопов'язаних судових рішень.

Крім того, прокурор вказує на наявність у вироку суду інших порушень діючого законодавства (неправильність кваліфікації дій усіх обвинувачених у вироку - без зазначення на ч.З ст. 28 КК України; неправильне, без посилання на положення ч.4 ст. 70 КК України, призначення покарання; безпідставне виправдання ОСОБА_2 та вирішення питання щодо його звільнення згідно ст. 74 КК України.

Обвинувачені надали заперечення на апеляційну скаргу та доповнення до апеляційної скарги прокурора.

Вислухавши суддю- доповідача, доводи обвинувачених: ОСОБА_2, ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_3,ОСОБА_8, ОСОБА_5, які підтримали апеляційні скарги подані обвинуваченими та вважають що апеляційна скарга та доповнення до неї прокурора не підлягають задоволенню, думку захисників обвинувачених: ОСОБА_9, ОСОБА_10, ОСОБА_11 ОСОБА_12, ОСОБА_13, які підтримали доводи апеляційних скарг обвинувачених та вважають, що апеляційна скарга прокурора та доповнення до апеляційної скарги прокурора, не підлягає задоволенню, доводи прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу прокурора та скасувати судове рішення на новий судовий розгляд,у задоволенні апеляційний скарг обвинувачених, відмовити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг та доповнень до апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до висновку що апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_2,ОСОБА_3, ОСОБА_8 та ОСОБА_28, а також прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Апеляційні доводи прокурора та обвинувачених в частині наявності допущених судом істотних порушень КПК України при судовому розгляді, на думку колегії суддів, не позбавленні правових та фактичних підстав.

Суд першої інстанції не дотримався вимог закону та допустився багатьох помилок.

Так, згідно до вимог ст. 337 КПК передбачено, що судовий розгляд провадиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту.

Оскільки у ході судового розгляду обвинувачення державним обвинувачем не змінювалося, суд повинен був розглядати кримінальне провадження відповідно до обвинувального акту, але як вбачається з вироку суду, суд вийшов за межі висунутого обвинувачення та сам змінив обвинувачення, доповнюючи вирок переліком функціональних обовязків ОСОБА_2, які на думку суду першої інстанції обвинувачений порушив, про те обвинувальний акт не містить таких обставин.

Крім того, суд у вироку ( а.с. 150 т.17) вказав про вчинення злочину організованою групою особливо тяжкого злочину у сфері господарювання за признаком повторності, про що не було оголошено підозри обвинуваченим, а тому суд вийшов за межі висунутого обвинувачення.

Крім того, формулюючи обвинувачення, яке знайшло своє підтвердження у судовому засіданні, суд не тільки вийшов за межі обвинувачення а й допустився принизливого викладу фактичних обставин відносно обвинувачених.

Так, викладаючи обвинувачення відносно ОСОБА_2, суд вказав, що обвинувачений здійснюючи функції представника влади постійно, проте за обставин ідейно- виховного характеру хибно розумів інтереси служби внаслідок професійної деформації, скоїв злочин.(а.с.147 т.17).

Органом досудового слідства обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_4 предявлено підозру в тому, що маючи дружні стосунки, вирішили організувати мережу гральних закладів, тоді як суд у вироку, змінивши обвинувачення виклав, що ОСОБА_7 будучи схильним до користолюбства, потрапив під антигромадський вплив раніш знайомого ОСОБА_4М.( а.с. 147 т.17).

Такий виклад обставин не припустимо при ухвалені вироку, враховуючи що саме вирок, постановлений іменем України,є найважливішим актом правосуддя.

Формулюючи обвинувачення, яке на думку суду першої інстанції знайшло своє підтвердження у судовому засіданні, суд повинен був викласти офіційно-діловою мовою, юридично грамотно, з коротким, точним і ясним описом обставин кримінального провадження, результатів дослідження доказів і висновків суду. Ця вимога не була виконана судом, а тому вирок суду викликає сумніви в його законності, обґрунтованості та справедливості.

Одночасно,колегія суддів не може не погодитися з доводами прокурора, про порушення судом інших норм процесуального права.

Так, у відповідності з вимогами до ст. 366 КПК України 06 жовтня 2015 року, суд першої інстанції вийшов до нарадчої кімнати, про що головуючий оголосив присутнім у залі учасникам судового засідання та додатково було оголошено, що вирок буде проголошено 09 жовтня 2015 року о 15.00 годині.

Так, у відповідності з вимогами до ст. 366 КПК України, 06.10. 2015 року, суд першої інстанції вийшов до нарадчої кімнати, про що головуючий оголосив

Однак, під час ознайомлення з матеріалами кримінального провадження було виявлено що проголошення вироку відбулося з 10.06 до 13.27 хв. 09 жовтня 2015 року лише за участю судді та секретаря, але запис проголошення вироку не має даних про час та місце проголошення вироку, а тому вказане ставить під сумнів проголошення вироку.

Вказані дані не тільки не спростовують доводів прокурора про порушення таємниці нарадчої кімнати суддею та виготовлення вироку поза межами повноважень судді, які закінчилися 09.10.2015 року, але повністю підтверджують саме порушення ст. 367 КПК- таємниці нарадчої кімнати, та ст. 376 КПК- судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий повинен у судовому засіданні розяснити зміст рішення, порядок та строки його складання.

Крім зазначених порушень кримінального процесуального закону, суд допустився ще низки істотних порушень, а саме, виходячи з аналізу ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обовязковим.

Судове провадження, відповідно до передбачених п. 24 ч. 1 ст. 3 КПК України положень, це кримінальне провадження у тому числі й в суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.

Проте, на наявних у матеріалах кримінального провадження технічних носіях інформації, відсутні дані про фіксування судового засідання за 16.09.2014р., 17.09. 2014р., 22.09. 2014р., 28.10. 2014р., 30.10. 2014р.,04.11. 2014 р., 26.11. 2014 р.,28.11. 2014 р.. 03. 12. 2014 р.,09. 12. 2014 р.,11. 12. 2014р, 12.12. 2014 р., 18.12. 2014р., 22.12. 2014р., 24.12. 2014 р.

Зафіксовані на 3-х дисках судові засідання за 2014 рік скопійовані на інші 3 диски, а тому 6 дисків наявні у кримінальному провадженні мають фіксацію цілком однакових судових засідань.

Згідно з вимогами ст. 412 КПК України відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке у будь-якому разі тягне скасування судового рішення.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами обвинуваченого ОСОБА_5 про порушення органами досудового слідства права на захист, оскільки допит ОСОБА_5 та ОСОБА_8 в якості підозрюваних 27.06. 2014 року було проведено без участі захисників ( а.п. 71, 91 т.7), участь яких була обовязкова з набуттям вказаними особами статусу підозрюваних( ст.52 КПК).

Суд першої інстанції не звернув уваги на вказане порушення права на захист, тоді як слід враховувати також практику ЄСПЛ щодо впливу обмеження прав підозрюваного на захист під час досудового розслідування на розгляд під час судового провадження.

Зокрема, в п. 57 рішення ЄСПЛ від 28 жовтня 2010 року у справі «ОСОБА_32 проти України» ЄСПЛ в обґрунтування порушення п. 1 ст. 6 у поєднанні з підп. «с» п. З ст. 6 Конвенції зазначив, що «національні суди проігнорували обмеження права заявника на захист під час первісної стадії попри те, що заявник зазначав про це у касаційній скарзі до Верховного Суду України, та те, що відповідно до національного законодавства воно становило істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке передбачало скасування вироку.

Крім того, як було встановлено в суді апеляційної інстанції, суд першої інстанції не звернув уваги на те, що захист інтересів обвинуваченого ОСОБА_2 у суді першої інстанції здійснював захисник ОСОБА_33, повноваження якого були закінчені 27 вересня 2015 року( згідно до угоди від 27 серпня 2015 року та заяви захисника ОСОБА_34В.), що не уможливлювало участь вказаного захисника у суді першої інстанції до 06 жовтня 2015 року . Суд не перевірив повноваження захисника та наявність іншої угоди з обвинуваченим.

З огляду на те, що участь захисника у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_2 відповідно до ст. 52 КПК, була обовязковою, вирок суду першої інстанції не можна вважати законним, оскільки вказані порушення призвели до неналежного забезпечення права на захист, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Не можна не погодитися з доводами апеляційної скарги прокурора та доводів обвинувачених про те, що суд у своєму вироку допустив протиріччя, які вказують саме на невідповідність висновків суду фактичним обставинам.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.

Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).

Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.

Висновки суду, викладені в мотивувальній і резолютивній частинах вироку, повинні бути узгоджені між собою і не можуть містити протиріччя. Висновки і рішення, викладені в резолютивній частині, повинні логічно впливати з обґрунтування, що міститься в мотивувальній частині.

Суд, не дотримуючись вказаним вимог закону та в мотивувальній частині вироку визнав доказаною винуватість обвинувачених ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_3, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 за обвинуваченням ч.3 ст. 28.ч.1 ст. 203-2 КК України, тоді як в резолютивній частині вироку визнав винними вказаних осіб без застосування ч.3 ст. 28 КК України ( тобто визнав винними у занятті гральним бізнесом та не визнав винними у скоєнні даного злочину в складі організованої злочинної групи), призначив вказаним обвинуваченим покарання без урахування скоєння злочину у складі організованої злочинної групи, а тому даний вирок не можно визнати законним та обґрунтованим ( ст. 370 КПК ) та судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність( ст. 413КПК).

Крім того, колегія суддів , враховуючи діючі норми кримінального процесуального закону, не може не звернути увагу на те, що суд повинен обґрунтовувати вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і обєктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Виправдовуючи ОСОБА_2 за ч.1 ст. 203-2, ч.3 ст. 27.ч.2 ст.372, ч.3 ст. 368 КК України, суд не дотримався цих вимог закону, не звернув увагу та належно не проаналізував у вироку докази, якими орган досудового слідства обґрунтував доведеність обвинувачення особи у вчиненні інкримінованих злочинів , не врахував що висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

За наведених обставин висновок суду про виправдання ОСОБА_2 є передчасним, зробленим без повного, всебічного та обєктивного аналізу наявних у справі доказів, а тому не може визнаватися законним та обґрунтованим.

Крім того, із вступної частини вироку суду, вбачається, що обвинувачені ОСОБА_4, ОСОБА_7, ОСОБА_8 та ОСОБА_5 були засуджені в 2014 року Бабушкінським районним судом міста Дніпропетровська, тоді як суд у вироку не зазначив про самостійне виконання вироків суду з посиланням на ч.4 ст. 70, ч.3 ст. 72 КК України, а тому апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування кримінального закону є слушними.

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про незаконність постановленої ухвали Бабушкіньского районного суду від 06 жовтня 2015 року,оскільки висновки суду, які наведені у вироку та в ухвалі суду від 06 жовтня 2015 року ,мають суттєві протиріччя.

Крім того,як вбачається з матеріалів кримінального провадження а.с. 51 т.10 ухвалою суду від 16.01. 2015 року, суд розглянув скаргу на дії органів досудового розслідування та відмовив у задоволенні поданих скарг.

Незважаючи на порушення КПК при розгляді вказаних скарг, маючи рішення , яке не скасоване, суд знову ухвалює рішення з цих же підстав та задовольняє частково вимоги скарг,що суперечить принципам законності та юридичної визначеності та тягне за собою скасування з підстав очевидної незаконності вироку та ухвали суду від 06 жовтня 2015року як взаємопов'язаних судових рішень.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені порушення є істотними та процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов'язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати.

Вказані вимоги КПК України, не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Внаслідок скасування оскаржуваного вироку у звязку з порушенням судом першої інстанції кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, колегія суддів, враховуючи положення ч.2 ст. 415 КПК України, позбавлена можливості та не розглядає інші доводи апеляцій. Однак доводи апеляцій підлягають оцінці та перевірці при новому розгляді кримінального провадження.

З огляду на те, що відносно обвинуваченого ОСОБА_2 при звільненні з-під варти 11 березня 2015р та після сплину бО-денного терміну обрання судом запобіжного заходу - домашнього арешту та з 12 травня 2015 року не обирався ніякий запобіжний захід, апеляційний суд не має підстав для вирішення питання щодо запобіжного заходу відносно ОСОБА_2

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів-,

По с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинувачених: ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5,задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора, яка приймала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції,задовольнити частково.

Вирок Бабушкінського районного суду міста Дніпропетровська від 09 жовтня 2015 року, щодо ОСОБА_2, ОСОБА_3В, ОСОБА_4М, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_5 у повному обсязі та ухвалу Бабушкінського районного суду від 06.10. 2015 року по скаргам ОСОБА_5,ОСОБА_2 на дії, бездіяльність органів досудового розслідування та прокурорів, скасувати.

Призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала остаточна та оскарженню не підлягає.

Судді

Апеляційного суду

-------------------------- --------------------------- ----------------------

ОСОБА_35 ОСОБА_36 ОСОБА_37