Постанова № 58404807, 15.06.2016, Житомирський апеляційний адміністративний суд

ЖИТОМИРСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

__________

10002, м-н Путятинський, 3/65, телефон/факс: (0412) 481-604, 481-637 e-mail: inbox@apladm.zt.court.gov.ua

Головуючий у 1-й інстанції: Чернова Г.В

Суддя-доповідач:ОСОБА_1

ПОСТАНОВА

іменем України

"15" червня 2016 р. Справа № 806/5226/15

Житомирський апеляційний адміністративний суд у складі колегії:

головуючого судді Жизневської А.В.

суддів: Котік Т.С.

ОСОБА_2,

за участю секретаря судового засідання Єрикалової О.О.,

представників позивача та відповідачів,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 на постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "24" лютого 2016 р. у справі за позовом ОСОБА_3 до Національної поліції України, Головного управління Національної поліції в Житомирській області, Міністерства внутрішніх справ України, Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов'язання вчинити дії, стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, відшкодування моральної шкоди, -

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_3 звернувся до суду із позовом про визнання протиправним та скасування наказу УМВС України в Житомирській області № 00139 о/с від 04.11.2015 року в частині його звільнення в запас Збройних Сил України за ст. 64 "г" ( через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ; зобов'язання УМВС України в Житомирській області поновити його на посаді начальника 2-го відділу управління оперативної служби УМВС України в Житомирській області; зобов'язання УМВС України на підставі ст. 9 "Прикінцевих та перехідних положень" Закону України "Про Національну поліцію" перевести його на службу до Головного управління Національної поліції в Житомирській області на підставі поданого рапорту від 06.11.2015року; стягнення з УМВС України в Житомирській області на його користь грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 07.11.2015 року по день прийняття рішення; стягнення з УМВС України в Житомирській області на його користь моральної шкоди в розмірі 10000 грн.; допущення до негайного виконання рішення в частині поновлення на службі на посаді начальника 2-го відділу управління оперативної служби УМВС України в Житомирській області, переводу на службу до Головного управління Національної поліції України в Житомирській області.

В обґрунтування вимог зазначав, що його звільнено за відсутності правових підстав і з порушенням вимог законодавства, а саме: без ознайомлення з наказом про попередження про звільнення, без врахування поданого 06.11.2015 року рапорту щодо звільнення з органів внутрішніх справ України у звязку з переводом до Головного управління Національної поліції в Житомирській області, без врахування наявності пільг та гарантій позивача, як особі, що перебуває у відпустці по догляду за дитиною віком до 3-х років. Вважає, що його звільнення відбулося з порушенням Конституції України, Кодексу Законів про працю України, п.9 розділу ХІ Прикінцевих та перехідних положень Закону України Про національну Поліцію, п.п. г п.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Постановою Житомирського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2016 року у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_3 відмовлено.

Апелянт в апеляційній скарзі, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати вказану постанову та прийняти нову про задоволення позову.

Перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.

Згідно копії трудової книжки ОСОБА_3 ( а.с. 12) його прийнято на службу в органи внутрішніх справ 05.10.1996 року відповідно до наказу УМВС 04.10.1996 № 00125.

За наказом від 04.11.2015 № 00139 (а.с.49) по особовому складу згідно з пунктами 10 та 11 розділу ХІ Закону України Про Національну поліцію та відповідно до Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ підполковника міліції ОСОБА_3 ( М-045145), начальника 2-го відділу управління оперативної служби УМВС України в Житомирській області звільнено з 06 листопада 2015 року в запас Збройних Сил за пунктом 64 "г" ( через скорочення штатів).

В той самий час наказом від 30.06.2015 № 0077 по особовому складу підполковнику міліції ОСОБА_3, начальнику 2-го відділу управління оперативної служби з 1 липня 2015 по 28 квітня 2016 відповідно до ст.18 Закону України Про відпустки надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку (а.с.143).

ОСОБА_3 не погодився із своїм звільненням і оскаржив наказ про звільнення до суду.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що 06.11.2015 ОСОБА_3 на адресу начальника УМВС України в Житомирській області ОСОБА_4 був надісланий рапорт в якому позивач відповідно до Закону України Про національну поліцію, п. 5 ст. Кодексу Законів про Працю України, п.64 з Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом ОВС України просить звільнити його з органів внутрішніх справ у звязку з переводом до Головного управління Національної поліції в Житомирській області.(а.с.14). Проте, вказаний рапорт не є виявленням бажання проходити службу в поліції, оскільки він був адресований на імя начальника УМВС України, який не наділений повноваженнями призначати на відповідні посади до органів поліції. Крім того, з наданої інформації Головного управління Національної поліції в Житомирській області вбачається, що ОСОБА_3 з 06.11.2015 із заявою про прийняття його на службу до органів поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області не звертався. Відтак, не скористався наданим йому Законом правом на подачу заяви про прийняття на службу в поліцію, що в силу даного Закону вважається відсутністю згоди на проходження служби в поліції, а тому і не міг бути звільнений у відповідності до п. 64 з у звязку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства і відомства ( організації).

Колегія суддів частково погоджується з висновками суду першої інстанції. Але висновок про відсутність підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування наказу УМВС України в Житомирській області №00139 о/с від 04.11.2015 року, поновлення на службі колегія суддів вважає помилковим.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією за законами України.

Частиною 3 ст. 2 КАС України визначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності субєктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.

Суд першої інстанції правильно зазначив, що спірні відносини регулюються Законом України Про національну поліцію від 02.07.2015р.№ 580-VІІІ (далі-Закон) та Положенням про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України УРСР від 29.07.1991р. № 114 (далі-Положення). При цьому, пріоритетними є норми спеціальних законів, а норми трудового законодавства підлягають застосуванню лише у випадках, якщо нормами спеціальних законів не врегульовано спірних відносин.

Згідно зі ст.1 Закону Національна поліція України (далі поліція) це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку. Діяльність поліції спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра внутрішніх справ України згідно із законом.

Відповідно до п.1 Розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення Закону він набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім:

1) пунктів 1, 2, 3, 7-13, 15, 17-18 розділу ХІ Прикінцеві та перехідні положення цього Закону, які набирають чинності з дня, наступного за днем його опублікування;

2) частини сьомої статті 15 та частини пятої статті 21 цього Закону, які набирають чинності з 1 січня 2017року.

Оскільки перше офіційне опублікування відбулося в газеті Голос України 06.08.2015 (випуск № 141-142), Закон набрав законної сили з 07.11.2015, окрім вищевказаних норм.

З дня опублікування цього Закону (п.8 Розділу ХІ) всі працівники міліції (особи рядового і начальницького складу органів внутрішніх справ), а також інші працівники Міністерства внутрішніх справ України, його територіальних органів, закладів та установ вважаються такими, що попереджені у визначеному порядку про можливе майбутнє звільнення через скорочення штатів.

Згідно із п. 10 Прикінцевих та перехідних положень Закону Про національну поліцію працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що твердження позивача про звільнення його без ознайомлення з наказом про майбутнє скорочення є безпідставним, оскільки законодавець імперативно визначив спосіб і час попередження про можливе майбутнє звільнення відповідних працівників.

В ході розгляду справи судом першої інстанції встановлено, що постановою Кабінету Міністрів України від 02.09.2015 № 641 Про утворення національної поліції України утворено як центральний орган виконавчої влади Національну поліцію України. Постановою КМУ від 28.10.2015року №877 було затверджено положення про Національну поліцію України.

Постановою уряду від 16.09.2015 № 730 Про утворення органів національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ утворено, як юридичні особи публічного права територіальні органи Національної поліції, зокрема Головне управління національної поліції в Житомирській області. Зазначеною постановою ліквідовано, як юридичні особи публічного права територіальні органи Міністерства внутрішніх справ зокрема Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області.

На виконання постанови КМУ від 16.09.2015 № 730 було створено юридичну особу публічного права Головне управління національної поліції в Житомирській області.

Наказом МВС України від 06.11.2015 № 1388 Про організаційно-штатні питання в УМВС України в Житомирській області були скасовані всі штати та скорочені всі посади (4193,5 одиниці).

Відповідно до Закону України Про Національну поліцію міліція в Україні, як державний озброєний орган виконавчої влади, який захищав життя, здоровя, права і свободи громадян, власність, природне середовище, інтереси суспільства і держави від протиправних посягань перестав існувати, так як Закон України Про міліцію 07.11.2015 року втратив чинність.

Відповідно до вказаних постанов та ЗУ Про національну поліцію - поліція в Україні не є правонаступником міліції, а тому Головне управління національної поліції в Житомирській області не є правонаступником Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області.

Зясовуючи дійсні обставини справи, суд першої інстанції вірно зазначив, що одним з видів змін в організації виробництва праці є ліквідація підприємства, установи, організації. Ліквідація логічно повязана із скороченням чисельності і штату працівників. У разі ліквідації чисельність працівників скорочується, а весь штат працівників ліквідується. Ліквідація це форма припинення юридичної особи, за якої припиняються її права та обовязки, тобто вона знімається з реєстрації в усіх фондах та організаціях. При повній ліквідації чисельність працівників скорочується, а весь штат працівників ліквідується, крім працівників, відносно яких діють обмеження на звільнення, тобто, пряма заборона на звільнення перелічених працівників, має бути оговорена в Законі.

Досліджуючи представлені докази, суд першої інстанції помилково зазначив, що під час розгляду справи, не встановлено будь-яких обмежень, які б перешкоджали відповідачу при дотриманні встановленої законодавством процедури приймати рішення про звільнення позивача через скорочення штатів.

Колегія суддів вважає, що приймаючи спірний наказ, управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області все-таки не врахувало положень чинного законодавства, яке регулює питання обмеження на звільнення працівників.

Так, Прикінцевими та перехідними положеннями Закону України «Про Національну поліцію України» не врегульовано порядку звільнення у зв'язку із скороченням штатів осіб, які перебувають у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, а тому на підставі статті 9 КАС України колегія суддів вважає за необхідне застосувати до спірних правовідносин положення Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України), а саме статті 179 та 184.

За ч.ч. 3, 7 статті 179 цього Кодексу за бажанням жінки їй надається відпустка для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку з виплатою за ці періоди допомоги відповідно до законодавства. Відпустки для догляду за дитиною, передбачені частинами третьою, четвертою та шостою цієї статті, можуть бути використані повністю або частинами також батьком дитини, бабою, дідом чи іншими родичами, які фактично доглядають за дитиною.

Згідно ч.3 статті 184 КЗпП України, звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до трьох років (до шести років - частина шоста статті 179), одиноких матерів при наявності дитини віком до чотирнадцяти років або дитини-інваліда з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов'язковим працевлаштуванням. Обов'язкове працевлаштування зазначених жінок здійснюється також у випадках їх звільнення після закінчення строкового трудового договору. На період працевлаштування за ними зберігається середня заробітна плата, але не більше трьох місяців з дня закінчення строкового трудового договору. При цьому слід зауважити, що вказана норма згідно статті 9 КАС України має застосовуватися також і до батька дитини, якщо він перебуває у відпустці для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.

Пряма заборона на звільнення перелічених працівників протягом встановлених строків означає, що вони взагалі не можуть бути кандидатами на звільнення. Вони мають суб'єктивне право залишитися на роботі (крім випадків повної ліквідації підприємства) і питання про їх звільнення, якщо підприємство не ліквідовується, не може ставитися взагалі. Якщо підприємство ліквідується допускається звільнення таких працівників з обов'язковим працевлаштуванням.

Суду відповідачем не надано доказів щодо можливого працевлаштування ОСОБА_3, не надано доказів щодо пропозицій іншої посади. Останнього звільнено в період, коли державою було йому надано соціальні гарантії, передбачені чинним трудовим законодавством і це є порушенням ч.3 ст.184 КЗпП України.

Відтак, у відповідача були відсутні правові підстави для звільнення ОСОБА_3 у зв'язку із прийняттям Закону України «Про Національну поліцію» з огляду на наявні у нього гарантії, передбачені чинним законодавством.

Колегія суддів вважає, що наказ управління УМВС України в Житомирській області № 00139 о/с від 04.11.2015 в частині звільнення позивача з органів внутрішніх справ в запас Збройних Сил України за ст. 64 «г» (через скорочення штатів) є протиправним, тому ОСОБА_3 підлягає поновленню на посаді, з якої його звільнено з 07.11.2015 року. УМВС України в Житомирській області ще не ліквідовано, триває ліквідаційна процедура.

Відповідно, позивачеві має бути виплачено середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Визначаючи період, за який має бути виплачено середній заробіток, колегія суддів врахувала, що ОСОБА_3 відповідно до наказу №0077 від 30.06.2015 року знаходився у декретній відпустці з 01.07.2015 по 28.04.2016. Тому період, за який має бути нараховано середній заробіток, починається з 29 квітня 2016 року і триває до дня постановлення судового рішення - 15.06.2016 року.

Щодо позовних вимог про зобов'язання УМВС України в Житомирській області на підставі ст. 9 "Прикінцевих та перехідних положень" Закону України "Про Національну поліцію" перевести його на службу до Головного управління Національної поліції в Житомирській області на підставі поданого рапорту від 06.11.2015року, то колегія суддів, врахувавши вимоги пункту 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про Національну поліцію України», вважає за неможливе її задовольнити з огляду на те, що позивач у встановлений цим пунктом строк не виявив бажання проходити службу в поліції, працевлаштування позивача в органи Національної поліції в Житомирській області у встановленому законом порядку не відбулося, а тому позивач не вправі вимагати прийняття його на службу.

Крім того, відповідно до наданої інформації Головного управління Національної поліції в Житомирській області вбачається, що ОСОБА_3 з 06.11.2015 із заявою про прийняття його на службу до органів поліції Головного управління Національної поліції в Житомирській області не звертався. А рапорт, який було подано ОСОБА_3, не може розцінюватися як виявлення бажання проходити службу в поліції, оскільки він був адресований на імя начальника УМВС України, який не наділений повноваженнями призначати на відповідні посади до органів поліції.

Щодо вимог позивача про відшкодування моральної шкоди, то колегія суддів вважає, що позов в цій частині не підлягає до задоволення.

У відповідності до ст.ст.11, 71 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, а суд, згідно ст. 86 КАС України оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та обєктивному дослідженні.

При вирішенні питання про з'ясування фактів, з якими закон пов'язує відшкодування моральної шкоди, слід виходити з вимог статтею 1167 ЦК України, в якій визначені підстави відповідальності за моральну шкоду. Частиною першою даної статті встановлено, що моральна шкода, завдана фізичній чи юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

Відповідно до пункту 5 постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31.03.1995 р. N 4 обов'язковому з'ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювана, наявність причинного зв'язку між шкодою і протиправним діянням заподіювана та вини останнього в її заподіянні. Позивач має довести, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями вони заподіяні, яким є ступінь вини заподіювача, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить визначаючи розмір, а також інші обставини.

Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Надаючи правову оцінку фактичним обставинам справи, колегія суддів дійшла висновку, що позивачем не доведено чим саме підтверджується факт заподіяння моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, у чому саме полягає шкода, в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували обсяг спричинення моральної шкоди та наявності причинно-наслідкового зв'язку між моральними стражданнями і діями відповідача.

Позов в цій частині не підлягає до задоволення.

За ст.159 КАС України судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Суд першої інстанції дослідив представлені докази, але не надав їм належної правової оцінки та дійшов помилкового висновку про відсутність підстав для задоволення позову в частині визнання протиправним та скасування наказу УМВС України в Житомирській області №00139 о/с від 04.11.2015 року, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Вказане є підставою для скасування постанови в цій частині у відповідності до ст.202 КАС України та прийняття нової постанови про задоволення позову в цій частині. В решті постанова підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 195, 196, 198, 202, 205, 207, 212 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 задовольнити частково.

Постанову Житомирського окружного адміністративного суду від "24" лютого 2016 р. скасувати та прийняти нову про часткове задоволення позову.

Визнати протиправним та скасувати наказ УМВС України в Житомирській області №00139 о/с від 04.11.2015 року в частині звільнення ОСОБА_3 в запас Збройних Сил України за ст.64 "г" (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

Поновити ОСОБА_3 на посаді начальника 2-го відділу управління оперативної служби Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області з 07 листопада 2015 року.

Зобов'язати Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області нарахувати та виплатити середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 29 квітня 2016 року по 15 червня 2016 року.

В решті у задоволені позовних вимог відмовити.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складання її в повному обсязі шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Вищого адміністративного суду України.

Головуючий суддя А.В. Жизневська

судді: Т.С. Котік

ОСОБА_2

Повний текст cудового рішення виготовлено "16" червня 2016 р.

Роздруковано та надіслано:р.л.п.

1- в справу:

2 - позивачу/ ОСОБА_3 АДРЕСА_1,10001

3- /відповідачам: Національна поліція України вул. Академіка Богомольця, 10,м. Київ,Центральна Частина Києва, Київ,01601

Головне управління Національної поліції в Житомирській області Старий Бульвар,5/37,м.Житомир,10014

Міністерство внутрішніх справ України вул.Академіка Богомольця,10,м.Київ,01601

Управління Міністерства внутрішніх справ України в Житомирській області Старий бульвар, 5/37,м.Житомир,10008

- ,