Постанова № 58402963, 16.06.2016, Львівський окружний адміністративний суд

ЛЬВІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 79018, м. Львів, вул. Чоловського, 2; e-mail: inbox@adm.lv.court.gov.ua; тел.: (032)-261-58-10 П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 червня 2016 року № 813/6512/15

Львівський окружний адміністративний суд в складі

головуючого-судді Мартинюка В.Я.

секретар судового засідання Булавко О.З.

з участю представника

від відповідача - ОСОБА_1;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Львові адміністративну справу за позовом ОСОБА_2 до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області та Жовківського районного відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на роботі та про зобовязання нарахувати та виплатити грошове забезпечення, -

в с т а н о в и в:

ОСОБА_2 звернулася в суд з позовом до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області та Жовківського районного відділу про, з урахуванням уточнених позовних вимог, визнання протиправним та скасування наказу від 06.11.2015 року за №848 о/с по особовому складу в частині звільнення майора міліції з органів внутрішніх справ на підставі п.64 «г» (через скорочення штатів при відсутності можливості подальшого використання по службі) Положення про проходження рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ; поновлення на посаді слідчого з 06.11.2015 року; зобовязання нарахувати та виплатити грошове забезпечення з 27.12.2015 року по день вступу постанови суду в законну силу відповідно до «Порядку обчислення середньої заробітної плати», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2015 року за №100.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивачу не було запропоновано посад, а відтак звільнення не відповідає порядку визначеному чинним законодавством. Як наслідок незаконного звільнення, позивач просить стягнути середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Відповідач ОСОБА_3 управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області в письмових запереченнях на позов зазначає, що зважаючи на повну ліквідацію територіальних органів МВС України, скорочення усіх штатних посад ГУ МВС України у Львівській області, реальну відсутність можливості подальшого проходження служби в міліції, небажання особи звільнятися зі служби у звязку з переходом у Національну поліцію України позивач був звільнений у звязку із скороченням штатів. Також, продовжує відповідач, вжиття роботодавцем заходів для працевлаштування працівника в новоутвореній установі відповідно до Закону України «Про Національну поліцію» не є обовязком роботодавця.

Присутній представник відповідача проти позову заперечив, просить у його задоволенні відмовити.

Відповідач Жовківський РВ ГУМВС України у Львівській області явку повноважних представників у судове засідання не забезпечив.

Розглянувши подані документи і матеріали, сукупно оцінивши докази, які мають значення для справи, заслухавши представників сторін, суд встановив таке.

Наказом Головного Міністерства внутрішніх справ у Львівській області за №848 о/с від 06.11.2015 року звільнено з органів внутрішніх справ у запас за п.64 «г» (через скорочення штатів) Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, в тому числі, майора міліції ОСОБА_2, слідчого слідчого відділення Яворівського районного відділу ГУМВС, з 06.11.2015 року.

Даючи правову оцінку спірним правовідносинам, судом враховано наступні обставини справи та норми чинного законодавства.

Абзацом першим пункту 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію» від 2 липня 2015 року №580-VIII, з наступними змінами та доповненнями, працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції.

В абзаці другому цього ж пункту зазначено, що посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Як передбачено абзацом першим пункту 10 цього ж розділу, працівники міліції, які відмовилися від проходження служби в поліції та/або не прийняті на службу до поліції в тримісячний термін з моменту попередження про наступне вивільнення, звільняються зі служби в органах внутрішніх справ через скорочення штатів.

Згідно з абзацом другим цього пункту указані в цьому пункті особи можуть бути звільнені зі служби в органах внутрішніх справ до настання зазначеного в цьому пункті терміну на підставах, визначених Положенням про проходження служби рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

При цьому, слід зазначити, що наведені пункти набирають чинності з дня, наступного за днем опублікування Закону України «Про Національну поліцію» (опублікований 06.08.2015 року у Газеті «Голос України» №141-142).

Як вбачається зі змісту наказу відповідач при звільненні позивача керувався підп. «г» п.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, затвердженого постановою Уряду від 29 липня 1991 року №114, з наступними змінами та доповненнями.

Так, у відповідності до наведеного підпункту особи середнього, старшого і вищого начальницького складу звільняються зі служби в запас (з постановкою на військовий облік) через скорочення штатів - при відсутності можливості подальшого використання на службі.

Дана норма також кореспондується з порядком визначеним у п.9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», а саме «призначення за згодою», «пропозиція посад» та «проходження конкурсу».

Відтак, звільнення зі служби допускається за умови відсутності можливості подальшого використання на службі позивача, шляхом пропозиції посад або проходження конкурсу.

При цьому, судом не беруться до уваги посилання відповідача на те, що позивач не вжив заходів з приводу виявлення бажання проходити службу в поліції, оскільки такі обставини не звільняють субєкта владних управлінських функцій від обовязку дотримуватись порядку звільнення визначеного чинним законодавством, а саме дослідити обставини можливості подальшого використання на службі.

Лише за умови дослідження таких обставин при звільненні позивача на підставі підп. «г» п.64 Положення про проходження служби рядовим і начальницьким складом органів внутрішніх справ, процедура звільнення буде відповідати критерію обґрунтованості (п.3 ч.3 ст.2 КАС України).

Враховуючи те, що позивачем не було дотримано критерію обґрунтованості при прийнятті спірного наказу, суд вважає його протиправним.

З урахуванням викладеного судом не беруться до уваги посилання відповідача на акт від 06.11.2015 року та попередження від 09.09.2015 року, оскільки зі змісту таких не вбачається, що субєктом владних управлінських функцій зясовувались обставини можливості подальшого використання на службі, зокрема, у спосіб пропозиції посад.

Більше того, реалізація виявлення бажання, про яке йдеться у пункту 9 розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію», повинно гарантуватись відповідним правовим полем та обєктивними реаліями.

Іншими словами виявлення бажання можливе лише за умови визначеного законодавством порядку щодо переведення та створення державного органу, в який особа має намір переводитись.

Так, підпункт "з" пункту 64 згаданого Положення викладено у новій редакції - у зв'язку з переходом у встановленому порядку на роботу (службу) в інші міністерства, центральні органи виконавчої влади, установи, організації яка дозволяла перевести позивача в Національну поліцію.

Нова редакція згаданого підпункту набрала чинності 07.11.2015 року, з моменту опублікування.

Відтак, звільнення позивача 06.11.2015 року є передчасним, оскільки на час звільнення не було правового порядку, який би дозволяв позивачу реалізувати своє право щодо переведення, у відповідності до вимог наведених пунктів розділу ХІ Закону України «Про Національну поліцію».

Не можна залишити поза увагою і той факт, що ОСОБА_3 управління Національної поліції у Львівській області було створено 07.11.2015 року, згідно з даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців, а відтак, своє бажання з приводу проходження служби в поліції позивач міг реалізувати лише після створення згаданого органу. Саме тоді таке бажання буде ґрунтуватись на обєктивних обставинах.

Наведене дозволяє суду прийти до висновку, що звільнення позивача є передчасним, та як наслідок таким, що порушило його право на працю в частині гарантій на зайняття певних посад у порядку визначеному розділом ХІ Закону України «Про Національну поліцію».

Також, суд вважає за необхідне звернути увагу і на таке.

У відповідності до п.7 Прикінцевих та перехідних положень згаданого Закону, який набрав чинності з наступного дня після опублікування, Кабінету Міністрів України в місячний строк, зокрема, забезпечити створення центрального органу виконавчої влади поліції України та його територіальних органів.

При цьому, судом взято до уваги позицію Європейського суду у справіYvonne van Duyn v. Home Office (Case 41/74 van Duyn v. Home Office) принцип юридичної визначеності означає, що зацікавлені особи повинні мати змогу покладатися на зобовязання, взяті державою, навіть якщо такі зобовязання містяться у законодавчому акті, який загалом не має автоматичної прямої дії. Така дія зазначеного принципу повязана з іншим принципом - відповідальності держави, який полягає у тому, що держава не може посилатися на власне порушення зобовязань для запобігання відповідальності. При цьому, якщо держава чи будь-який її орган схвалили певну концепцію, така держава чи орган вважатимуться такими, що діють протиправно, якщо вони відступлять від такої політики чи поведінки, оскільки схвалення такої політики чи поведінки дало підстави для виникнення обгрунтованих сподівань у осіб (юридичних чи фізичних) стосовно додержання державою чи органом публічної влади такої політики чи поведінки.

Отже, якщо держава задекларувала певні правила поведінки при вивільненні працівників міліції (зокрема, створення територіальних органів впродовж місяця, з дня набрання чинності згаданим Законом), то вона зобов'язана вжити всіх заходів для забезпечення реалізації цих правил.

В іншому випадку, що має місце у спірних правовідносинах, держава не може посилатися на власне порушення зобовязань для запобігання відповідальності.

Окрім того, відповідно до ч.4 ст.40 КЗпП України, не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.

При цьому, ліквідація юридичної особи публічного права здійснюється розпорядчим актом органу державної влади, органу місцевого самоврядування або уповноваженою на це особою. У цьому акті має бути наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої особи або їх передачі іншим органам виконавчої влади. Якщо таке обґрунтування наведене, то у такому випадку має місце ліквідація юридичної особи публічного права, а якщо ні, то саме посилання на те, що особа ліквідується, є недостатнім.

Так, в матеріалах справи наявна постанова Кабінету Міністрів України від 16.09.2015 року за №730 «Про утворення територіальних органів Національної поліції та ліквідацію територіальних органів Міністерства внутрішніх справ України» згідно з якою одночасно з ліквідацією одних юридичних осіб публічного права утворюються нові юридичні особи публічного права на які покладено виконання функцій та завдань ліквідованих органів.

Таким чином, суд вважає, що в даному випадку мала місце реорганізація, а не ліквідація органу в якому працювала позивач.

Висновок щодо необхідності встановлення факту фактичної ліквідації юридичної особи публічного права, викладено у постанові Верховного Суду України від 04.03.2014 року за №21-8а14, а тому враховується судом при вирішенні даного спору, у відповідності до абзацу другого ч.1 ст.244-2 КАС України. При цьому, суд не знайшов підстав для відступлення від зазначеної правової позиції.

Судом встановлено та не заперечується сторонами, що ОСОБА_2 з 24.12.2014 року перебувала у відпустці без збереження заробітної плати по догляду за дитиною.

За таких обставин, звільнення позивача під час перебування її у відпустці є протиправним, оскільки суперечить вимогам ч.4 ст.40 КЗпП України.

У відповідності до положень ч.1 ст.235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.

Враховуючи те, що звільнення позивача відбулося не у відповідності до вимог чинного законодавства, така підлягає поновленню на посаді з якої її було звільнено.

При цьому, слід зазначити, що позивача належить поновити з 07.11.2015 року, з врахуванням положень абзацу другого п.2.27 Інструкції про порядок ведення трудових книжок працівників, затвердженої наказом Міністерства праці України, Міністерства юстиції України, Міністерства соціального захисту населення України від 29 липня 1993 року №58, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 серпня 1993 року за №110.

Щодо вимоги позивача про зобовязання нарахувати та виплатити грошове забезпечення з 27.12.2015 року, то така не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

У відповідності до положень ч.2 ст.235 КЗпП України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.

Як передбачено п.2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року №100, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.

Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку.

Згідно з абзацом третім п.4 цього ж Порядку, в інших випадках, коли нарахування проводяться виходячи із середньої заробітної плати, працівник не мав заробітку не з вини працівника, розрахунки проводяться виходячи з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.

З аналізу вищенаведених норм вбачається, що середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат, які отримувала особа за місцем роботи в період, що передує події, з якою пов'язана відповідна виплата.

Враховуючи те, що позивач з 24.12.2014 року перебувала у відпустці без збереження заробітної плати по догляду за дитиною, тобто не отримувала заробітної плати за місцем основної роботи, підстави для нарахування середнього заробітку за час вимушеного прогулу відсутні.

Враховуючи наведене, суд прийшов до висновку про обґрунтованість та підставність позовних вимог в частині визнання протиправним та скасування наказу від 06.11.2015 року за №848 о/с та поновлення на посаді, а тому в цій частині позов підлягає задоволенню. В іншій частині в задоволенні позову слід відмовити.

Крім того, постанова в частині поновлення на роботі підлягає негайному виконанню в силу положень ст.256 КАС України.

Судовий збір у відповідності до положень ст.94 КАС України належить присудити на користь позивача в частині задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст. 21, 69, 70, 160-163 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Адміністративний позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області від 06.11.2015 року за №848 о/с в частині звільнення ОСОБА_2, майора міліції, з органів внутрішніх справ на підставі п.64 «г» (через скорочення штатів при відсутності можливості подальшого використання по службі) Положення про проходження рядовим та начальницьким складом органів внутрішніх справ.

3. Поновити ОСОБА_2 на посаді слідчого слідчого відділення Жовківського районного відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області з 07.11.2015 року.

4. В іншій частині в задоволенні позову відмовити.

5. Постанова в частині поновлення ОСОБА_2 на посаді підлягає негайному виконанню.

6. Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Жовківського районного відділу Головного управління Міністерства внутрішніх справ України у Львівській області, що знаходиться за адресою Львівська область, м.Жовква, вул.С.Бандери, 13, на користь ОСОБА_2, що проживає за адресою ІНФОРМАЦІЯ_1, 487 (чотириста вісімдесят сім) грн. 20 коп. сплаченого судового збору.

7. Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження або набрання законної сили рішенням за наслідками апеляційного провадження. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, то вважається, що постанова суду не набрала законної сили.

8. Апеляційна скарга на постанову суду подається протягом десяти днів з дня отримання копії повного тексту постанови.

Повний текст постанови виготовлений та підписаний 17 червня 2016 року.

Суддя В.Я.Мартинюк