Постанова № 58376665, 13.06.2016, Рівненський апеляційний господарський суд

РІВНЕНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

33001 , м. Рівне, вул. Яворницького, 59

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

ПОСТАНОВА

"13" червня 2016 р. Справа № 903/41/16

Рівненський апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючий суддя Петухов М.Г.

суддя Гулова А.Г. ,

суддя Розізнана І.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника Військового прокурора Луцького гарнізону

на рішення господарського суду Волинської області від 05.04.2016 р.

у справі № 903/41/16 (суддя Філатова С.Т.)

за позовом Заступника Військового прокурора Луцького гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України

до відповідачів:

1) Волинського обласного військового комісаріату

2) Товариства з обмеженою відповідальністю ОСОБА_1 і Ко.ЛТД

про визнання недійсними рішень комітету з конкурсних торгів, оформлених протоколами №3/2015 від 04.09.2015р., №4/2, №5/2 від 21.09.2015р., та договору №681/02/120 від 15.10.2015р.

за участю представників:

від позивача: не з'явився;

від відповідачів:

1) Волинського обласного військового комісаріату - ОСОБА_1;

2) Товариства з обмеженою відповідальністю ОСОБА_1 і Ко.ЛТД - ОСОБА_2;

від прокуратури: ОСОБА_3

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Волинської області від 05.04.2016 р. у справі №903/41/16 у задоволенні позову Заступника Військового прокурора Луцького гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України до Волинського обласного військового комісаріату, Товариства з обмеженою відповідальністю ОСОБА_1 і Ко.ЛТД про визнання недійсними рішень комітету з конкурсних торгів, оформлених протоколами №3/2015 від 04.09.2015р., №4/2, №5/2 від 21.09.2015р., та договору №681/02/120 від 15.10.2015р., відмовлено.

При прийнятті вищевказаного рішення суд першої інстанції виходив з того, що 15.10.2015р. року між Волинським обласним військовим комісаріатом (замовник), що діє на підставі Положення про військкомати та Товариством з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 і Ко.ЛТД" (виконавець), що діє на підставі Статуту, укладено договір №681/02/120, у відповідності до якого виконавець продає, а замовник купує продукцію, комплектуючі до радіостанції, акумуляторні батареї та інше відповідно до додатку 1 договору (код за ДК 016-2010-26.30.1 "Апаратура радіо - та телепередавальна". 20.10.2015р. оприлюднена Інформація та Звіт про результати проведення переговорної процедури закупівлі №2, оголошення №215845.

Судом було встановлено, що 04.09.2015р. на засіданні конкурсного комітету було вирішено, а 12.09.2015р. комітетом з конкурсних торгів Волинського ОВК прийняте остаточне рішення про проведення закупівлі за державні кошти продукції (код за ДК 016-2010-26.30.1 "Апаратура радіо - та телепередавальна" по переговорній процедурі з ТзОВ "ОСОБА_1 і Ко.ЛТД". Згідно обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, оголошення №198906, умовою застосування переговорної процедури є посилання на пункт 3 частини другої статті 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Також судом було враховано, що нагальна потреба з закупівлі апаратури радіо- та телепередавальної (26.30.1) підтверджена експертним висновком Начальника військ зв'язку Збройних Сил України - начальника Головного управління зв'язку та інформаційних систем Генерального штабу Збройних Сил України від 17.06.2015р. №308/23/5488.

В обґрунтування своїх висновків, суд першої інстанції вказав на те, що договір №681/02/120 від 15.10.2015р. року не укладався в період оскарження процедури закупівлі, при його укладенні вимоги закону не порушено, відповідно, підстави для визнання недійсним оскарженого договору відповідно до вимог ст. 42 Закону України "Про здійснення державних закупівель" у суду відсутні. До того ж, як зазначив суд, укладення договору з порушенням зазначеного принципу не визначається Законом України "Про здійснення державних закупівель" як правова підстава для визнання такого договору недійсним, а може бути підставою для застосування відповідальності до членів комітету конкурсних торгів, що визначено ст. 42 Закону.

Ураховуючи встановлені обставини у даній справі та положення діючого законодавства, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність визначених законом підстав для задоволення позовних вимог.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, Заступник Військового прокурора Луцького гарнізону звернувся з апеляційною скаргою до Рівненського апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення господарського суду господарського суду Волинської області від 05.04.2016 р. у справі №903/41/16 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник зважає, зокрема, на таке:

з інформаційних листів Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.08.2014 № 3302-05/27478-03 та від 13.08.2015 № 3302-05/26769-06 вбачається, що істотними обставинами, наявність яких у спірних відносинах надавала Волинському ОВК право здійснювати закупівлю за переговорною процедурою, є: нагальність потреби закупівлі певних товарів, робіт чи послуг, що має бути підтверджена відповідними доказами; виникнення особливих економічних чи соціальних обставин, повязаних, у тому числі, із особливим періодом; неможливість дотримання загальних строків процедур конкурсних торгів; належність замовника до наступного кола субєктів: Міністерство оборони України, Міністерство внутрішніх справ України, Служба безпеки України, Національна гвардія України, Державна прикордонна служба України, Служба зовнішньої розвідки України, Державна служба спеціального звязку та захисту інформації України, Державна служба України з надзвичайних ситуацій. Наявність всіх вищенаведених обставин в їх сукупності має бути підтверджена належними доказами, які повинні підтверджувати наявність причинно-наслідкового звязку між існуванням особливих обставин, нагальністю потреби закупівлі та неможливістю дотримання загальних строків базових процедур закупівлі;

Волинський ОВК, будучи достовірно обізнаним із наявністю у нього можливості здійснити закупівлю радіоапаратури та засобів звязку з 14.07.2015 (затвердження змін до кошторису), та можливості здійснити ці видатки до 31.12.2015 (строк, визначений самим комісаріатом для остаточного виконання договору про закупівлю) мав достатньо часу для організації закупівлі із застосуванням стандартних процедур, зокрема, відкритих торгів. У свою чергу, неможливість дотримання строків стандартних процедур для термінового здійснення закупівлі є першочерговою обставиною, наявність якої надає замовнику право застосування виняткової переговорної процедури;

посилання на вимоги Головного управління звязку та інформаційних систем Генерального штабу Збройних Сил України також є необгрунтованими, оскільки у листі даної установи від 04.07.2015 № 308/9/6311 наголошено про необхідність закупівлі засобів звязку, із визначенням їх марки, але без наголошення про терміновість та нагальність закупівлі;

судом не надано оцінку тому факту, що протокол засіданні комітету із конкурсних торгів Волинського ОВК № 3/2015 від 04.09.2015, яким вирішено застосувати переговорну процедуру закупівлі, містить посилання на погодження придбання засобів звязку у ТзОВ "ОСОБА_1 і Ко.ЛТД", що викладене у листі Головного управління звязку та інформаційних систем Генерального штабу Збройних Сил України від 06.10.2015 №308/21/10134, тобто документу, який був отриманий Волинським ОВК вже після застосування переговорної процедури, визначення переможця та акцептування його пропозиції;

суд дійшов до хибного висновку про нагальність здійснення закупівлі радіоапаратури та засобів звязку у ТОВ «ОСОБА_1 і Ко.ЛТД» за переговорною процедурою, оскільки це суперечило чинним на той час положенням Закону України «Про здійснення державних закупівель»;

відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель» інформація про застосування вказаної процедури мала бути оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу не пізніше трьох робочих днів з дня ухвалення рішення., а саме до 09.09.2015 включно. У порушення наведеної норми закону інформація про проведення спірної процедури закупівлі опублікована на веб-порталі www.tender.me.gov.ua лише 17.09.2015р., номер оголошення 198906, що свідчить про порушення порядку оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівель;

станом на 21.09.2015 два із пяти членів комітету із конкурсних торгів були відсутніми у Волинському ОВК та не мали можливості виконувати свої посадові обовязки. Таким чином, станом на 21.09.2015 кількість повноважних членів комітету із конкурсних торгів складала 60% від загального складу, що є меншим за мінімально необхідний кворум у дві третини (66,7%).

Окрім того, в обгрунтування наявності обставин, за яких мотивуються доводи апеляційної скарги та вимоги позовної заяви, прокурором долучено до матеріалів справи на стадії апеляційного провадження, на підставі звернення Військової прокуратури Луцького гарнізону Військової прокуратури Західного регіону України від 20.04.2016р. № 1898 вих. - 16, Довідку результатів участі в якості спеціаліста у перевірці, що проводиться Віськовою прокуратурою Луцького гарнізону Військової прокуратури Західного регіону України у Волинському обласному військовому комісаріаті щодо здійснення державних закупівель апаратури радіо - та телепередавальної; машини обчислювальні, частини та приладдя до них за період з 01.01.2015р. по 31.12.2015р. Зазначену довідку складено 12 травня 2016 року заступником начальника відділу Держфінінспекції у Волинській області.

З огляду на наведені вище аргументи на підтвердження своєї правової позиції, позивач вважає, що судом першої інстанції було відмовлено у задоволенні позову за відсутності на те визначених законом підстав, у звязку з чим рішення суду першої інстанції належить скасувати.

Від відповідача - ТзОВ "ОСОБА_1 і Ко. ЛТД" надійшов відзив на апеляційну скаргу прокурора, відповідно до якого просить оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує наступне:

Волинський обласний військовий комісаріат, виходячи зі свого правового статусу, мав право виступати замовником та використовувати процедуру закупівлі, яка передбачена Законом України «Про здійснення державних закупівель»;

наявність нагальної потреби у закупівлі засобів зв'язку передбачена не тільки діючим законодавством (Закони України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», «Про військовий обов'язок і військову службу», «Про оборону», Укази Президента України «Про мобілізацію» та ін.), а також тим, що передбачені відповідними штатами, які затверджені Міністерством оборони України, Генеральним штабом Збройних Сил України, передбачають застосування лише відповідного обладнання, засобів зв'язку, які визначені до використання у Збройних Силах України і використання іншого обладнання є порушенням та призведе до непередбачуваних наслідків в обороноздатності держави, та завдання іншої шкоди;

прокурор визнає та підтверджує відповідним посиланням на діюче законодавство, що Волинський обласний військовий комісаріат входить до структури Міністерства оборони України та Збройних Сил України. Так, військові комісаріати є органами військового управління, що забезпечують виконання законодавства з питань військового обов'язку та військової служби, мобілізаційної підготовки та мобілізації (ст. 1 Закону України «Про оборону України»). Враховуючі, що Волинський обласний військовий комісаріат є юридичною особою, то відповідно до Закону України «Про здійснення державних закупівель», Положення про військові комісаріати, мав право здійснювати закупівлю;

Волинський ОВК здійснив закупівлю засобів зв'язку у ТОВ «ДОЛЯ і Ко. ЛТД», саме тих, які передбачені штатами, для виконання покладених обов'язків в умовах мобілізаційного періоду, та з використанням передбаченої діючим законодавством процедурою;

ТОВ «ДОЛЯ і Ко.ЛТД» є сертифікованим постачальником обладнання Міністерству оборони України», що підтверджується документами, наявними в матеріалах справи. Рішення Волинського обласного військового комісаріату про закупівлі взятого на озброєння та передбаченого штатами засобів зв'язку у відповідача 2 як постачальника такого обладнання, стосується обладнання, яке є сумісним з обладнанням, що використовується Збройними Силами України;

наявність наказу про відрядження не є доказом того, що особа, яка була відряджена не має права або можливості виконувати покладені на нього трудовим договором або законодавством обов'язки. З матеріалів справи та пояснень ОСОБА_4 вбачається, що у відрядження він вибув у другій половині робочого дня, тоді як засідання тендерного комітету відбувалося о 10-00 годині 21.09.2015 року;

Довідка Держфінінспекції у Волинській області від 12.05.2016р., на яку посилається прокурор в обгрунтування своєї позиції, не є доказром у справі, оскільки отримана в порушення ст. 19 Конституції України, Закону України "Про прокуратуру". Зазначена довідка не відповідає вимогам Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 р. № 550. Зокрема, повністю порушено вимоги розділу - Особливості проведення ревізії за зверненням правоохоронного органу щодо порядку призначення та проведення «перевірки», порядку призначення, проведення та оформлення висновків такої «перевірки»;

прокурор не має право здійснювати нагляд за додержанням закону (законодавства) щодо здійснення державних закупівель апаратури радіо - та телепередавальної; машини обчислювальні, частини та приладдя до них за період з 01.01.2015 по 31.12.2015 року. Відповідно до вимог Закону України «Про здійснення державних закупівель» процедура закупівлі може бути скасована або за рішенням Антимонопольного комітету України або судом (ст. 18 Закону України «Про здійснення державних закупівель»). Рішення Антимонопольного комітету України за цим фактом не має. Судового рішення також не має;

відповідно до рішень Антимонопольного комітету України № 2256-р/пк-ск від 17.12.2015 року, № 2053-р/пк-ск від 16.11.2015 року, № 1825-р/пк-ск від 13.10.2015 року, № 1592-р/пк-ск від 11.09.2015 року, № 1401-р/пк-ск від 17.08.2015 року, вбачається, що ТОВ «Сервісний центр «Кенвуд», ТОВ ««Компанія «Цифрові радіосистеми», ТОВ «Диона-ЛТД» були учасниками в різний час різних процедур закупівель, які зокрема оголошувалися і Міністерством оборони України. І під час оскарження за скаргами вказаних Товариств, Антимонопольний комітет прийшов до висновків, що пропоноване ними обладнання не відповідає технічним вимогам замовника, цінові пропозиції ТОВ «ДОЛЯ І КО.ЛТД» є нижчими від запропонованих іншими учасниками;

саме замовник визначає кваліфікаційні критерії (вимоги) до учасника та до предмету закупівлі (ст. 16 Закону України «Про здійснення державних закупівель»).

За наведеного вище, відповідач вважає, що оскаржене рішення є цілком законним, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні.

Від іншого відповідача у справі - Волинського обласного військового комісаріату також надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого заперечує доводи апеляційної скарги, у зв'язку з чим просить відмовити у її задоволенні та вказує наступне:

доводи прокурора про неповноважність засідань комітету з конкурсних торгів у зв'язку із знаходженням ОСОБА_5 у відпустці та ОСОБА_4 у відрядженні є безпідставними, оскільки згідно Типового положення про комітет з конкурсних торгів, затвердженого наказом Міністерства економіки України від 26 липня 2010 року №916, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 6 серпня 2010 р. за № 622/17917, п. 7 Положення про конкурсний комітет ОВК, рішення з питань, що розглядаються на засіданнях комітету, приймаються простою більшістю голосів у присутності не менше двох третин членів комітету. Згідно з поясненнями з цього приводу, які були надані в суді першої інстанції, встановлено, що у зв'язку із складною ситуацією в зоні проведення антитерористичної операції, для оперативного забезпечення бойової та мобілізаційної готовності військової частини вказані посадові особи були присутніми під час проведення засідання комітету з конкурсних торгів;

Волинський обласний військовий комісаріат вправі застосувати переговорну процедуру лише з підстав наявності в Україні особливого періоду. Ураховуючи положення пункту 3 частини другої статті 39 Закону України «Про здійснення державних закупівель», застосування переговорної процедури закупівлі можливе у двох самостійних випадках: у зв'язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, а саме пов'язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій; а також у зв'язку з особливим періодом. Вказані підстави є самостійними. Останнє рішення про часткову мобілізацію було прийнято Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15/2015;

Волинський обласний військовий комісаріат входить до структури Збройних Сил України та підпорядковується Міністерству оборони України, та може виступати замовником під час здійснення процедури державних закупівель;

остаточне рішення про застосування переговорної процедури закупівлі було прийнято 12 вересня 2015 року. На наступний робочий день, тобто 14 вересня посадовою особою Волинського обласного військового комісаріату було направлено через веб-портал tender.me.gov.uа повідомлення про застосування переговорної процедури закупівлі. Отже, Волинським обласним військовим комісаріатом вжито належних заходів для забезпечення оприлюднення повідомлення про застосування переговорної процедури закупівлі у трьохденний строк відповідно до абзацу 3 частини першої статті 39 Закону України "Про державні закупівлі» і відповідач в цьому випадку діяв добросовісно.

У судових засіданнях Рівненського апеляційного господарського суду, які відбулися 23 травня, 6 червня та 13 червня 2016 року прокурор підтримав доводи апеляційної скарги в повному обсязі та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Прокурор пояснив, що ОСОБА_6 мав право підписувати лист від імені "Kenwood", оскільки його директор ОСОБА_7 перебував у відпустці, а ОСОБА_6 за наказом мав право підпису. Прокурор зазначив, що Волинський обласний військовий комісаріат не мав права проводити закупівлю, оскільки таке право на той час мало лише Міністерство Оборони України, та було необґрунтовано застосовано переговорну процедуру. Посилання представників позивача на те, що була нагальність у закупівлі радіоапаратури вважає без підставними, оскільки на даний час близько 85 одиниць закупленої продукції ніде не установлено та не експлуатується, а перебуває на складі. З огляду на таке, вважає, що рішення господарського суду Волинської області від 05.04.2016 р. у справі № 903/41/16 є незаконним та необґрунтованим, з підстав викладених у відзиві на апеляційну скаргу, у зв`язку з чим просить дане рішення скасувати, та прийняти нове, яким апеляційну скаргу Заступника Військового прокурора Луцького гарнізону задоволити.

Представник відповідача - Волинського обласного військового комісаріату заперечив доводи апеляційної скарги в повному обсязі та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Пояснив, що Волинський обласний військовий комісаріат мав право застосовувати переговорну процедуру, оскільки є структурним підрозділом Міністерства оборони України, а також тому, що був особливий стан в країні, а саме мобілізація з 17.03.2015 р., а також у зв'язку із нагальністю. Вважає, що рішення господарського суду Волинської області від 05.04.2016 р. у справі №903/41/16 є законним та цілком обґрунтованим, у зв`язку з чим просить дане рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу Заступника Військового прокурора Луцького гарнізону - без задоволення.

Представник відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю ОСОБА_5 і Ко.ЛТД заперечив доводи апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу в повному обсязі та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Зазначив, що Волинський обласний військовий комісаріат як структурний підрозділ Міністерства оборони України мав право проводити закупівлю за переговорною процедурою. Окрім того, представник пояснив, що Товариство з обмеженою відповідальністю ОСОБА_5 і Ко.ЛТД є офіційний дистриб'ютором Motorola, має усі документи для діяльності з програмним забезпеченням Motorola. Вважає, що рішення господарського суду Волинської області від 05.04.2016 р. у справі № 903/41/16 є законним, а тому останнє належить залишити без змін, а апеляційну скаргу Заступника Військового прокурора Луцького гарнізону - без задоволення.

Представник позивача у судовому засіданні суду апеляційної інстанції від 06.06.2016р. підтримав заяву, підписану заступником Міністра оборони України, про відмову Міністерства оборони України від позову, яку було подано до суду першої інстанції 19 лютого 2016 року. Відтак, вважає, що не порушені інтереси держави в особі Міністерства оборони України, а тому підстави для задоволення позову та апеляційної скарги відсутні.

23 травня 2016 року та 13 червня 2016 року в судове засідання суду апеляційної інстанції представник позивача не з'явився.

Враховуючи приписи ст.ст. 101,102 ГПК України про межі та строки перегляду справ в апеляційній інстанції, той факт, що сторони були належним чином та своєчасно повідомлені про дату, час та місце судового засідання, про що свідчать поштові повідомлення, направлені сторонам у справі (Т.3, а.с. 67-71), а також те, що явка представників сторін та прокурора в судове засідання обов'язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності представника Міністерства оборони України.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників відповідачів та прокурора, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги належить відмовити, а оскаржене рішення залишити без змін, з огляду на таке.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як підтверджується матеріалами справи, відповідно до наказу військового комісара Волинського обласного військового комісаріату №245 від 01.11.2010р. зі змінами, внесеними наказом від 21.11.2012р. №252, для організації та проведення процедур закупівель за державні кошти створено комітет з конкурсних торгів та 14.11.2010р. затверджено Положення про комітет з конкурсних торгів Волинського обласного військового комісаріату (Т. 1, а.с. 26-27, Т.2 а.с. 219-224).

Згідно з протоколом засідання комітету з конкурсних торгів №1 від 01.09.2015р. затверджено річний план закупівель Волинського ОВК на 2015 рік та додаток до нього (Т. 2 а.с. 2-4).

На засіданні комітету із конкурсних торгів Волинського ОВК, оформленого протоколом №2/2015 від 02.09.2015р., заслухано інформацію секретаря тендерного комітету про те, що 23.04.2015р. на реєстраційний рахунок Волинського ОВК в ГУ ДКСУ у Волинській області надійшли кошти від Волинської обласної ради, як субвенція місцевого бюджету державному бюджету на виконання Програми матеріально-технічного забезпечення військових частин (установ), підрозділів правоохоронних органів, проведення заходів територіальної оборони, мобілізації в області та будівництва оборонних фортифікаційних споруд.

Як убачається з погодженого військовим комісаром розрахунку, сплановано закупити на ці кошти, зокрема, засоби зв'язку для потреб заходів з територіальної оборони на суму 1 634 926,67грн.

14.07.2015р. МОУ затверджено зміни до кошторису Волинського ОВК, якими дозволено здійснити заплановані видатки (Т.2 а.с. 43-44).

В подальшому, 04.09.2015 відбулось засідання комітету із конкурсних торгів, оформлене протоколом №3/2015, на якому заслухано інформацію відносно моніторингу ринку постачальників засобів зв'язку та комп'ютерної техніки.

Комітетом із конкурсних торгів вирішено застосувати переговорну процедуру закупівлі апаратури радіо - та телепередавальної (26.30.1) (Т.2 а.с. 45-46).

12.09.2015р. рішенням комітету було прийнято остаточне рішення про застосування переговорної процедури закупівлі (протокол №3/1/2015) (Т.2 а.с. 47-48).

17.09.2015р. інформація про застосування переговорної процедури закупівлі оприлюднена на веб-порталі Уповноваженого органу, номер оголошення №198906, до якої додано обґрунтування необхідності застосування переговорної процедури закупівель (Т.2 а.с. 52-53, 57-59).

21.09.2015р. після дослідження питання відповідності пропозиції учасника ТзОВ "ОСОБА_5 і Ко.ЛТД" кваліфікаційним вимогам, встановленим ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель", на підставі поданої учасником документації, рішенням комітету конкурсних торгів, оформленим протоколом №4/2 від 21.09.2015р., погоджено вартість цінової пропозиції (Т. а.с. 63-64), рішенням комітету, оформленим протоколом №5/2 від 21.09.2015р., визнано переможцем переговорної процедури закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_5 і Ко.ЛТД" та акцептовано цінову пропозицію в сумі 1 634 926, 67грн., по якій було досягнуто двосторонньої згоди за результатами проведення остаточних переговорів. (Т.2 а.с. 67-69).

24.09.2015р. повідомлення про акцепт цінової пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу, оголошення №202962 (Т.2 а.с. 72).

15.10.2015р. року Волинським обласним військовим комісаріатом (замовник), що діє на підставі Положення про військкомати, та Товариством з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_5 і Ко.ЛТД" (виконавець), що діє на підставі Статуту, укладено договір №681/02/120, у відповідності до якого виконавець продає, а замовник купує продукцію, комплектуючі до радіостанції, акумуляторні батареї та інше відповідно до додатку 1 договору (код за ДК 016-2010-26.30.1 "Апаратура радіо- та телепередавальна" (Т.1 а.с. 55-59).

20.10.2015р. оприлюднена Інформація та Звіт про результати проведення переговорної процедури закупівлі №2, оголошення №215845 (Т.2 а.с. 82-86).

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних даних справи.

За змістом ст. 10 Закону України "Про оборону України" та постанови КМУ від 26.11.14 №671 "Про затвердження Положення про Міністерство оборони України" Міністерство оборони України є центральним органом виконавчої влади і військового управління, у підпорядкуванні якого перебувають Збройні Сили.

Як передбачено ст. 3 Закону України Про Збройні Сили України в структуру Збройних Сил України входять, зокрема, Генеральний штаб Збройних Сил України як головний орган військового управління; види Збройних Сил України - Сухопутні війська, Повітряні Сили, Військово-Морські Сили; з'єднання, військові частини, військові навчальні заклади, установи та організації, що не належать до видів Збройних Сил України.

Організаційно Збройні Сили України складаються з органів військового управління, з'єднань, військових частин, військових навчальних закладів, установ та організацій.

Відповідно до п. 1, 3, 5, 17 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою КМУ від 03.06.2013р. №389 (із змінами і доповненнями, внесеними постановою КМУ від 04.06.2015р. №369) військові комісаріати утворюються, реорганізуються та ліквідуються Міноборони за поданням начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил; безпосереднє керівництво військовими комісаріатами і контроль за їх діяльністю здійснюють відповідні оперативні командування, а загальне - командування Сухопутних військ Збройних Сил, яке узгоджує основні питання діяльності військових комісаріатів з відповідними структурними підрозділами Генерального штабу та Міноборони; структуру, штат і штатний розпис військових комісаріатів затверджує начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил; фінансове і матеріальне забезпечення заходів, пов'язаних з виконанням військового обов'язку, які проводяться військовими комісаріатами, здійснюється за рахунок і в межах коштів державного бюджету, а також інших джерел, не заборонених законодавством; фінансування заходів з мобілізаційної підготовки і мобілізації, які проводяться військовими комісаріатами, здійснюється відповідно до Законів України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію", "Про військовий обов'язок і військову службу", інших нормативно-правових актів, розроблених на підставі зазначених законів.

Відтак, аналіз наведених вище нормативно - правових актів свідчить про те, що Волинський обласний військовий комісаріат входить до структури Збройних Сил України та підпорядковується Міністерству оборони України.

За таких умов, стверджується наявність у військового комісаріату повноважень на проведення переговорної процедури закупівлі.

Між тим, як правильно відзначив суд першої інстанції, саме Міністерство оборони України 14.07.2015р. затвердило зміни до кошторису Волинського ОВК, якими дозволило здійснити видатки на закупівлю, що зазначено у рішенні комітету №2/2015, саме Генеральним штабом визначена нагальна потреба у закупівлі та надано експертний висновок щодо предмету закупівлі.

Отже, відповідач 1 при проведенні закупівлі апаратури діяв у межах визначеної Законом компетенції та з дотриманням встановленої для того процедури, а тому доводи скаржника щодо відсутності у військового комісаріату повноважень на проведення переговорної процедури закупівлі та наявність такого права лише у Міноборони не приймаються колегією суддів до уваги.

В частині доводів скаржника про відсутність у Волиського обласного військового комісаріату правових підстав для застосування переговорної процедури закупівлі, то колегія суддів зважає на таке.

За умовами ч. 1 ст. 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) переговорна процедура закупівлі - це процедура, яка використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: нагальної потреби у здійсненні закупівлі у звязку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, які унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення процедур конкурсних торгів, а саме повязаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також у звязку з особливим періодом, якщо замовником виступає Міністерство оборони України та його розвідувальний орган, Міністерство внутрішніх справ України, Служба безпеки України, Національна гвардія України, Національна поліція України, Державна прикордонна служба України, Служба зовнішньої розвідки України, Державна служба спеціального звязку та захисту інформації України, Державна служба України з надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі у таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.

У даному випадку переговорна процедура має місце у зв'язку із наявністю в Україні особливого періоду.

Статтею 1 Закону України "Про Оборону" та ст. 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" визначено поняття "особливий період" - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Як передбачено абз. 11 ст. 1 Закону України "Про Оборону", особливий період - період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Так, Указом Президента України від 14.01.2015р. №15/2015 "Про часткову мобілізацію" на території держави оголошена та проводиться часткова мобілізація та діє особливий період.

Відповідно до зазначеного Указу Президента доручено КМУ, зокрема, перевести національну економіку України на функціонування в умовах особливого періоду в обсягах, що гарантують безперебійне забезпечення потреб Збройних Сил України та інших військових формувань України під час виконання покладених на них завдань, привести визначені галузі, підприємства, установи та організації у ступінь ПОВНА ГОТОВНІСТЬ.

За таких умов, у період дії особливого періоду в Україні, Волиський обласний військовий комісаріат вправі був застосувати переговорну процедуру закупівлі.

Відтак, ураховуючи встановлений Указом Президента України від 14.01.2015р. №15/2015 беззаперечний факт дії особливого періоду в Україні, комітетом з конкурсних торгів Волинського обласного військового комісаріату з метою зміцнення обороноздатності держави в такий період було застосовано переговорну процедуру закупівлі на підставі розділу VIII ст. 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Між тим, як правильно врахував суд першої інстанції та убачається з обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, оголошення №198906, умовою застосування переговорної процедури є посилання на пункт 3 частини другої статті 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель". Зазначено, що нагальна потреба з закупівлі апаратури радіо- та телепередавальної; (26.30.1) підтверджена експертним висновком Начальника військ зв'язку Збройних Сил України - начальника Головного управління зв'язку та інформаційних систем Генерального штабу Збройних Сил України від 17.06.2015р. №308/23/5488 (з доповненнями від 04.07.2015 року №308/9/6311). З метою підтримання (нарощування) системи зв'язку Збройних Сил України в інформаційно-телекомунікаційній мережі Волинського обласного військового комісаріату, на підставі пункту 3 частини 2 статті 39 Закону прийнято рішення застосувати переговорну процедуру закупівлі апаратури радіо- та телепередавальної (26.30.1) у Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_5 і Ко.ЛТД", на загальну вартість цінової пропозиції 1634926,67грн. з ПДВ у термін до 31.12.2015р. (Т.2 а.с. 57-59).

Ураховуючи вказане, доводи скаржника в частині відсутності підстав для застосування переговорної процедури закупівлі є спростованими.

Стосовно доводів скаржника в частині порушення строку на оприлюднення рішення про застосування переговорної процедури, то колегія суддів виходить з такого.

Відповідно до абз. 3 ч. 1 ст. 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" замовник протягом трьох робочих днів з моменту прийняття рішення про застосування переговорної процедури закупівлі подає для оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону інформацію про застосування переговорної процедури закупівлі, яка повинна містити: найменування та місцезнаходження замовника; адресу веб-сайту, на якому додатково розміщується інформація замовника про закупівлю (у разі наявності); найменування, кількість товару і місце його поставки, вид робіт та місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; реєстраційний рахунок замовника, відкритий в органах центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів (у разі здійснення закупівлі за рахунок бюджетних коштів).

Водночас, як убачається з матеріалів справи, 04.09.2015р. на засіданні конкурсного комітету було вирішено, а 12.09.2015р. комітетом з конкурсних торгів Волинського ОВК прийняте остаточне рішення про проведення закупівлі за державні кошти продукції (код за ДК 016-2010-26.30.1 "Апаратура радіо - та телепередавальна" по переговорній процедурі з ТзОВ "ОСОБА_5 і Ко.ЛТД" (Т. 2 а.с.45-48).

В подальшому, 14.09.2015р. супровідним листом №ВФ3/4264 на веб-портал Уповноваженого органу була надіслана інформація про застосування переговорної процедури закупівлі (Т.2 а.с. 49).

Інформація розміщена на веб-порталі 17.09.2015р. під №198906 (Т. 2 а.с. 52-53).

Ураховуючи наведені обставини справи, колегія суддів констатує той факт, що на наступний робочий день з дати прийняття рішення (12.09.2015р. - субота), тобто 14 вересня (понеділок) посадовою особою Волинського обласного військового комісаріату було направлено через веб-портал tender.me.gov.uа повідомлення про застосування переговорної процедури закупівлі.

Відтак, Волинським обласним військовим комісаріатом вжито належних заходів для забезпечення оприлюднення повідомлення про застосування переговорної процедури закупівлі у трьохденний строк відповідно до абзацу 3 частини першої статті 39 Закону України "Про державні закупівлі». У зв'язку з цим, твердження скаржника про порушення відповідачем 1 строку на оприлюднення рішення про застосування переговорної процедури є необгрунтованими та безпідставними.

Як стверджується матеріалами справи, 21.09.2015р. конкурсним комітетом в межах строку, визначеного абз. 1 ч. 3 ст. 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель", прийнято рішення про визначення переможцем переговорної процедури закупівлі ТзОВ "ОСОБА_5 і Ко. ЛТД" та про акцепт цінової пропозиції в сумі 1 634 926, 67 грн. з урахуванням ПДВ, по якій було досягнуто двосторонньої згоди за результатами проведених остаточних переговорів. В протоколі зазначено, що учасник ТОВ "ОСОБА_5 і Ко.ЛТД" документально підтвердив відповідність кваліфікаційним вимогам відповідно до ст. 16 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (Т.1, а.с. 40-42).

Пропозиція ТзОВ "ОСОБА_5 і Ко.ЛТД", долучена до матеріалів закупівлі, містить, зокрема, довідки: про наявність обладнання та матеріально-технічної бази ТзОВ "ОСОБА_5 і Ко.ЛТД", необхідної для поставки товару та виконання умов договору, що є предметом закупівлі; про наявність працівників відповідної кваліфікації ТзОВ "ОСОБА_5 і Ко.ЛТД", які мають необхідні знання та досвід щодо виконання товару, що є предметом закупівлі; відомості про виконання ТзОВ "ОСОБА_5 і Ко.ЛТД" аналогічних договорів; документи в підтвердження фінансового стану (баланси та звіти про фінансові результати за 2014-2015р.р.); копії та переклад: сертифікату, що ТзОВ "ОСОБА_5 І Ко.ЛТД" є авторизованим дистриб'ютором компанії Моторола на території України; сертифікату, що ТзОВ "ОСОБА_5 І Ко.ЛТД" має право на функціонування Сервісного Центру 2-го рівня для обслуговування обладнання та систем двостороннього радіозв'язку; Декларації відповідності; Експертний висновок Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації № 05/02/02-4898 від 24.12.2014р. щодо експертизи криптографічного захисту радіостанції Моtогоlа DР4801; Експертний висновок Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації № 05/02/02-4893 від 24.12.2014р. щодо експертизи криптографічного захисту радіостанції Моtогоlа DМ4400; довідку про технічні характеристики ретранслятора DR3000, автомобільної DМ4400 та портативної DР4801 радіостанцій марки Моtоrоlа, що пропонуються до постачання (Т.2 а.с. 87-216).

24.09.2015р. повідомлення про акцепт пропозиції оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, оголошення №202962 (Т.2 а.с. 72).

У порядку, встановленому абз. 2 ч. 3 ст. 39 Закону України Про здійснення державних закупівель (замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п'ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції), 15.10.2015р. року Волинським обласним військовим комісаріатом (замовник), що діє на підставі Положення про військкомати та Товариством з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_5 і Ко.ЛТД" (виконавець), що діє на підставі Статуту укладено договір №681/02/120, у відповідності до якого виконавець продає, а замовник купує продукцію, комплектуючі до радіостанції, акумуляторні батареї та інше відповідно до додатку 1 договору (код за ДК 016-2010-26.30.1 "Апаратура радіо- та телепередавальна" на загальну суму 1 634 926,67грн. (Т.1, а.с. 55-59). Звіт про результати проведення переговорної процедури закупівлі оприлюднено 20.10.2015р., оголошення №215845 (Т. 2 а.с. 82-83).

За змістом ст. 18 Закону України Про здійснення державних закупівель скарга суб'єкта оскарження подається до органу оскарження - Антимонопольного Комітету України з урахуванням вимог щодо змісту інформації та оформлення, передбачених частиною першою ст. 18 Закону, а також з урахуванням строків щодо подання скарги, встановлених частиною четвертою статті 18 Закону.

Як правильно відзначив суд першої інстанції, оприлюднена замовником інформація про закупівлю до органу оскарження не оскаржена, хоча за змістом норми закону саме в цей період будь-який інший постачальник предмету закупівлі міг оскаржити як процедуру закупівлі, так і порушення його прав внаслідок усунення від закупівлі.

Абзацом першим частини третьої статті 39 Закону України "Про здійснення державних закупівель" визначено, що загальний строк для визначення переможця процедури закупівлі в одного учасника не повинен перевищувати п'яти днів з дня опублікування у державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель інформації про застосування процедури закупівлі в одного учасника. Замовник акцептує пропозицію за результатами застосування процедури закупівлі в одного учасника в день визначення переможця. Повідомлення про акцепт пропозиції обов'язково безоплатно публікується в державному офіційному друкованому виданні з питань державних закупівель.

Водночас, публікація на веб-сайті відбулась 17.09.2015р., акцепт пропозиції 21.06.2015р., повідомлення про акцепт опубліковано 24.09.2015р.

За таких умов, ураховуючи, зокрема, роз'яснення Вищого господарського суду України, наведені у п. 2.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013р. "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", суд першщої інстанції правильно встановив, що договір №681/02/120 від 15.10.2015р. року не укладався в період оскарження процедури закупівлі, при його укладенні вимоги вищезазначених статей не порушено, відповідно, підстави для визнання недійсним оскарженого договору відповідно до вимог ст.42 Закону України "Про здійснення державних закупівель" у суду відсутні.

Між тим, колегія суддів ураховує, що відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.08.2014р. №3302-05/27478-03 щодо надання методологічної допомоги з питань застосування переговорної процедури закупівлі, початком проведення переговорної процедури закупівлі є оприлюднення інформації про застосування вказаної процедури на веб-порталі Уповноваженого органу; перші переговори мають характер попередніх та інформативних (проводяться до початку процедури, а не в її рамках), другі переговори проводяться в рамках переговорної процедури закупівлі після оприлюднення оголошення.

З приводу доводів прокурора (скаржника) щодо нелегітимності засідання комітету з конкурсних торгів у звязку із знаходженням ОСОБА_5 у відпустці та ОСОБА_4 у відрядженні, то колегія суддів зважає на таке.

Прокурор вказує, що відповідно до наказу № 234 від 21.09.2015. військового комісара Волинського ОВК ОСОБА_4, який одночасно є головою комітету із конкурсних торгів, вказана посадова особа вибула у відрядження до Любешівського районного військового комісаріату смт Любешів, Володимир-Волинського об'єднаного районного військового комісаріату м. Володимир-Волинський для перевірки службової діяльності районних військових комісаріатів, терміном на 1 добу 21.09.2015.

Проте, як убачається з матеріалів справи та пояснень ОСОБА_4, у відрядження він вибув у другій половині робочого дня, тоді як засідання тендерного комітету відбувалося о 10:00 годині 21 вересня 2015 року.

Відповідно до пунктів 2,7 Інструкції «Про службові відрядження в межах України та за кордон», затвердженої наказом Міністерства фінансів України від 13.03.1998 № 59, у випадках, коли філії, дільниці та інші підрозділи підприємства знаходяться в іншій місцевості, місцем постійної роботи вважається той підрозділ, робота в якому обумовлена трудовим договором (контрактом). Службові поїздки працівників, постійна робота яких проходить у дорозі або має роз'їзний (пересувний) характер, не вважаються відрядженнями, якщо інше не передбачено законодавством, колективним договором, трудовим договором (контрактом) між працівником і власником (або уповноваженою югм особою, кері вником).

Днем вибуття у відрядження вважається день відправлення поїзда, літака, автобуса або іншого транспортного засобу з місця постійної роботи відрядженого працівника, а днем прибуття з відрядження - день прибуття транспортного засобу до місця постійної роботи відрядженого працівника. При відправленні транспортного засобу до 24-ї години включно днем вибуття у відрядження вважається поточна доба, а з 0 години і пізніше - наступна доба. Якщо станція, пристань, аеропорт розташовані за межами населеного пункту, де працює відряджений працівник, у строк відрядження зараховується час, який потрібний для проїзду до станції, пристані, аеропорту. Аналогічно визначається день прибуття відрядженого працівника до місця постійної роботи.

Дата на транспортному квитку (вибуття транспортного засобу з місця постійної роботи відрядженого працівника) має збігатися з датою вибуття працівника у відрядження згідно з наказом про відрядження. Дата на транспортному квитку (прибуття транспортного засобу до місця постійної роботи відрядженого працівника) має збігатися з датою прибуття працівника з відрядження згідно з наказом про відрядження.

Згідно Типового положення про комітет з конкурсних торгів, затвердженого наказом Міністерства економіки України від 26 липня 2010 року №916, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 6 серпня 2010 р. за №622/17917, п.7 Положення про конкурсний комітет ОВК, рішення з питань, що розглядаються на засіданнях комітету, приймаються простою більшістю голосів у присутності не менше двох третин членів комітету.

Ураховуючи наведене вище, колегія суддів констатує, що прокурором не підтверджено належними та допустимими доказами у розумінні ст. ст. 32, 33, 34 ГПК України відсутність відповідних посадових осіб на засіданні комітету з конкурсних торгів Волинського ОВК, за результатами якого було прийнято рішення про визнанння переможцем переговорної процедури закупівлі ТОВ «ОСОБА_5 і Ко.ЛТД» та укладено з ним договір, що оспорюються у даній справі.

За таких обставин, факт перебування відповідної посадової особи у відрядженні чи відпустці у визначений період не спростовує встановлений факт перебування посадової особи у такий період на роботі та не спростовує її право приймати участь у засіданнях комітету з конкурсних торгів у зв'язку із складною ситуацією в зоні проведення Антитерористичної операції, для оперативного забезпечення бойової та мобілізаційної готовності військової частини.

Окрім того, як правильно зауважив суд першої інстанції, діюче законодавство не містить обмежень щодо участі таких посадових осіб у засіданнях конкурсного комітету у період перебування у відрядженні чи відпустці.

Також не заслуговують на увагу доводи скаржника в тій частині, що придбане у ТОВ «ОСОБА_5 і Ко.ЛТД» майно станом на січень 2016 року, зі спливом трьох місяців з моменту його придбання, не використовується за своїм цільовим призначенням, що повністю спростовує твердження про нагальність його закупівлі для забезпечення обороноздатності військових частин. Адже, у такому разі належить враховувати, що Волинський ОВК здійснив закупівлю засобів зв'язку у ТОВ «ДОЛЯ і Ко. ЛТД» саме тих, які передбачені штатами, для виконання покладених обов'язків в умовах мобілізаційного періоду, та з використанням передбаченої діючим законодавством процедурою. Між тим, наявність нагальної потреби зумовлена обставинами та вимогами діючого законодавства умовах об'явленої мобілізації, дії особливого стану, специфіки діяльності Міністерства оборони України, військових комісаріатів, інших структурних та підпорядкованих підрозділів. При цьому, ТОВ "ОСОБА_5 і Ко.ЛТД" є сертифікованим постачальником обладнання Міністерству оборони України, що стверджується документами, доданими до відзиву, а тому рішення Волинського обласного військового комісаріату про закупівлю взятого на озброєння та передбаченого штатами засобів зв'язку у постачальника такого обладнання, яке є сумісним з раніше поставленим, є обґрунтованим (Т.1, а.с. 169-234).

Водночас, твердження скаржника (прокурора) про те, що дії Волинського обласного військового комісаріату при здійсненні переговорної процедури закупівлі не були орієнтовані на підвищення обороноздатності військових частин, не є аргументуваними та базуються лише на припущеннях. На переконання колегії суддів, у такому разі прокурору належить надати конкретні докази, які б свідчили про наявність у діях окремих посадових осіб такої складової як умисел у вчиненні правопорушення, інкримінованого відповідною статтею Кримінального кодексу України. Лише за таких умов у суду виникають підстави розглядати дії відповідача по здійсненню переговорної процедури закупівлі як такі, що не орієнтовані на підвищення обороноздатності держави, а підтримують інтереси інших осіб, у зв'язку з чим містять у собі елементи правопорушення.

Окрім того, доводи скаржника базуються і на даних, отриманих на підставі Довідки результатів участі в якості спеціаліста у перевірці, що проводиться Віськовою прокуратурою Луцького гарнізону Військової прокуратури Західного регіону України у Волинському обласному військовому комісаріаті щодо здійснення державних закупівель апаратури радіо - та телепередавальної; машини обчислювальні, частини та приладдя до них за період з 01.01.2015р. по 31.12.2015р., яку було складено 12 травня 2016 року заступником начальника відділу Держфінінспекції у Волинській області. При цьому, рішення, яке оспорюється у даній справі прийнято 5 квітня 2016 року.

З огляду на таке, колегія суддів ураховує, що за приписами ч. 1 ст. 101 ГПК України у процесі перегляду справи апеляційний господарський суд за наявними у справі і додатково поданими доказами повторно розглядає справу. Додаткові докази приймаються судом, якщо заявник обгрунтував неможливість їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

В силу дії імперативних приписів наведеної вище норми процесуального Закону, колегія суддів зважає на те, що скаржник після звернення до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення суду першої інстанції від 05.04.2016р. в подальшому (20 квітня 2016 року) звернувся до Держфінінспекції у Волинській області з метою отримання відповідної довідки. Таку довідку було надано у травні 2016 року, тобто після вирішення судом першої інстанції спору по суті.

Між тим, за таких підстав, у скаржника відсутня і мотивація неможливості подання такого доказу до місцевого господарського суду з причин, незалежних від прокурора, оскільки на момент здійснення провадження у справі судом першої інстанції такого доказу фактично не існувало.

За наведених обставин, колегія суддів відзначає, що наданий скаржником, на момент апеляційного провадження у даній справі, доказ, а саме Довідка Держфінінспекції у Волинській області від 12.05.2016р., не може бути оцінений судом апеляційної інстанції на предмет зясування підстав для задоволення позовних вимог. Окрім того, доводи скаржника, які базуються на долученій до матеріалів справи копії Довідки, спростовуються наведеними вище висновками суду апеляційної інстанції, здійсненими за результатами оцінки правової позиції сторін з урахуванням дійсних обставин справи та норм діючого законодавства.

Відтак, суд першої інстанції надав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, що відповідає вимогам ст. 43 ГПК України.

За таких обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає вірним висновок господарського суду Волинської області про відсутність визначених законом підстав для задоволення позовних вимог.

В силу дії норм ст. 33 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст. ст. 32, 33, 34 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

З огляду на наведені вище висновки, здійснені за результатами апеляційного провадження у даній справі, судова колегія відзначає, що доводи скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не віднайшли свого підтвердження наявними в матеріалах справи доказами та суперечать положенням чинного законодавства, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Отже, рішення господарського суду Волинської області від 05.04.2016 р. у справі №903/41/16 прийняте за повного з'ясуванням усіх обставин, що мають значення для справи, з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його зміни чи скасування в порядку статті 104 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 99, 101, 103-105 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Рішення господарського суду Волинської області від 05.04.2016 р. у справі №903/41/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу Заступника Військового прокурора Луцького гарнізону- без задоволення.

2. Справу №903/41/16 повернути в господарський суд Волинської області

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Гулова А.Г.

Суддя Розізнана І.В.