Постанова № 58368119, 13.06.2016, Миколаївський окружний адміністративний суд

МИКОЛАЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

м. Миколаїв

13 червня 2016 року Справа № 814/763/16

Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Гордієнко Т.О., за участю секретаря судового засідання Ополинського О.В., позивача ОСОБА_1, пр. позивача ОСОБА_2, пр. відповідача ОСОБА_3 розглянув у відкритому судовому засіданні адміністративну справу

за позовомОСОБА_1, АДРЕСА_1 (вул. Райдужна, 43, к. 28), м. Миколаїв, 54050

доГоловного управління Національної поліції в Миколаївській області, вул. Декабристів, 5, м. Миколаїв, 54001 Атестаційної комісії №3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, вул. Декабристів, 5, м. Миколаїв, 54001 Апеляційної атестаційної комісії Південного регіону №3, вул. Б.Хмельницького, 54, м. Київ 30,01030

провизнання протиправними дії, визнання протиправним та скасування рішення від 27.02.2016р. , рішення від 05.03.2016р., визнання протиправним та скасування наказу від 17.03.2016р. № 44 о/с, стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, ВСТАНОВИВ:

Позивач звернувся до суду з позовом до Головного управління Національної поліції в Миколаївській області про 1) визнання дії щодо включення до списків поліцейських ГУНП, які підлягають атестуванню та проведення атестації на підставі наказу № 52 від 01.02.2016 « Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП України в Миколаївській області»- протиправними, 2) визнання протиправними та скасування рішення (висновку) атестаційної комісії № 3 Головного Управління Національної поліції в Миколаївській області від 27.02.2016, 3) визнання протиправними та скасування рішення (висновок) апеляційної атестаційної комісії Південного регіону № 3 від 05.03.2016, 4) визнання протиправним та скасування наказ № 44 о/с від 17.03.2016 ГУНП в Миколаївській області, 5) поновлення на посаді слідчого Жовтневого відділення поліції Корабельного відділу поліції ГУНП в Миколаївській області, 6) стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Позивач обґрунтовує позовні вимоги тим, що рішення атестаційних комісій є протиправними, оскільки не зрозуміло, з яких мотивів позивач не відповідає займаній посаді, висновки атестаційних комісій не породжують обовязок керівника щодо прийняття наказу про його звільнення, тому наказ про звільнення позивача є необґрунтованим та протиправним.

Відповідач ГУНП в Миколаївській області проти позову заперечував, просить відмовити у задоволенні позову, оскільки проведення атестації є виконанням сукупності приписів п.9 Розділу ХІ Прикінцевих та Перехідних положень і ч.4 ст.52 Закону України « Про національну поліцію», тому атестація є законною та обґрунтованою. Позивач не є поліцейським в розумінні ст.17 Закону України « Про національну поліцію». Висновок атестаційної комісії є обовязковим для прийняття керівником наказу про звільнення. Наказ про звільнення є законним та обґрунтованим, оскільки атестаційною комісією вірно зроблений висновок про відсутність професійного розвитку та не готовності позивача до змін.

Відповідачі Атестаційна комісія № 3 Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону № 3 заперечень суду не надали, про дату час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Заслухав пояснення сторін, дослідив матеріали справи, суд дійшов висновку:

Позивач перебував на службі в органах внутрішніх справ до 07.11.2015 року.

Наказом Головного Управління Національної поліції в Миколаївській області № 1 о/с від 07.11.2015 року « По особовому складу» відповідно до п.п. 9,12 розділу ХІ Закону України « Про національну поліцію » призначено тих, що прибули з Міністерства внутрішніх справ, з присвоєнням спеціальних звань поліції в порядку переатестування з 07.11.2015 по Жовтневому відділенню Корабельного відділу поліції: ОСОБА_1, яка мала спеціальне звання майор міліції, слідчим Жовтневого відділення поліції Корабельного відділу поліції, присвоїв їй спеціальне звання майора поліції.

На виконання доручення Національної поліції України від 28.01.2016 року Головним Управлінням в Миколаївській області було видано наказ № 52 від 01.02.2016 « Про проведення атестування особового складу ГУНП України в Миколаївській області» на підставі ст.57 Закону України «Про Національну поліцію» та Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом МВС від 17.11.2015 № 1465.

Цей наказ не містить перелік осіб, які повинні проходить атестацію. На підставі цього наказу керівниками структурних підрозділів були складені списки поліцейських, які підлягають атестуванню, складені атестаційні листи стосовно поліцейських, підготовлені на засідання атестаційних комісій додаткові матеріали щодо проходження служби поліцейськими, доведено до відома поліцейських інформацію про час та місце проведення засідань атестаційної комісії і забезпечити їх прибуття у разі необхідності.

Позивач просить визнати дії щодо включення до списків поліцейських ГУНП, які підлягають атестуванню та проведення атестації на підставі наказу № 52 від 01.02.2016 « Про організацію проведення атестування особового складу ГУНП України в Миколаївській області» протиправними. Але ніякого рішення на виконання наказу № 52, в розумінні ст.17 КАС України, яке породжує певні правовідносини, порушує права позивача та може бути предметом розгляду у суді відповідачем не приймалось, а був складений кожним керівником відділу перелік осіб, які повинні проходити атестацію. Також позивач, всупереч ст.71 КАС України не зазначив суду в чому полягає протиправність наказу №52, який не містить жодного прізвища поліцейського та не порушує права позивач, тому позов в цій частині задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч.5 ст.57 Закону України « Про Національну поліцію» передбачено, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками. Рішення про проведення атестування приймає керівник поліції, керівники органів (закладів, установ) поліції стосовно осіб, які згідно із законом та іншими нормативно-правовими актами призначаються на посади їхніми наказами. Порядок проведення атестування поліцейських затверджується Міністром внутрішніх справ України.

Пунктом 5 Інструкції № 1465 зазначено, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів (закладів, установ) поліції, що створюються їх керівниками.

На виконання Інструкції та доручення Національної поліції України від 28.01.2016 відповідачем були створені атестаційні комісії, до повноважень яких належить проведення атестування поліцейських відповідних органів поліції. І в законі, і в Інструкції зазначено, що атестування проводиться атестаційними комісіями органів поліції.

Отже, атестаційна комісія наділена делегованими повноваженнями Національної поліції щодо атестування працівників поліції та прийняття рішення щодо відповідності поліцейського займаній посаді.

Позивачем оскаржуються висновок атестаційної комісії №3 та апеляційної комісії Південного регіону, в якому зазначено, що позивач не відповідає займаній посаді та підлягає звільненню зі служби в поліції через службові невідповідність.

Статтею 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку органів державної влади. До адміністративних судів можуть бути оскаржені будь-які рішення, дії чи бездіяльність субєктів владних повноважень.

Відповідно до п.1 ч.2 ст. 17 КАС України юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори фізичних чи юридичних осіб із субєктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності.

Висновок атестаційної комісії не є тим рішенням субєкта владних повноважень, яке б само по собі породжувало для субєкта господарювання певні правові наслідки, було спрямоване на регулювання тих чи інших відносин і мало обовязковий характер для субєктів цих відносин, та, відповідно, могло бути предметом адміністративного позову.

Висновок атестаційного комісії є носієм доказової інформації , документом, на підставі якого приймається відповідне рішення керівника органу поліції, а тому судом дається оцінка висновку атестаційної комісії, як підставі для прийняття відповідачем наказа про звільнення позивача зі служби. Позивачем обрано невірний спосіб захисту, тому позов в цій частині задоволенню не підлягає.

Статтею 57 Закону України «Про національну поліцію» атестування поліцейських проводиться з метою оцінки їхніх ділових, професійних, особистих якостей, освітнього та кваліфікаційного рівнів, фізичної підготовки на підставі глибокого і всебічного вивчення, визначення відповідності посадам, а також перспектив їхньої службової кар'єри. Атестування поліцейських проводиться:1) при призначенні на вищу посаду, якщо заміщення цієї посади здійснюється без проведення конкурсу; 2) для вирішення питання про переміщення на нижчу посаду через службову невідповідність; 3) для вирішення питання про звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність.

Інструкцією про порядок проведення атестування поліцейських, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ № 1465 від 17.11.2015 року зазначено, що вона прийнята відповідно до статті 57 Закону України «Про Національну поліцію».

Таким чином, атестація поліцейських є індивідуальним заходом, який здійснюється з метою оцінки ділових, професійних якостей поліцейських при призначені на вищу посаду, переміщення на нижчу, звільнення зі служби в поліції через службову невідповідність поліцейського. Вищезазначеною нормою не передбачено проведення планових, всіх без виключення поліцейськими атестації для підтвердження ними відповідності займаній посаді.

Відповідно до п.9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України « Про національну поліцію» № 580 від 02.07.2015 працівники міліції, які виявили бажання проходити службу в поліції, за умови відповідності вимогам до поліцейських, визначеним цим Законом, упродовж трьох місяців з дня опублікування цього Закону можуть бути прийняті на службу до поліції шляхом видання наказів про призначення за їх згодою чи проходження конкурсу на посади, що заміщуються поліцейськими, у будь-якому органі (закладі, установі) поліції. Посади, що пропонуються особам, зазначеним у цьому пункті, можуть бути рівнозначними, вищими або нижчими щодо посад, які ці особи обіймали під час проходження служби в міліції.

Вищезазначеною нормою передбачено право відповідача приймати на посаду до поліції працівників міліції або шляхом видання наказів про призначення за його згодою, або при проходженні конкурсу на посаду. Відповідач скористався своїм правом передбаченим вищезазначеною нормою та призначив 07.11.2015 року позивача на посаду за його згодою на підставі заяви без проведення конкурсу.

Згідно з ч.1 ст.58 Закону України « Про Національну поліцію» призначення на посаду поліцейського здійснюється безстроково (до виходу на пенсію або у відставку), за умови успішного виконання службових обов'язків.

Позивача наказом від 07.11.2015 року призначили на посаду безстроково із забезпеченням відповідних гарантій поліцейського, тому проводити його атестацію можливо лише в разі виникнення індивідуальних підстав передбачених ч.2 ст.57 Закону № 580, але відповідач не зазначає, цих підстав.

Відповідач посилається у запереченнях на те, що позивач в розумінні ст.17 Закону України «Про Національну поліцію» не є поліцейським, оскільки не склав Присягу та не отримав жетон, тоді незрозуміло з яких підстав позивач взагалі проходив атестацію, оскільки і Законом, і Інструкцією передбачено проведення атестації поліцейських. В цьому випадку відповідач сам собі протирічить.

27.02.2016 року позивач проходив атестацію. В протоколі зазначено , що під час проведення атестування було досліджено атестаційний лист та інші матеріали, які було зібрано на особу, яка проходить атестування, а саме: Декларація про доходи, послужний список, інформаційна довідка, висновок про результати перевірки достовірності відомостей, передбачених п.2 ч.5 ст.5 Закону України « Про очищення влади», інформації з відкритих джерел. За результатами розгляду матеріалів, проведеної співбесіди та обговорення Атестаційна комісія № 3 прийняла рішення « 4», що позивач не відповідає займаній посаді, підлягає звільненню зі служби в поліції через службову невідповідність.

Витяг з додатку №1 до Протоколу засідання атестаційної комісії свідчить, що позивач має низький рівень знань нормативно-правових актів, комісія не вбачає розвитку співробітника і готовності до змін.

05.03.2016 року Апеляційна атестаційна комісія Південного регіону № 3 розглянула скаргу позивача, прийняла рішення про відхилення скарги поліцейського.

Відповідно до п.10 Інструкції про порядок проведення атестування поліцейських №1465 від 17.11.2015 року, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України, з метою визначення теоретичної та практичної підготовленості, компетентності, здатності якісно та ефективно реалізовувати на службі свої потенційні можливості атестаційна комісія проводить тестування поліцейського, який проходить атестування. За результатами проведеного тестування атестаційна комісія встановлює мінімальний бал, що становить 25 балів за тестом на знання законодавчої бази (далі професійний тест), та 25 балів за тестом на загальні здібності та навички, який в обов'язковому порядку ураховується атестаційною комісією при прийняті рішення, визначеного пунктом 15 цього розділу.

Позивач згідно атестаційного листа по тестуванню загальних навичок отримала 44 бала, по професійному тестуванню-29 балів.

Згідно з п.16 Інструкції № 1465 передбачено, що атестаційні комісії при прийнятті рішень стосовно поліцейського повинні враховувати такі критерії: 1) повноту виконання функціональних обов'язків (посадових інструкцій); 2) показники службової діяльності; 3) рівень теоретичних знань та професійних якостей; 4) оцінки з професійної і фізичної підготовки;5) наявність заохочень;6) наявність дисциплінарних стягнень;7) результати тестування; 8) результати тестування на поліграфі (у разі проходження).

Відтак, приймаючи рішення атестаційна комісія повинна була прийняти обґрунтоване рішення з урахуванням всіх вищезазначених критеріїв.

Атестаційний лист свідчить, що керівник характеризує позивача позитивно, як досвідченого, грамотного, відповідального працівника, який добре знає нормативні документи, які необхідні для виконання службових обовязків, які виконує чесно та сумлінно.

Довідка про наявність заохочень та дисциплінарних стягнень свідчить, що діючі дисциплінарні стягнення відсутні у позивача.

Довідка результатів складання заліків з професійної підготовки від 12.06.2015 року свідчить, що позивач всі дисципліни ( тактико-спеціальна підготовка, функціональна підготовка, вогнева, фізична підготовка) склала на добре і відмінно.

Вищезазначені документи свідчать, що позивач характеризується позитивно, діючих дисциплінарних стягнень не має, службові обовязки виконує сумлінно, набрав відповідну кількість балів при складанні тестів.

Таким чином, атестаційною комісією не вказано, з яких підстав комісія дійшла висновку про невідповідність позивача займаній посаді, якими критеріями вона керувалась .

Згідно з п.28 Інструкції № 1465 керівники органів поліції, яким надано право призначення поліцейського на посаду та звільнення з посади або зі служби в поліції, зобов'язані через 15 календарних днів з дня підписання атестаційного листа з висновками, визначеними підпунктом 3 або 4 пункту 15 цього розділу, забезпечити його виконання шляхом видання відповідного наказу.

Наказом Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 44 о/с від 17.03.2016 року відповідно до п.5 ч.1 ст.77 (через службову невідповідність) Закону України «Про Національну поліцію» звільнено зі служби в поліції позивача.

Позивача звільнено з посади через службову невідповідність, але доказів того, що позивач не відповідає займаній посаді в силу фізичного стану, хвороби, неналежної професійної підготовки, порушення порядку і правил несення служби матеріали справи не містять, тому суд дійшов висновку про незаконність наказа про звільнення та необхідність його скасування, як протиправного.

Відповідно до ст.235 КЗпП у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваноїроботи, але не більш як за один рік.

Довідка про грошове утримання позивача свідчить, що середньоденна заробітна плата складає 192,54 грн.

Відповідно до порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяця роботи, що передують події, з якою повязана виплата, тобто передують дню звільнення працівника з роботи. Таким чином середньоденна заробітна плата позивача, розрахована відповідно до вищезазначеного порядку складає 11359,86 грн.

Позивача звільнили з роботи 17.03.2016 року. З 18.03.2016 року по 13.06.2016 року це час вимушеного прогулу, який складається з 59 робочих днів. Сума середнього заробітку, який належить стягнути з відповідача складає 11359,86 грн. ( 192,54 х59), з яких 4043,34 грн. (192,54 х21) середньомісячна сума за один місяць.

Відповідно до ч.1 ст.256 КАС України негайно виконуються постанови про присудження виплат заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби у межах стягнення за один місяць, а також поновлення на посаді.

Згідно зі ст. 11 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів та у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ст. 43 Конституції кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.

Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.

Згідно зі ст.24 Європейської соціальної хартії передбачено, що з метою забезпечення ефективного здійснення права працівників на захист у випадках звільнення сторони зобов'язуються визнати: a) право всіх працівників не бути звільненими без поважних причин для такого звільнення, пов'язаних з їхньою працездатністю чи поведінкою, або поточними потребами підприємства, установи чи служби.

Оцінюючи докази відповідно до ст. 86 КАС України , суд дійшов висновку, що позов належить задовольнити частково.

Судові витрати розподіляються відповідно до ст. 94 КАС України та підлягають поверненню позивачу частково.

Керуючись статтями 11, 71, 94, 158-163, 167, 254, 256 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1.Позов задовольнити частково.

2. Визнати протиправним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов'язки начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області № 44 о/с від 17.03.2016 року щодо звільнення ОСОБА_1 зі служби в поліції.

3. Поновити ОСОБА_1 на посаді слідчого Жовтневого відділення поліції Корабельного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

4. Стягнути з Головного управління Національної поліції в Миколаївській області на користь ОСОБА_1 заробітну плату за час вимушеного прогулу з 18.03.2016 року по 13.06.2016 року у сумі 11359,86 гривень (одинадцять тисяч триста пятдесят девять гривень 86 коп.) (4043,34 грн. - за один місяц, решта 7316,52 грн.).

5. Постанова в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді слідчого Жовтневого відділення поліції Корабельного відділу поліції Головного управління Національної поліції в Миколаївській області та стягнення заробітної плати за один місяць в сумі 4043,34 гривень (чотири тисячі сорок три гривні 34 коп.) підлягає негайному виконанню.

6. В решті позову відмовити.

7. Присудити на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 551,20 грн. (пятсот пятдесят одна гривня 20 коп.), сплачений квитанцією № 3208947 від 19.04.2016 року за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління Національної поліції в Миколаївській області.

Постанова може бути оскаржена в апеляційному порядку шляхом подачі до Одеського апеляційного адміністративного суду через Миколаївський окружний адміністративний суд апеляційної скарги протягом десяти днів з дня отримання копії постанови.

Постанова набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого ст.186 КАС України, якщо таку скаргу не було подано.

Суддя Т.О. Гордієнко

Повний текст постанови складено відповідно до частини 3 статті 160 КАС України та підписано суддею 15.06.2016р.