Ухвала суду № 58318119, 14.06.2016, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

№ провадження 11-кп/781/533/16 Головуючий у суді І-ї інстанції

Категорія 366 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_1 Р. А.

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.06.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді: Бондарчука Р.А.,

суддів: Деревінського С.М., Ремеза П.М.,

з участю: секретаря Ковальової Н.Д.,

прокурора Агеєва В.М.,

захисника ОСОБА_2,

обвинувачених ОСОБА_3, ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді кримінальне провадження № 12012120270000020 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06 квітня 2016 року, яким

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_2, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_3, який не одружений, не працює, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_4, кім. 7, проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_5, раніше не судимий,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 358 ч. 4, ст. 28 ч. 2 ст. 358 ч. 4, ст. 366 ч. 1 КК України та призначено покарання:

-за ст. 358 ч. 4 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

-за ст. 28 ч. 2 ст. 358 ч. 4 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;

-за ст. 366 ч. 1 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в державних органах на строк 3 роки.

За ст. 28 ч. 2 ст. 364 ч. 2, ст. 364 ч. 1, ст. 364 ч. 2 КК України кримінальне провадження закрито у звязку із декриміналізацією.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки з позбавленням права обіймати посади в державних органах на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 п. 5 КК України звільнено від покарання у звязку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, -

ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_6, уродженця ІНФОРМАЦІЯ_7, українця, громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_8, який одружений, має на утриманні двоє малолітніх дітей 2011 та ІНФОРМАЦІЯ_9, не працює, зареєстрований за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_10, фактично проживає за адресою: ІНФОРМАЦІЯ_11, раніше не судимий,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 358 ч. 4, ст. 28 ч. 2 ст. 358 ч. 4, ст. 366 ч. 1 КК України та призначено покарання:

-за ст. 358 ч. 4 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;

-за ст. 28 ч. 2 ст. 358 ч. 4 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки;

-за ст. 366 ч. 1 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади в державних органах на строк 2 роки.

За ст. 28 ч. 2 ст. 364 ч. 2, ст. 364 ч. 2 КК України кримінальне провадження закрито у звязку із декриміналізацією.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати посади в державних органах на строк 2 роки.

На підставі ст. 75 п. 5 КК України звільнено від покарання у звязку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, -

Також, стягнуто з ОСОБА_3 і ОСОБА_4 на користь держави судові витрати в сумі 2644, 60 грн.

Цим же вироком вирішено питання про речові докази по справі, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_3 і ОСОБА_4 визнано винуватими за вчинення службового підроблення, використання завідомо підробленого документа, вчиненого групою осіб за попередньою змовою завідомо підроблених документів, за таких обставин:

ОСОБА_3 згідно наказу №228/к, з 22.04.2009 року, працював на посаді начальника відділу Державної виконавчої служби Світловодського міськрайонного управління юстиції,відповідно на посаді заступника начальника ВДВС Світловодського МРУЮ - начальника ВДВС Світловодського МРУЮ, а в період з 27.07.2012 року по 28.02.2013 року на посаді начальника ВДВС Світловодського МРУЮ, являвся державним службовцем 11 рангу 6 категорії посад державних службовців, виконував функції представника влади на постійній основі та будучи наділеним організаційно-розпорядчими функціями. Будучи службовою особою, що має владні повноваження, маючи належний фаховий рівень та досвід в роботі, для штучного відображення росту навантаження на відділ через нібито надходження великої кількості виконавчих документів суду за 2012 рік для виконання, фіктивного створення даних про фактичне виконання цих виконавчих документів, з метою нарощування статистичних показників про нібито проведену належним чином безпосередньо підпорядкованим йому відділом ДВС роботу у сфері виконання рішень суду, що прямо вплинуло на формування позитивної оцінки діяльності його, як керівника цього підрозділу ДВС та сприяло позитивній оцінці його праці в якості ефективного проведення виконавчих дій, - протягом червня-липня 2012 року, надав вказівку на підроблення офіційних документів та особисто прийняв участь у підробленні таких документів.

В період з 08 червня по 27 червня 2012 року, державні виконавці ВДВС Світловодського МРУЮ провели відкриття завідомо фіктивних виконавчих проваджень нібито за заявами СП ТОВ "Світловодськпобут", без дати та номеру, від імені ОСОБА_5, які були виготовлені невстановленими особами та містили особисті резолюції на них ОСОБА_3, без наявності виданих в установленому порядку в 2012 році судом виконавчих документів, що в свою чергу суперечить вимогам ст. 19 Закону України "Про виконавче провадження".

На реалізацію злочинного умислу ОСОБА_3, за його попередньо спланованих дій і протиправної вказівки про зобов'язання до її виконання підлеглими працівниками, після відкриття цих завідомо фіктивних виконавчих проваджень, шляхом винесення неправдивих офіційних документів-постанов про відкриття виконавчого провадження, державними виконавцями до матеріалів виконавчих проваджень долучались неправдиві листи СП ТОВ "Світловодськпобут", складені від імені юрисконсульта ОСОБА_5 виготовлені невстановленими особами, нібито про добровільне виконання рішення боржником без номеру та дати.

На підставі вказаних листів державними виконавцями, в період з 22 червня 2012 року по 02 липня 2012 року, виносились фіктивні постанови про закінчення виконавчих проваджень, у зв'язку нібито з фактичним виконанням, що повністю не відповідає дійсності. Фактично Світловодським міськрайонним судом рішення про стягнення заборгованості з вказаних громадян на користь СП ТОВ "Світловодськпобут" взагалі не виносилися, цивільні справи не розглядалися, а також судові рішення без номеру та дати не видавалися. Відповідно СП ТОВ "Світловодськпобут" заяви та листи до ВДВС Світловодського МРУЮ про відкриття та закриття проваджень з виконавчими документами не направлялись, юрисконсульт ОСОБА_5 на цьому підприємстві ніколи не працював, з позовами про стягнення заборгованості до цих громадян це товариство не зверталось.

Таким чином, протягом червня-липня 2012 року за умисного протиправного втручання в нормальну і в законному порядку діяльність державних виконавців відділу ДВС Світловодського МРУЮ ОСОБА_3, шляхом надання вказівки зобов'язав неправомірно відкрити та закінчити ряд виконавчих проваджень зі стягнення коштів з громадян, мешканців міста Світловодська на користь СП ТОВ "Світловодськпобут".

В свою чергу державний виконавець Коваленко М.В., діючи незаконно, порушуючи загальні обов'язки, нехтуючи завданнями і функціями органів державної виконавчої служби, умисно, всупереч інтересам служби, для штучного відображення росту навантаження на відділ через нібито надходження великої кількості виконавчих документів суду за 2012 рік для виконання, фіктивного створення даних про фактичне виконання цих виконавчих документів із метою нарощування статистичних показників про нібито проведену належним чином ним безпосередню роботу у сфері виконання рішень суду, що прямо вплинуло на формування позитивної оцінки діяльності його як державного виконавця ВДВС Світловодського МРУЮ та сприяло на його думку позитивній оцінці його праці, в якості проведення виконавчих дій, протягом 2012 року, реалізуючи незаконну вказівку начальника ВДВС Світловодського МРУЮ ОСОБА_3 щодо штучного нарощування показників в роботі шляхом підроблення офіційних документів та особисто прийняв участь у підробленні таких документів.

Зокрема, в період з 18 червня 2012 року по 26 червня 2012 року, ОСОБА_4, на підставі усного протиправного розпорядження ОСОБА_3, провів відкриття 163 завідомо неправдивих для себе і нього виконавчих проваджень, нібито за заявами СП ТОВ "Світловодськпобут", без дати та номеру, від імені юрисконсульта ОСОБА_5, які були виготовлені невстановленими особами, містили особисті резолюції на них ОСОБА_3, без наявності виданих судом виконавчих документів, що в свою чергу суперечить вимогам ст.19 Закону України "Про виконавче провадження".

Після відкриття цих завідомо фіктивних виконавчих проваджень ОСОБА_4 до матеріалів виконавчих проваджень долучив неправдиві заяви СП ТОВ "Світловодськпобут" від імені юрисконсульта ОСОБА_5, виготовлені невстановленими особами, нібито про добровільне виконання рішення боржником.

На підставі вказаних листів ОСОБА_4, в період з 22 червня по 29 червня 2012 року, виніс фіктивні постанови про закінчення виконавчого провадження, у зв'язку з нібито фактичним виконанням, що повністю не відповідає дійсності. Оскільки Світловодським міськрайонним судом рішення про стягнення заборгованості з вказаних громадян на користь СП ТОВ "Світловодськпобут" взагалі не виносилися, цивільні справи не розглядались, а судові рішення без номеру та дати не видавались. Відповідно СП ТОВ "Світловодськпобут" заяви до ВДВС Світловодського МРУЮ про відкриття та закриття проваджень з виконавчими листами не направлялись, юрисконсульт ОСОБА_5 на цьому підприємстві не працює, з позовами про стягнення заборгованості до цих громадян це товариство не зверталось.

Таким чином, державний виконавець Коваленко М.В.,в період часу з 18 червня 2012 року по 26 червня 2012 року, на підставі заяв без номеру та дати, виконаних від імені неіснуючого юрисконсульта СП ТОВ "Світловодськпобут" ОСОБА_5 про прийняття на виконання виконавчих документів виданих Світловодським міськрайонним судом, на яких перебуває резолюція ОСОБА_3 "До виконання", відкрив та закінчив 163 виконавчих провадження зі стягнення коштів на загальну суму 285301,38 грн. з громадян, мешканців міста Світловодська, на користь СП ТОВ "Світловодськпобут"

Після цього ОСОБА_4 склав, завідомо неправдиві, супровідні листи про направлення боржнику та СП ТОВ "Світловодськпобут" постанов державного виконавця про відкриття виконавчого провадження.

В подальшому ОСОБА_4 22.06.2012 року та 29.06.2012 року на підставі листів без номеру та дати, виконаних нібито від імені ОСОБА_5 про закінчення виконавчого провадження ,у зв'язку із сплатою боргу боржником добровільно, виніс 163 постанови про закінчення виконавчих проваджень на підставі п. 8 ст. 49 Закону України "Про виконавче провадження" та склав супровідні листи на адреси боржників, СП ТОВ "Світловодськпобут" про направлення постанов державного виконавця про закінчення виконавчого провадження та виконавчих документів, які видав Світловодський міськрайонний суд Кіровоградської області.

Проте, вищевказані заяви, які перебувають у виконавчих провадженнях №, № 796/4, 797/4, 798/4, 799/4, 800/4, 801/4, 802/4, 803/4, 804/4, 805/4, 806/4, 807/4, 808/4, 809/4, 810/4, 811/4, 812/4, 813/4, 814/4, 815/4, 816/4, 817/4, 818/4, 819/4, 820/4, 821/4, 822/4, 823/4, 824/4, 825/4, 826/4, 827/4, 828/4, 829/4, 830/4, 831/4, 832/4, 833/4, 834/4, 835/4, 837/4, 838/4, 839/4, 840/4, 841/4, 842/4, 843/4, 844/4, 845/4, 846/4, 847/4, 848/4, 850/4, 851/4, 852/4, 853/4, 854/4, 855/4, 856/4, 857/4, 858/4, 859/4, 860/4, 861/4, 862/4, 863/4, 864/4, 865/4, 891/4, 892/4, 893/4, 894/4, 895/4, 896/4, 897/4, 898/4, 899/4, 900/4, 901/4, 902/4, 903/4, 904/4, 905/4, 906/4, 907/4, 908/4, 909/4, 910/4, 911/4, 912/4, 913/4, 914/4, 915/4, 916/4, 917/4, 918/4, 919/4, 920/4, 921/4, 922/4, 923/4, 924/4, 925/4, 926/4, 927/4, 928/4, 929/4, 930/4 взагалі не містять відомостей про їх реєстрацію у ВДВС Світловодського МРУЮ відсутні штампи реєстрації вхідної кореспонденції та резолюції керівника. Крім цього, встановлено, у виконавчих провадженнях № 675/11 та № 876/4, які були закінчені 27.06.2012 року та виконавчих провадженнях №,№ 867/4, 872/4, 873/4, 876/4, які були закінчені 29.06.2012 року, на вищевказаних листах виконаних від імені юрисконсульта СП ТОВ «Світловодськпобут» ОСОБА_5 перебувають штампи реєстрації вхідної документації з датами надходження даних заяв 04 та 06 липня 2012 року.

Всі вищевказані постанови про закінчення виконавчих проваджень, які перебувають у 163 фіктивних виконавчих провадженнях затверджені особистим підписом начальника ВДВС Світловодського МРУЮ ОСОБА_3 та скріплені гербовою печаткою ВДВС.

В той же час, ОСОБА_3, одночасно із вчиненням фальсифікації виконавчих проваджень, діючи умисно протиправно, для досягнення вищевказаної мети, надав незаконну вказівку на закінчення виконавчих проваджень державному виконавцю Коваленку М.В., які реально перебували на виконанні відповідно до судових рішень, виданих Світловодським міськрайонним судом у 2012 році щодо стягнення боргу на користь СП ТОВ "Світловодськпобут" за спожиту теплову енергію з боржників-мешканців міста Світловодська. А саме, на підставі листів без номеру та дати, виконаних від імені неіснуючого юрисконсульта СП ТОВ "Світловодськпобут" ОСОБА_5 про закінчення виконавчого провадження, в зв'язку із добровільною сплатою боржником боргу, безпідставно закінчено 2 виконавчих провадження:

- №671/14(№ за ЄДРВП 32211038), на підставі судового наказу Світловодського міськрайонного суду №1121/1227/12 від 06.04.2012 року про стягнення з ОСОБА_6 на користь СП ТОВ "Світловодськпобут" боргу у розмірі 1296,05 грн. та

- №651/14 (№ за ЄДРВП 32013180) на підставі судового наказу Світловодського міськрайонного суду № 2-н-1085 від 21.02.2012 року про стягнення з ОСОБА_7 на користь СП ТОВ "Світловодськпобут" боргу у розмірі 2199,48 грн. а всього на загальну суму 3495,53 грн. і відповідно до ст.28 ЗУ "Про виконавче провадження"- 10 відсотків від суми, що підлягає стягненню у вигляді виконавчого збору на загальну суму 349,55 гривень не надійшло до державного бюджету України.

Внаслідок умисних протиправних дій ОСОБА_3 та ОСОБА_4 направлених на фальсифікацію 163 виконавчих проваджень завдано шкоди інтересам держави у вигляді 349, 55 гривень.

Одночасно при службовому підробленні, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 використали завідомо підроблені документи вищевказані заяви від імені юрисконсульта СП ТОВ «Світловодськпобут» ОСОБА_5, без номеру та дати, про прийняття до виконання судових рішень про стягнення боргу з громадян, мешканців міста Світловодська, та вищевказаних заяв, від імені ОСОБА_5, про закінчення виконавчого провадження про стягнення боргу в звязку із сплатою боргу боржником в добровільному порядку.

ОСОБА_3, підписавши вказані заяви до виконання і надавши їх в подальшому державному виконавцю ВДВС Світловодського МРУЮ ОСОБА_4, для заведення та закінчення завідомо неправдивих вищевказаних виконавчих проваджень, при тому, що ОСОБА_3 та ОСОБА_4 достовірно було відомо, що вказані заяви були виготовлені безпосередньо у ВДВС Світловодського МРУЮ, і містили завідомо неправдиву інформацію про особу боржника, наявність рішення суду, виконавчого документа та суму боргу, що не відповідало дійсності оскільки Світловодським міськрайонним судом рішення про стягнення заборгованості з вищевказаних громадян на користь СП ТОВ «Світловодськпобут» взагалі не виносилися, цивільні справи не розглядалися, а також судові рішення без номеру та дати не видавалися. Відповідно СП ТОВ «Світловодськпобут» заяви та листи до ВДВС Світловодського МРУЮ про відкриття та закінчення виконавчих проваджень з виконавчими листами та судовими наказами не направлялись, юрисконсульт ОСОБА_5 в цьому підприємстві не працює, з позовами про стягнення заборгованості до цих громадян це товариство не зверталось.

Також, при заведенні та закінченні фіктивних виконавчих проваджень, ОСОБА_3 та ОСОБА_4, діючи умисно та усвідомлюючи протиправність своїх дій щодо складання та видачі завідомо неправдивих офіційних документів, що не відповідають дійсності та перекручують зміст фактів, що мають юридичну силу, ОСОБА_4 особисто виніс, а ОСОБА_3 особисто затвердив завідомо для себе неправдиві вищевказані постанови про закінчення виконавчих проваджень у вищевказаних 163 виконавчих провадженнях. Дані постанови містили завідомо неправдиві відомості про добровільне виконання рішень суду боржниками, а також супровідні листи про направлення СП ТОВ «Світловодськпобут» та боржнику постанов державного виконавця про відкриття і закінчення виконавчих проваджень, направлення їм нібито виконаних судових рішень. Дані цих постанов, завідомо не відповідали дійсності, оскільки Світловодським міськрайонним судом рішення про стягнення заборгованості з вищевказаних громадян на користь СП ТОВ «Світловодськпобут» взагалі не виносилися, цивільні справи не розглядалися, а також судові рішення без номеру та дати не видавалися. Відповідно СП ТОВ «Світловодськпобут» заяви та листи до ВДВС Світловодського МРУЮ про відкриття та закінчення проваджень з виконавчими листами і судовими наказами не направлялись, юрисконсульт ОСОБА_5 в цьому підприємстві не працює, з позовами про стягнення заборгованості до цих громадян це товариство не зверталось.

Дані офіційні документи з неправдивою інформацією ОСОБА_4 особисто виготовив, вніс до них завідомо неправдиві відомості та особисто затвердив власним підписом, а ОСОБА_3 особисто затвердив власним підписом та скріпив печаткою ВДВС Світловодського МРУЮ.

Крім того, ОСОБА_3 діючи умисно, всупереч інтересам служби, з мотивів формування позитивного показника роботи щодо виконання рішення суду на значну суму в 1373627, 45 грн., діючи як організатор за попередньою змовою з виконавцем-державним виконавцем ВДВС Світловодського МРУЮ ОСОБА_4, організував незаконне закінчення виконавчого провадження та зняття з реалізації арештованого майна - сервісного комплексу будівель та споруд.

Так, 20.01.2012 року ВДВС Світловодського МРУЮ на підставі виконавчого листа № 2-596 від 30.08.2010 року, виданого 14.03.2011 року Світловодським міськрайонним судом про стягнення з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь АТ «Укрсиббанк» заборгованості по кредиту, відсоткам, суми що підлягає достроковому поверненню, суми нарахованої пені, в розмірі 177914,04 швейцарських франків, що станом на 30.08.2010 року по курсу НБУ становило 1371807,45 грн., 1700 грн. за сплачений судовий збір та 120 грн. за сплачені витрати на інформаційно-технічне забезпечення, всього на загальну суму 1373627,45 грн., було відкрито виконавче провадження № 25687298, шляхом винесення постанови про відкриття виконавчого провадження та внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру виконавчих проваджень.

З метою виконання рішення суду державним виконавцем було прийнято рішення про накладення арешту на обєкт нерухомої власності - на сервісний комплекс, що складається з сервісного комплексу загальною площею 11169,5 кв.м, котельні та огорожі, належний на праві власності ОСОБА_8, в звязку з чим, 24.05.2011 року складено акт опису й арешту вищевказаного майна. Також, відповідно до договору іпотеки від 19.07.2007 р., укладеного між ОСОБА_8 та АКІБ «Укрсиббанк», даний обєкт нерухомої власності являвся предметом іпотеки.

В подальшому, в період з 25.05.2011 року по 14.03.2012 року, на підставі постанов державного виконавця про призначення експерта, субєкта оціночної діяльності субєкта господарювання для участі у виконавчому провадженні, проведено незалежну оцінку вищевказаного майна та встановлено вартість оцінки в умовах вимушеного продажу без урахування ПДВ в сумі 1671762 грн.

19.04.2012 року ОСОБА_3 до ВДВС Головного Управління юстиції у Кіровоградській області, підприємств та товариств, які наділені правом призначати та проводити прилюдні торги, надіслано заявку на реалізацію арештованого майна, а саме сервісного комплексу, який знаходиться за адресою: м. Світловодськ, вул. Миру, 50.

28.05.2012 року начальником ВДВС Світловодського МРУЮ ОСОБА_3 з Кіровоградською філією ТОВ «ТД ОСОБА_10» укладено договір № 10-0068/12 про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна (предмета іпотеки), торги призначено на 27.06.2012 року в приміщенні ВДВС Світловодського МРУЮ.

У звязку із тим, що дані торги не відбулися, ОСОБА_4 16.07.2012 року проведено переоцінку майна на 25%, і відповідно до акту переоцінки майна визначено вартість майна в сумі 1253821 грн. 50 коп.

16.07.2012 року ОСОБА_3, реалізуючи свій протиправний умисел на зняття арешту з вищевказаного обєкту та незаконного закінчення виконавчого провадження в своєму службовому кабінеті у ВДВС Світловодського МРУЮ, вступив у злочинну змову із державним виконавцем Коваленком В.М., на виконанні у якого знаходилось дане виконавче провадження та надав останньому завідомо для них обох неправдивий документ-письмову заяву від імені представника АТ «Укрсиббанк» за № 242 від 15.04.2011 року про нібито погашення 13.04.2011 року ОСОБА_9 боргу в розмірі 1371807,45 грн. та судових витрат в сумі 1820 грн. у добровільному порядку, на загальну суму 1373627,45 грн., що не відповідало дійсності.

При цьому ОСОБА_3, діючи умисно і всупереч інтересам служби, достовірно знаючи про те, що ОСОБА_9 борг у добровільному порядку не сплачувався, документи, які підтверджують цей факт банківською установою до ВДВС Світловодського МРУЮ не надавалися, а також те, що дане майно у цей же день виставлено на торги, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_4, узгодив останньому дії про негайне закінчення виконавчого провадження та внесення відомостей про зняття заборони про відчуження даного майна до Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна.

З цією метою, ОСОБА_11, 16.07.2012 року діючи незаконно узгоджено за попередньою змовою з ОСОБА_3 особисто вніс відомості до Єдиного реєстру заборон відчуження обєктів нерухомого майна про зняття заборони відчуження сервісного комплексу та до Єдиного реєстру виконавчих проваджень про сплату боргу добровільно.

Після зняття заборони щодо реалізації даного обєкту нерухомої власності, ОСОБА_8 уклав з ОСОБА_12 договір купівлі-продажу будівель сервісного комплексу, відповідно до якого ОСОБА_8 здійснив продаж будівель сервісного комплексу по вул. Миру, 50 в м. Світловодську Кіровоградської області ОСОБА_12 за 800 тисяч гривень Договір купівлі-продажу зареєстрований приватним нотаріусом, і згідно п. 2 Договору «Обтяження майна», на момент продажу даний комплекс не перебуває під арештом, під заставою і відносно нього не ведуться судові спори.

18.07.2012 року ОСОБА_3 надіслав лист за своїм підписом до Кіровоградської філії ТОВ ТД «ЕЛІТ СЕРВІС» з проханням зняти з реалізації вищевказане арештоване майно в звязку з заявою від 15.04.2011р. стягувача АТ «Укрсиббанк» про погашення боргу ОСОБА_8

Проте, вищевказана заява про погашення ОСОБА_9 боргу у добровільному порядку, банківською установою взагалі не видавалася, відповідні записи у журналі вихідної кореспонденції відсутні та боржником ОСОБА_9 вищевказаний борг у добровільному порядку 13.04.2011 року не сплачувався.

Відповідно до Єдиного державного реєстру виконавчих проваджень, у виконавчому провадженні № 25687298 ОСОБА_11 відображено неправдиві відомості відповідно до яких, кошти в сумі 1373627,45 грн. сплачені боржником ОСОБА_9 добровільно, а провадження закінчено згідно постанови без номеру.

Цим же вироком ОСОБА_3визнано невинуватим у предявленому обвинуваченні за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК України, кримінальне провадження закрито в звязку з декриміналізацією.

Органом досудового розслідування ОСОБА_3 предявлено обвинувачення за ч. 1 ст. 364 КК України, в зловживанні владою, а саме умисному протиправному сприянні третій особі, придбання квартири за вигідною йому ціною, з розрахунку найменшого можливого до сплати розміру коштів за обєкт продаж за таких обставин:

24.09.2012 року, ОСОБА_3, зловживаючи владою, діючи умисно і всупереч інтересам служби, в інтересах третіх осіб ОСОБА_13, в період з 10 години 28 хвилин до 10 години 34 хвилини, в службовому кабінеті розташованому в приміщенні ВДВС Світловодського МРУЮ, в присутності ОСОБА_14 та ОСОБА_15 (рідного брата ОСОБА_13О.) провів розмову щодо їх ролі та поведінки кожного при проведенні прилюдних торгів. Таким чином ОСОБА_3 спланував процес торгів, в ході яких переможцем торгів повинен стати ОСОБА_13, та наголосив, що ціна лоту (квартири) становить 76843 грн., а ОСОБА_13 при проведенні прилюдних торгів повинен назвати суму в 77 тисяч гривень. При цьому, ОСОБА_14 повинен вказати значно вищу суму від 300 до 350 тисяч гривень для позбавлення інших учасників прилюдних торгів бажання оголосити свої пропозиції через запропоновану ним очевидно для них високу ціну, що дасть змогу в подальшому відмовитись ОСОБА_14 від купівлі квартири і єдиним покупцем залишиться ОСОБА_15 із запропонованою ціною яка є фактично стартовою.

В цей же день, о 12 годині відбулися прилюдні торги з реалізації вищевказаної квартири за участю і під особистим контролем ОСОБА_3 де на виконання його злочинного умислу ОСОБА_13 оголосив суму щодо купівлі квартири 77 тисяч гривень, після чого ОСОБА_14 назвав суму 300 тисяч гривень, внаслідок чого ОСОБА_16 зняв свою пропозицію щодо купівлі квартири за 154 тисяч гривень.

Після цього ОСОБА_14 було визнано переможцем, про що складено відповідний протокол № 10-0089/12-1 від 24.09.2012 року від підпису якого ОСОБА_14 за попередньою вказівкою ОСОБА_3 відмовився, і за протоколом № 10-0089/12-1 в порядку п.8 ст.45 Закону України «Про іпотеку», за відсутності ОСОБА_16 переможцем торгів визнано ОСОБА_13, який в подальшому на цій підставі і за протиправного сприяння ОСОБА_3 набув права власності на цю квартиру.

В результаті злочинних дій ОСОБА_3, третім особам знайомому ОСОБА_3 ОСОБА_13 було неправомірно надано перевагу щодо придбання даного обєкта нерухомої власності, підірвано авторитет органів державної влади та завдано істотну шкоду охоронюваним законом правам, свободам та інтересам ОСОБА_17 у вигляді недоотримання частини коштів в сумі 77 тисяч гривень, в разі належного проведення прилюдних торгів та прийняття пропозиції ОСОБА_16 щодо придбання квартири за 154 тисяч гривень, оскільки в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Зокрема, 20.01.2012 року державним виконавцем ВДВС Світловодського МРУЮ, на підставі виконавчого листа № 2-536 від 02.03.2011 року, виданого 29.04.2010р. Світловодським міськрайонним судом про стягнення з ОСОБА_17 заборгованості на користь ПАТ «ОТП Банк» в особі відділення ПАТ «ОТП Банк» м. Кременчука в сумі 284921,97 грн., в тому числі 1700 грн. та 120 грн. на оплату інформаційно-технічного забезпечення судового розгляду справи, було відкрито виконавче провадження № 30739549 шляхом винесення постанови про відкриття виконавчого провадження та внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру виконавчих проваджень. З метою виконання рішення суду державним виконавцем було прийнято рішення про накладення арешту на обєкт нерухомої власності - квартиру АДРЕСА_1 належну ОСОБА_17 на підставі свідоцтва про право власності, в звязку з чим, 02.03.2012 року складено акт опису й арешту вищевказаного майна.

22.03.2012 року експертом ТОВ «Консалтингова фірма Боян ЛТД» надано до ВДВС Світловодського МРУЮ письмовий висновок про оцінку майна та визначено вартість вищевказаної квартири в сумі 153686 грн.

22.05.2012 року ОСОБА_3 до ВДВС Головного Управління юстиції у Кіровоградській області, підприємств та товариств, які наділені правом призначати та проводити прилюдні торги, надіслано заявку на реалізацію цього арештованого майна та 25.06.2012 з Кіровоградською філією ТОВ «ТД ОСОБА_10» в особі директора ОСОБА_18 укладено договір № 10-0089/12 про надання послуг по організації і проведенню прилюдних торгів з реалізації арештованого нерухомого майна (предмета іпотеки), проведення торгів призначено 19.07.2012 р. та в подальшому на 27.08.2012 року.

25.07.2012 року та 30.08.2012 року, державним виконавцем, на виконанні у якого перебувало вищевказане рішення суду, через відсутність покупців, на підставі заяв вищевказаного товариства проведено переоцінку квартири на 25%, (вартість квартири визначена в сумі 115264 грн. 50 коп.), та в подальшому на 50% (вартість квартири визначена в сумі 76843 грн.).

24.09.2012 року в приміщенні ВДВС Світловодського МРУЮ відбулася реєстрація учасників, які сплатили гарантійні внески, а саме: під номером 3 зареєстровано гр. ОСОБА_13, під номером 1 зареєстровано гр. ОСОБА_16 та під номером 2 зареєстровано гр. ОСОБА_14

Крім того, цим же вироком:

ОСОБА_3визнано невинуватим у предявленому обвинуваченні за відсутністю в його діях складу злочинів, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 364 КК України, кримінальне провадження закрито в звязку з декриміналізацією;

ОСОБА_4визнано невинуватим у предявленому обвинуваченні за відсутністю в його діях складу злочину, передбачених ч. 2 ст. 28, ч. 2 ст. 364 та ч. 2 ст. 364 КК України, кримінальне провадження закрито в звязку з декриміналізацією.

Прокурор в апеляційній скарзі просить скасувати вирок міськрайонного суду та постановити новий, яким ОСОБА_3 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 364, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358 КК України, ОСОБА_4 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 364, ч. 1 ст. 366, ч. 4 ст. 358 КК України.

Призначити покарання ОСОБА_3:

за ч.1 ст. 364 КК України у виді 2 років обмеження волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 2 роки зі штрафом в розмірі 700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

за ч. 2 ст. 364 КК України у виді 5 років позбавлення волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки зі штрафом в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 3 років обмеження волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки;

за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 2-ох років обмеження волі;

за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України у виді 6-ти років позбавлення волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки зі штрафом в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

за ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.

Остаточне покарання за сукупністю злочинів ОСОБА_3 призначити з урахуванням вимог ст.ст. 70, 72 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 6-ти років позбавлення волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки зі штрафом в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Призначити покарання ОСОБА_4:

за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України у виді 5-ти років позбавлення волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки зі штрафом в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

за ч. 2 ст. 28 ч. 4 ст. 358 КК України у виді 2-ох років обмеження волі;

за ч. 2 ст. 364 КК України у виді 4-ох років позбавлення волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки зі штрафом в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян;

за ч. 1 ст. 366 КК України у виді 3-ох років обмеження волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 2 роки;

за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 2-ох років обмеження волі.

Остаточне покарання ОСОБА_4 за сукупністю злочинів призначити з урахуванням вимог ст.ст. 70, 72 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді 5-ти років позбавлення волі з обмеженням права обіймати посади в органах державної влади на строк 3 роки зі штрафом в розмірі 1000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.

Свої доводи мотивує тим, що внаслідок злочинних умисних дій ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_11 спричинено тяжкі наслідки охоронюваним державним інтересам в сумі 137362,74 грн. у вигляді недоотримання державою коштів, відповідно до ст. 28 Закону України «Про виконавче провадження», як виконавчого збору 10 % від суми, що підлягає стягненню, що в 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Зазначає, щосуд першої інстанції безпідставно виправдав ОСОБА_3 та ОСОБА_4 за ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 КК України у звязку із декриміналізацією даної статті, оскільки не прийняв до уваги той факт, що органом досудового розслідування ОСОБА_3 та ОСОБА_4 обвинувачувались, зокрема, у зловживанні владою в інтересах третіх осіб. Таке зловживання владою полягає в створенні обвинуваченими шляхом зловживання владою умов, за яких ОСОБА_8 фактично ухилявся від сплати судового збору, тобто у такий спосіб отримав неправомірну вигоду у відповідній сумі. Очевидним являється мотив таких правопорушень, що носить корисливий характер і спрямований на отримання неправомірної вигоди у вигляді матеріального заохочення співробітників за позитивні тенденції в роботі.

Крім того, в резолютивній частині вироку не зазначено за якими саме статтями КК України обвинувачених звільнено від покарання, а також вважає, що призначене судом покарання не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особам обвинувачених.

Обвинувачений ОСОБА_3 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок міськрайонного суду та закрити провадження у справі у звязку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ст. 358 ч. 4, ст. 28 ч. 2 ст. 358 ч. 4, ст. 366 ч. 1 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що під час досудового розслідування та у суді першої інстанції не було зібрано достатньо належних та обєктивних доказів його вини у вчиненні інкримінованих йому злочинах, а наявні докази суд невірно оцінив, тому що частина із них є недопустимим, деякі висновки суду ґрунтуються на припущеннях. Вказує на неповноту судового слідства та його неправильність, так як не доведена його вина у наданні вищевказаних вказівок.

Також, зазначає і про те, що звільняючи від покарання на підставі ст. 74 п. 5 КК України, суд повинен був і звільнити його від кримінальної відповідальності.

Захисник ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду першої інстанції та закрити провадження у справі, у звязку з відсутністю в діях його підзахисного складу кримінального правопорушення, посилаючись на те, що судом першої інстанції не розглянуто клопотання сторони захисту стосовно закриття провадження щодо обвинувачених ст. 358 ч. 4, ст. 28 ч. 2 ст. 358 ч. 4, ст. 366 ч. 1 КК України у звязку із закінченням строків давності, але дане клопотання взагалі не розглянуто.

Крім того, в обвинуваченого був відсутній прямий умисел на вчинення правопорушень, висновки суду є помилковими та такими, що не ґрунтуються на матеріалах справи, судом залишено поза увагою недопустимість доказів, які беззаперечно не можуть бути покладені в основу визнання винуватості ОСОБА_4 та проігноровано неналежність вказаних доказів.

Вважає, що судом першої інстанції допущені порушення принципу змагальності сторін, закріпленому в ст. 22 КПК України та п. 1 ст. 6 Конвенції та практики ЄСПЛ, оскільки відмовлено у реалізації права сторони захисту щодо доведення суттєвих для справи обставин, призначені експертизи, чим одночасно порушено право обвинуваченого на захист.

Заслухавши доповідача, обвинувачених та захисника, які підтримали свої апеляційні скарги, думку прокурора та потерпілого, які просили задовольнити апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів, вважає що апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково, а апеляційні скарги обвинувачених та захисника залишити без задоволення, з таких підстав.

Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Із змісту ст. 318 КПК України встановлено, що судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обовязковою участю сторін кримінального провадження. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Законним є вирок, постановлений за умови правильного застосування у ньому матеріального закону та дотримання при проваджені справи кримінально-процесуального закону. Вимога законності вироку означає, що вирок за своєю формою відповідає закону, та за своїм змістом ґрунтується на матеріалах кримінального провадження, попереднє розслідування і судовий розгляд якої проведені у точній відповідності з вимогами кримінально-процесуального закону. При постановленні вироку суд повинен дати оцінку всім доказам по справі з точки зору їх належності, допустимості, достовірності та достатності.

За умовами ст. 374 ч. 3 п. 1 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються:

формулювання обвинувачення, яке предявлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення;

мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Згідно ст. 374 ч. 3 п. 2, ч.4 п. 2 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються:

формулювання обвинувачення із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення. Якщо обвинувачений визнається винним, але звільняється від відбування покарання, суд зазначає про це у резолютивній частині вироку.

Також у мотивувальній частині суд повинен описати результати оцінки доказів навести докази для підтвердження встановлених судом обставини, а також мотиви неврахування окремих доказів. Викладаючи підстави для прийняття рішення, суд повинен дати відповідь на аргументи сторін. Таким чином кожний доречний важливий і вирішальний аргумент учасників судового засідання має бути проаналізований і одержана відповідь. Висновки у судовому рішенні повинні прямо впливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. При цьому недостатньо лише цитувати законодавчі положення, а потім приймати рішення. Суддя повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує стаття 6 Європейської конвенції з прав людини.

Відповідно до ст. 412 ч. 1, ч. 2 п. 5 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

Із змісту ст. 415 КПК України вбачається, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Як вбачається з обвинувального акту у даному кримінальному провадженні, потерпілим від вищевказаних кримінальних правопорушень є ОСОБА_17

З журналів судових засідань від 22.10.2014 року, 13.11.2014 року та 03.12.2014 року встановлено, що потерпілий ОСОБА_17 був присутній під час даних судових засідань.

Однак, як вбачається із наступних журналів судових засідань, і зокрема від 29.03.2016 року, 31.03.2016 року та 06.04.2016 року(т. 8 а.п. 175, 206, 215) судове провадження було здійснено за відсутності потерпілого, тобто в судових дебатах і при ухваленні вироку, який винесено 06.04.2016 року, потерпілий участі не брав. Більш того, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про те, що останній належним чином повідомлявся про дату, час і місце судових засідань після засідання, яке відбулося 03.12.2014 року, а також заяви про розгляд провадження у його відсутності. Відтак потерпілий ОСОБА_17 був позбавлений можливості повною мірою реалізувати свої права, а саме надати свої аргументи щодо заявленого ним цивільного позову, висловити думку щодо призначення покарання обвинуваченим, отримати копію вироку та ознайомитися з ним (в матеріалах відсутні дані про те, що копія вироку направлялася на адресу потерпілого) тощо.

Також, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку зазначив, що цивільний позов ОСОБА_17 необхідно залишити без розгляду у звязку із відсутністю складу злочину, передбаченого ст. 364 ч. 1 КК України в діях обвинувачених, проте, в резолютивній частині вироку суд першої інстанції зазначив про те, що за ст. 364 ч. 1 КК України провадження необхідно закрити у звязку із декриміналізацією, а не у звязку з відсутністю складу даного злочину і до того ж, вказаний цивільний позов залишив без задоволення.

Тобто, висновки суду першої інстанції щодо цивільного позову потерпілого, викладені в мотивувальній частині вироку, суперечать висновкам, викладених у резолютивній частині - мають суттєві розбіжності та не узгоджуються між собою.

Крім того, згідно ст. 129 ч. 3 КПК України, у разі виправдання обвинуваченого за відсутності в його діях складу кримінального правопорушення або його непричетності до вчинення кримінального правопорушення, суд залишає позов без розгляду.

Таким чином, суд невірно вирішив питання щодо цивільного позову потерпілого в резолютивній частині, і в такому випадку не мав право залишати цивільний позов прокурора без розгляду, згідно ст. 207 ЦПК України. Крім цього, суд жодним чином не мотивував у вироку висновки про залишення цивільного позову прокурора без розгляду.

Також, як встановлено з обвинувального акту та з вироку суду, ОСОБА_3 та ОСОБА_4 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень і зокрема за ст. 28 ч. 2 ст. 364 ч. 2 та ч. 2 ст. 364 КК України. Але, суд першої інстанції у своєму вироку не виклав фактичні обставини злочину, передбаченого ст. 28 ч. 2 ст. 364 ч. 2 та ч. 2 ст. 364 КК України, не зазначив в чому саме обвинувачуються ОСОБА_3 і ОСОБА_4 за ст. 28 ч. 2 ст. 364 ч. 2 та ч. 2 ст. 364 КК України, не виклав обставини даного злочину, встановлені досудовим розслідуванням.

Крім цього, призначаючи покарання обвинуваченим, суд першої інстанції в резолютивній частині вироку визначив, що обвинувачених від покарання необхідно звільнити на підставі ст. 74 п. 5 КК України, проте від якого саме покарання або покарань та за якою кваліфікацією дій, суд не зазначив.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що у резолютивній частині оскаржуваного вироку, всупереч вимогам ст. 374 КПК України не зазначено за статтями якого саме кодексу, а саме КК України, кримінальне провадження закрито у звязку з декриміналізацією, вказано лише перелік даних статей.

З досліджених матеріалів провадження та робочого диску, на якому фіксувалися судові засідання, встановлено, що вирок проголошувався 06.04.2016 року, що підтверджується журналом судового засідання, вказаним вироком та звукозаписом на даному диску (т. 8 а.п. 215-216, 256). Однак, згідно даних на зазначеному робочому диску, звукозапис під час проголошення вироку, записано 25.04.2016 року. Тобто, дата проголошення вироку не відповідає даті фіксування судового засідання під час проголошення вироку.

Крім того колегія суддів вважає необґрунтованим належними доводами виправдання обвинувачених за ст. 364 КК України у звязку із змінами законодавства, а дана судом оцінка та мотиви колегія вважає неправильними, таким, що свідчать про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. На вказані недоліки обґрунтовано зазначено в ухвалі колегії суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області від 06.06.2014 року.

Проте суд першої інстанції, при новому розгляді справи, не виконав вказівки апеляційного суду Кіровоградської області та, не давши оцінку кожному доказу обвинувачення, - за ст. 28 ч. 2 ст. 364 ч. 2, ст. 364 ч. 1, ст. 364 ч. 2 КК України безпідставно закрив кримінальне провадження, у звязку із декриміналізацією, а тому колегія суддів, в цій частині, погоджується з доводами прокурора.

Так, міськрайонний суд не прийняв до уваги той факт, що органом досудового розслідування ОСОБА_3 та ОСОБА_4 обвинувачувались, зокрема, у зловживанні владою в інтересах третіх осіб. Таке зловживання владою полягало в протиправному сприянні третій особі придбання квартири за вигідною ціною з розрахунку найменш можливого розміру коштів та в створенні обвинуваченими шляхом зловживання владою умов, за яких покупець квартири ОСОБА_13 отримав неправомірну вигоду у вигляді придбання квартири за ціною заниженою на 77000 грн., про що зазначено в обвинуваченні.

По іншому епізоду злочинної діяльності таке зловживання владою полягало в створенні обвинуваченими шляхом зловживання владою умов, за яких боржник по кримінальному провадженню ОСОБА_8 фактично ухилився від сплати судового збору, в сумі 137362,74 грн., тобто у такий спосіб отримав неправомірну вигоду у відповідній сумі.

За іншим епізодом таке зловживання владою полягало в створенні обвинуваченими шляхом зловживання владою умов, за яких в інтересах третіх осіб - боржників провадження незаконно закінчено 20 виконавчих проваджень на загальну суму 58950, 44 грн., що призвело до ненадходження до державного бюджету виконавчого збору на суму 5895,04 грн. Очевидним являється мотив таких правопорушень, що носить корисливий характер і спрямований на отримання неправомірної вигоди у вигляді матеріального заохочення співробітників за позитивні тенденції в роботі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції навів докази, що вказують на наявність ознак зловживання владою в інтересах третіх осіб, а тому був зобовязаний дати оцінку кожному висновку, відповідно до кваліфікації, про те не зробив цього.

Крім цього, при розгляді справи судом не надано оцінку іншим зібраним органом досудового слідства доказам у справі, а саме: показанням потерпілого, свідкам, матеріалам виконавчих проваджень, матеріалам реалізації арештованого майна комплексу будівель і споруд сервісного центру та квартири, матеріалам відеозапису від 24.09.2012 року, який проведений під час здійснення негласних оперативно-розшукових дій в кабінеті начальника ВДВС Світловодського МРУЮ.

За таких обставин суд повинен був дати відповідну оцінку зібраним доказам і прийняти рішення по суті справи відповідно із кримінальним та кримінально - процесуальним законодавством України.

Колегія суддів вважає, що під час нового розгляду кримінального провадження, в разі доведення фактичних обставин кримінальних правопорушень, з урахуванням скоєного та заподіяних наслідків, ставлення винних до скоєного, застосування до обвинувачених ст.ст. 75, 76 КК України є неприпустимим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особам винних.

Отже, під час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції було допущені такі істотні порушення кримінально-процесуального закону, які виключали можливість постановлення законного та обґрунтованого вироку.

Зокрема, незважаючи, що потерпілий допитувався в судовому засіданні, міськрайонний судне викликав останнього у наступні судові засідання, ухваливши вирок без його участі та не надавши йому право виступати в судових дебатах, не виклав у вироку всі фактичні обставини справи по всім інкримінуємим злочинам, не зазначив за який злочин обвинувачені звільнені від покарання у звязку з закінченням строків давності та на підставі якого матеріального закону, допустив суттєві суперечності у своїх висновках, які викладені у мотивувальній та резолютивній частинах вироку, безпідставно залишив без розгляду позов прокурора та вчинив інші порушення, які зазначалися вище, що в сукупності з вищевикладеними обставинами є грубим порушенням прав учасників судового розгляду і їхніх прав на обєктивний, всебічний та неупереджений судовий розгляд, визначені главою другою КПК України. Наведені недоліки є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування вироку з направленням справи на новий судовий розгляд.

Крім того, суд першої інстанції безпідставно не розглянув та не прийняв рішення за клопотанням захисника ОСОБА_4 про звільнення від кримінальної відповідальності у звязку із закінченням строків давності, враховуючи, що обвинувачені ОСОБА_3М і ОСОБА_4 не заперечували проти закриття кримінального провадження, а тому апеляції захисника та обвинуваченого ОСОБА_3 в цій частині підлягає частковому задоволенню.

Чинним кримінально-процесуальним законодавством передбачено, що підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності за ст. 49, 106 КК є лише таке закінчення відповідного строку давності, який сплив до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо особи, яка вчинила злочин певної тяжкості. Таким чином, строк давності спливає і під час досудового розслідування, і під час судового провадження, і після проголошення обвинувального вироку суду. Будь-які процесуальні дії протягом цих строків не припиняють їх перебіг. Якщо строк давності сплив до дня набрання законної сили обвинувальним вироком суду, то особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження щодо цієї особи.

Звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі закінчення строків давності є обовязковим. Тобто суд, встановивши наявність усіх передбачених законом обставин, зобовязаний звільнити особу від кримінальної відповідальності за цією підставою, незалежно від того, на якій стадії перебуває кримінальне провадження (справа) досудове розслідування, попередній розгляд справи суддею (за Кримінально-процесуальним кодексом України 1960 р.; далі КПК 1960 р.), підготовче судове засідання, судовий розгляд справи судом першої інстанції, на стадії провадження в суді апеляційної інстанції, але до набрання вироком суду законної сили (ст. 532 КПК).

Суд за наявності підстав для звільнення особи від кримінальної відповідальності у звязку із закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК, та за згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого, підсудного від кримінальної відповідальності.

У тому разі, коли підозрюваний, обвинувачений, підсудний заперечує проти застосування строків давності щодо нього, суд постановляє вирок, призначає винній особі покарання та на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільняє її від покарання у звязку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Частина 5 ст. 74 КК застосовується лише у випадках, коли суд не може звільнити особу від кримінальної відповідальності у звязку із закінченням строків давності (ст. 49 КК). Якщо особа заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою її підставою (закінчення строків давності) і вимагає закрити її, наприклад, за відсутністю події або складу злочину, суд, за наявності для цього підстав, визнає особу винною, ухвалює обвинувальний вирок і звільняє її від покарання, керуючись положеннями ст. 49, ч. 5 ст. 74, ст. 106 КК України.

За нормами КПК судове рішення за результатами кримінального провадження про звільнення особи від кримінальної відповідальності у звязку із закінченням строків давності необхідно постановляти, відповідно до статей 284 ч. 2 п.1, ст.ст. 285, 288, 368372 КПК України, у формі ухвали.

За таких підстав суд першої інстанції повинен був розглянути клопотання захисника про звільнення обвинувачених від кримінальної відповідальності у звязку із закінченням строків давності, зясувати думку учасників процесу, перевірити строки визначені ст. 49 КК України та прийняти рішення по заявленому клопотанню.

Отже, суд першої інстанції, формально розглянув матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_4, не дав належної та обґрунтованої відповіді на доводи обвинувачених, захисника ОСОБА_2, потерпілих та сторони обвинувачення, чим порушив право учасників судового провадження на обєктивний та неупереджений розгляд кримінального провадження.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції є явно незаконний та підлягає безумовному скасуванню, а кримінальне провадження щодо обвинувачених ОСОБА_3 та ОСОБА_4 поверненню до суду першої інстанції на новий судовий розгляд, який необхідно провести із дотриманням вимог кримінального процесуального закону. Суду необхідно серед іншого, повно і всебічно перевірити та дослідити всі обставини провадження, наявні докази, дати їм належну правову оцінку й постановити законний та обґрунтований вирок.

У звязку із скасуванням вироку суду, з направленням справи на новий судовий розгляд, колегія суддів не входить в обговорення доведеності вини і правильності кваліфікації дій ОСОБА_3 і ОСОБА_4, не вирішує питань про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Проте, колегія суддів звертає увагу суду першої інстанції, що під час нового судового розгляду кримінального провадження слід перевірити та надати належну правову оцінку кожного доказу та доводам прокурора, захисника та обвинувачених, які викладені в їх апеляційних скаргах.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_3 слід залишити попередню особисте зобовязання, оскільки підстав для її зміни, не вбачається, а обвинуваченому ОСОБА_4 запобіжний захід не обирався.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого ОСОБА_3 та захисника ОСОБА_2 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 06 квітня 2016 року стосовно ОСОБА_3 і ОСОБА_4 скасувати та призначити новий судовий розгляд у тому ж суді, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

Р.А. ОСОБА_19 ОСОБА_20 ОСОБА_1