Ухвала суду № 58309702, 13.06.2016, Дніпровський районний суд міста Києва

Справа № 755/9579/16-к

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" червня 2016 р. слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва Бартащук Л.П., з участю секретаря Бондарчук М.В., слідчого Мірошниченка А.М., розглянувши клопотання слідчого Дніпровського УП ГУ Національної поліції у місті Києві Мірошниченка А.М. у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100040008187 від 12.06.2016 року про надання дозволу на проведення обшуку, -

в с т а н о в и в:

Слідчий Дніпровського УП ГУ Національної поліції у місті Києві Мірошниченко А.М. звернувся до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: м. Київ, просп. Гагаріна, 5.

Клопотання погоджено з прокурором Київської місцевої прокуратури №4 Нікітенко О.В.

Клопотання обґрунтоване тим, що 11.06.2016 року за вказівкою оперативного чергового Дніпровського УП ГУ Національної поліції у м. Києві був здійсненний виїзд слідчо-оперативної групи за адресою: м. Київ, прос. Гагаріна, 5, де за попередньою оперативною інформацією здійснюється незаконне зайняття гральним бізнесом. По приїзду на місце події, було виявлено приміщення залу, який обладнаний комп'ютерами які імітують гру на гральному автоматі. Особи, які знаходились всередині приміщення, від будь-яких пояснень в категоричній формі відмовились та ніяких документів не надавали.

Слідчим СВ Дніпровським УП ГУ НП у м. Києві Бурзак В.М. було проведено огляд місця події, об'єктом якого є приміщення за адресою: м. Київ, просп. Гагаріна, 5.

В ході огляду встановлено, що приміщення яке оглядається із зовнішньої сторони не обладнане будь-якою вивіскою та написом, в середині приміщення ніяких документів не виявлено, куточок споживача відсутній. В приміщенні було виявлено: 26 системних блоків, 26 мишок, 26 клавіатур, 26 моніторів, які на момент огляду були ввімкненні, а на екрані зображено імітацію панелі в якій можливо внести код.

Оглядом було вилучено 2 системні блоки з написом «DELL», без серійних номерів, та з написом на блоці «МСЛ-3» та «МСЛ-4».

Посилаючись на ч. 3 ст. 233 КПК України, слідчий пояснив, що фактично до постановлення ухвали слідчим суддею слідчий увійшов до житла чи іншого володіння особи, оскільки мав місце невідкладний випадок.

Вислухавши доводи слідчого, якими він обґрунтовує клопотання, дослідивши надані до клопотання матеріали, а також матеріали безпосередньо кримінального провадження, слідчий суддя приходить до наступного.

Стаття 8 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року встановлює, що кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції.

Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Обшук - це слідча дія, що являє собою процесуальне примусове обстеження приміщень, місцевості, окремих осіб з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб.

Залежно від об'єкта, обшук поділяється на три види: 1) обшук приміщень: а) житла чи іншого володіння особи; б) службових і виробничих приміщень підприємств, установ, організацій; 2) обшук місцевості (саду, городу, подвір'я, ділянок лісу, поля тощо); 3) обшук особи (ч. 3 ст. 208 КПК).

Фактичною підставою для проведення обшуку є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення його мети.

До них, зокрема, слід віднести достатні відомості про те, що знаряддя кримінального правопорушення або майно (речі й цінності), здобуте у результаті його вчинення, а також інші предмети і документи, що мають значення для розкриття правопорушення чи забезпечення цивільного позову, відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, знаходяться в певному приміщенні або місці чи в якої-небудь особи.

Обшук проводиться також і в тому випадку, коли є достатні дані про те, що в певному приміщенні або місці знаходяться розшукувані особи, трупи чи тварини.

Такі дані можуть бути одержані кримінальним процесуальним шляхом і міститися в матеріалах кримінального провадження (у показаннях та інших повідомленнях громадян і посадових осіб, заявах, поясненнях, рапортах), у протоколах слідчих (розшукових), негласних слідчих (розшукових) дій тощо. Ці дані також можуть бути отримані оперативно-розшуковим шляхом.

Докази, на підставі яких виноситься клопотання про проведення обшуку, повинні відповідати вимогам допустимості (ст. 86-88 КПК України).

У свою чергу, поняття житла, іншого володіння особи визначене у ч. 2 ст. 233 КПК України, де вказано, що під житлом особи розуміється будь-яке приміщення, яке знаходиться у постійному чи тимчасовому володінні особи, незалежно від його призначення і правового статусу, та пристосоване для постійного або тимчасового проживання в ньому фізичних осіб, а також усі складові частини такого приміщення. Не є житлом приміщення, спеціально призначені для утримання осіб, права яких обмежені за законом. Під іншим володінням особи розуміються транспортний засіб, земельна ділянка, гараж, інші будівлі чи приміщення побутового, службового, господарського, виробничого та іншого призначення тощо, які знаходяться у володінні особи.

Постанова Пленуму ВСУ від 28 березня 2008 року № 2 «Про деякі питання застосування судами України законодавства при дачі дозволів на тимчасове обмеження окремих конституційних прав і свобод людини і громадянина під час здійснення оперативно-розшукової діяльності, дізнання і досудового слідства» звертає увагу судів на те, що згідно з практикою ЄСПЛ вжите у п. 1 ст. 8 Конвенції поняття «житло» охоплює не лише житло приватної особи.

Так, ЄСПЛ в рішеннях у справах «Нємєц проти Німеччини» від 16 грудня 1992 року та «Бук проти Німеччини» від 28 квітня 2005 року наголошує, що у ст. 8 Конвенції французькою мовою поняття «domicile» має ширше значення, ніж поняття «home», і може охоплювати, наприклад, приміщення, призначені для зайняття підприємницькою діяльністю. Відповідно, поняття «житло» має тлумачитись як таке, що означає також зареєстровані офіси компанії, власником якої є приватна особа, та офіси юридичної особи, філії чи інші приміщення для зайняття підприємницькою діяльністю (див.: рішення від 30 березня 1989 р. у справі «Чаппел проти Сполученого Королівства», № 10461/83, п. 26 та п. 51; рішення від 16 грудня 1992 р. у справі «Німіц проти Німеччини», № 13710/88, пункти 29-31; рішення від 16 квітня 2002 р. у справі «Товариство «Колас Ест» та інші проти Франції», № 37971/97, пункти 40, 41).

У справі «Пантелеєнко проти України» (Panteleyenko v. Ukraine) від 29 червня 2006 р. (заява №11901/02) встановлено: «п. 47. Оскільки Уряд заявив, що держава має більше повноважень у сфері обшуку офісних приміщень у порівнянні з обшуком житлових помешкань, Суд вважає недоцільним розпочинати дискусію з цього приводу, наслідок якої не матиме жодного відношення до цієї справи. Суду достатньо, що в будь-якому випадку (а це була спільна позиція) обшук офісу заявника призвів до порушення, у значенні статті 8 Конвенції, його права на повагу до житла. З урахуванням вищенаведеного, під час розгляду відповідних клопотань слід враховувати правові позиції Європейського суду з прав людини, сформульовані судом зокрема у рішенні «Ратушна проти України». У п. 73 цього Рішення Суд зазначив, що обшук житла заявниці був проведений на підставі постанови, прийнятої судом, і, таким чином, був предметом судового контролю. Проте, лише цей факт сам по собі не обов'язково призведе до наявності достатніх гарантій від зловживань (див. вищезазначену ухвалу у справі «Кронін проти Сполученого Королівства» (Cronin v. United Kingdom). Оцінюючи, чи було втручання з боку держави пропорційним, Суд має розглядати особливі обставини кожної справи (див., наприклад, рішення від 16 грудня 1997 року у справі «Камензінд проти Швейцарії» (Camenzind v. Switzerland), пункт 45, Reports of Judgments and Decisions 1997-VIII).

У п. 74 Суд констатує наступне: «Суд визнає, що завдання виявлення доказів злочину може потребувати проведення обшуку в приміщеннях третьої сторони. Однак, цей фактор слід враховувати при застосуванні оцінки пропорційності».

Стосовно «пропорційності» в іншому рішенні у справі «Роумен та Шміт проти Люксембурґу» (Roemen and Schmit v. Luxembourg) (заява № 51772/99) Суд одноголосно постановив: «Суд взяв до уваги, що обшук, який проводився в офісі заявниці, та конфіскація листа становили втручання в її право на повагу до приватного життя. Це втручання було здійснено згідно зі статтями 65 та 66 Кримінально-процесуального кодексу, які реґулюють загальні питання обшуків та конфіскації, а також згідно зі статтею 35(3) Закону від 10 серпня 1991 року, яка передбачає процедуру проведення обшуків та/або конфіскації в офісі адвоката. Крім того, втручання мало законну мету підтримання громадського порядку та запобігання злочинам.

Стосовно необхідності згаданого втручання, Суд зазначив, що при проведенні цього обшуку було дотримано спеціальних процедурних гарантій. Водночас Суд зауважив, що наказ про обшук був сформульований у загальних термінах, а це надавало широкі повноваження особам, які проводили розслідування.

Проте найважливішим фактом, на думку Суду, є те, що кінцевою метою цього обшуку було виявлення, через посередництво його адвоката, журналістського джерела інформації. Отже, обшук, проведений в офісі пані Шміт, мав свої наслідки для прав п. Роумена, гарантованих статтею 10 Конвенції. Суд також визнав, що обшук офісу заявниці був заходом, не пропорційним до поставленої мети, особливо з огляду на оперативність його проведення. Отже, Суд постановив, що було допущено порушення статті 8 Конвенції».

Аби не суперечити ст. 8 Конвенції, втручання повинно відбуватися «згідно із законом», мати легітимну мету та бути необхідним у демократичному суспільстві для досягнення цієї мети (рішення ЄСПЛ у справах «Кривіцька та Кривіцький проти України», п.42; «Сілвер та інші проти Сполученого Королівства», п.84; «Кузнецов проти України», п.134; «Шалімов проти України», п.84; «Петра проти Румунії», п.36).

Вираз «передбачено законом» визначає, що втручання грунтувалося на внутрішньому праві (рішення ЄСПЛ у справі «Michaud v. France» п.94).

У справі «Кривіцька та Кривіцький проти України» (п. 43 рішення) ЄСПЛ наголосив, що вислів «згідно із законом» не тільки передбачає дотримання національного права, а й стосується якості цього права, вимагаючи, щоб воно не суперечило принципу верховенства права.

У п. 49 рішення у справі «Волохи проти України» зазначено, що верховенство права грунтується на тому, що втручання органів виконавчої влади в права осіб має підлягати ефективному контролю, який зазвичай здійснюється судовим органом як останньою інстанцією, оскільки судовий контроль дає найбільші гарантії незалежності, безсторонності та здійснення належного провадження.

Таким чином, «згідно із законом» вимагає, щоб: 1) відповідний захід мав певну підставу в національному законодавстві; 2) була забезпечена якість відповідного законодавства; 3) воно було доступне відповідній особі, яка, крім іншого, повинна бути здатна передбачити його наслідки для себе; 4) це законодавство відповідало принципу верховенства права.

Відповідно до ч. 3 ст. 234 КПК України клопотання про обшук, крім іншого, повинно містити відомості про особу, якій належить житло чи інше володіння, та особу, у фактичному володінні якої воно знаходиться. До клопотання мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими прокурор, слідчий обґрунтовує доводи клопотання.

Відомостей про особу, якій належить приміщення за адресою: м. Київ, просп. Гагаріна, 5, та особу, у фактичному володінні воно знаходиться, слідчому судді не надано і у клопотанні вони не наведені.

Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов'язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов'язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

Доказів того, що слідчий Бурзак В.М., який увійшов в приміщення до постановлення ухвали слідчого судді, є слідчим у кримінальному провадженні № 12016100040008187 внесеному до ЄРДР 12.06.2016р., слідчому судді також не надано, як відсутні і докази того, що мали місце невідкладні випадки, пов'язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину.

Зі змісту клопотання убачається, що 11.06.2016 року в приміщенні за адресою: м. Київ, прос. Гагаріна, 5, було проведено огляд місця події, до клопотання надано протокол огляду місця події, однак, слідий просить про надання дозволу на проведення іншої слідчої дії , а саме - обшуку .

Відповідно до ст. 234 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про обшук, якщо прокурор, слідчий не доведе наявність достатніх підстав вважати, що: 1) було вчинено кримінальне правопорушення; 2) відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; 3) відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; 4) відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи.

Враховуючи те, що слідчий не довів, що потреби досудового розслідування в обшуку виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи - власника приміщення або особи, у володінні якої воно перебуває, які і не зазначено безпосередньо цю особу, слідчий суддя приходить до висновку, що клопотання задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 110, 233-236, 309 КПК України, слідчий суддя -

у х в а л и в:

У задоволенні клопотання слідчого Дніпровського УП ГУ Національної поліції у місті Києві Мірошниченка А.М. у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016100040008187 від 12.06.2016 року про проведення обшуку - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає, однак, заперечення на неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя: