Ухвала суду № 58257842, 08.06.2016, Апеляційний суд Кіровоградської області

Апеляційний суд Кіровоградської області

Провадження № 11-кп/781/524/16 Головуючий у І інстанції: Гармаш Т.І.

Категорія: ст. 368-3 ч. 3 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_1

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2016 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого - судді Лещенка Р.М.,

суддів: Деревінського С.М., Бондарчука Р.А.,

при секретарі Піроженко Д.В.,

за участю прокурора Черевка Є.М.,

захисника - адвоката ОСОБА_2,

обвинуваченого ОСОБА_3,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кіровограді матеріали кримінального провадження № 12015120000000175 стосовно ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 березня 2016 року, яким

ОСОБА_3,ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець ІНФОРМАЦІЯ_2, проживаючий ІНФОРМАЦІЯ_3, раніше не судимий,

засуджений за ч. 3 ст. 368-3 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі семисот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 12750 (дванадцять тисяч сімсот пятдесят) грн. з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, повязаною з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на підприємствах, в установах та організаціях незалежно від організаційно-правової форми на строк 1 (один) рік.

Стягнуто зОСОБА_3на користь держави судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи та судово-технічної експертизи у сумі 1814 (одна тисяча вісімсот чотирнадцять) грн. 97 коп.

Цим же вироком вирішено долю речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду обвинувачений ОСОБА_3 визнаний винним в одержанні службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень, в інтересах того хто надає таку вигоду, за таких обставин.

Так, наказом № 78-К від 17.10.2014 року ОСОБА_3 був призначений на посаду директора Головного заводу залізобетонних виробів ТДВ «Обєднання Дніпроенергобудпром». Повноваження директора Головного заводу залізобетонних виробів ТДВ «Обєднання Дніпроенергобудпром» ОСОБА_3 здійснював відповідно до посадової інструкції, затвердженої Генеральним директором ТДВ «Обєднання Дніпроенергобудпром» ОСОБА_5

Відповідно до посадової інструкції ОСОБА_3 мав повноваження, повязані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, а саме він як директор визначає, формує, планує, здійснює і координує всі види діяльності підприємства; визначає оптимальну стратегію зовнішньоекономічної діяльності підприємства з урахуванням прийнятого ризику; визначає напрямки розвитку підприємства у формуванні цінової, кредитно-банківської, податкової та страхової політики, соціальної та страхової політики, соціальної та зовнішньоекономічної діяльності; організує роботу і ефективну взаємодію виробничих одиниць, цехів та інших структурних підрозділів підприємства, направляє їх діяльність на досягнення високих темпів розвитку і удосконалення виробництва та продукції; забезпечує відповідність продукції кращим світовим зразкам з метою задоволення потреб замовників і споживачів у відповідних випадках продукції, підвищення продуктивності праці, ефективності виробництва і якості продукції на основі широкого запровадження нової техніки і прогресивної технології, організації праці, виробництва і управління, удосконалення господарського механізму; направляє діяльність персоналу на досягнення високих економічних та фінансових результатів; забезпечує виконання підприємством програми оновлення продукції, планів капітального будівництв, обовязків перед державним бюджетом, постачальниками, замовниками і банками; здійснює заходи щодо удосконалення організації оплати праці з застосуванням діючих міжгалузевих норм і нормативів праці, передбачених законодавством, Генеральною та Галузевою Угодами; забезпечує зростання реальної заробітної плати та виплату заробітної плати в установлені строки;вживає заходів щодо забезпечення підприємства кваліфікованими кадрами, найкращого використання безпечних і сприятливих умов праці, додержання вимог законодавства про охорону праці та навколишнього середовища; здійснює заходи з соціального розвитку колективу підприємства, забезпечує укладання і виконання зобовязань колективного договору, проводить роботу щодо зміцнення трудової виробничої дисципліни, сприяє розвитку творчої ініціативи і трудової активності працівників; забезпечує поєднання економічних і адміністративних методів керівництва, матеріальних і моральних стимулів підвищення ефективності виробництва, а також підсилення відповідальності кожного працівника за доручену ним справу; вирішує всі питання в межах наданих йому прав, доручає виконання окремих організаційно-господарських функцій іншим посадовим особам; забезпечує додержання законності, активне використання правових засобів удосконалення управління, зміцнення договірної дисципліни і обліку, господарського розрахунку; здійснює заходи щодо соціального захисту колективу підприємства, забезпечення і збереження зайнятості працівників; представляє підприємство в органах державної влади і взаємовідносинах з партнерами; щомісячно подає дирекції звіт про хід виконання планів, завдань в межах своїх повноважень.

Отже, ОСОБА_3 перебуваючи на посаді директора Головного заводу залізобетонних виробів ТДВ «Обєднання Дніпроенергобудпром», відповідно до п.1 Примітки до ст. 364, ч.3 ст. 18 КК України, п.3 ч.1 ст. Закону України «Про запобігання корупції», постійно обіймав посаду, повязану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій, тобто являвся службовою особою.

У травні місяці 2015 року ОСОБА_6, який як фізична особа займається купівлею-продажем комбікормів на території Світловодського району, Кіровоградської області, підшукував на території району нежитлове приміщення для розміщення товару.

Наприкінці травня 2015 року в місті Світловодську, смт. Власівка, він знайшов комплекс нежитлових будівель, які за своїми зовнішніми характеристикам підходили для використання в якості складів, та приїхав до ТДВ "Об'єднання Дніпроенергобудпром", яке розташоване за адресою: Кіровоградська область, м. Світловодськ, смт. Власівка вул. Молодіжна, 63, на території якого знаходиться зазначене приміщення.

Під час зустрічі із Генеральним директором ТДВ "Об'єднання Дніпроенергобудпром", ОСОБА_5, останній повідомив, що на території заводу є необхідне приміщення для здачі в оренду загальною площею 657,6 кв. м.

ОСОБА_6, оглянувши запропоноване приміщення разом із одним із керівників товариства ОСОБА_7, повідомив, що воно його повністю влаштовує. Після чого ОСОБА_6 було запропоновано підійти у юридичний відділ товариства, де ним була написана заява з даного приводу та йому було повідомлено, що з ним зв'яжуться в телефонному режимі та домовляться про дату укладення договору оренди вказаного приміщення.

На початку червня 2015 року з метою обговорення умов укладення договору оренди приміщення ОСОБА_6 був запрошений на зустріч із генеральним директором ТДВ "Об'єднання Дніпроенергобудпром" ОСОБА_5. Того ж дня у своєму службовому кабінеті ОСОБА_5 запропонував ОСОБА_6 придбати вказане приміщення за 200 000 грн., мотивуючи це тим, що йому доведеться сплачувати щомісячно близько 5200 грн., і що це через певний час вийде дорожче, ніж придбання даного приміщення.

ОСОБА_6 погодився на дану пропозицію, та вирішив укласти попередній договір-купівлі продажу нежитлового приміщення площею 657,6 кв.м, яке розташоване на території вищевказаного товариства. Водночас ОСОБА_5Е попередив, що всі подальші переговори стосовно укладення договору купівлі-продажу вказаного приміщення буде вести директор Головного заводу залізобетонних виробів ТДВ «Об'єднання Дніпроенергобудпром», ОСОБА_3, який за довіреністю має право представляти інтереси товариства, а також має право підпису всіх документів та укладання господарських договорів від імені товариства.

На початку червня 2015 року ОСОБА_6 був запрошений на зустріч із директором Головного заводу залізобетонних виробів ТДВ «Об'єднання Дніпроенергобудпром» ОСОБА_3, для обговорення умов укладення договору купівлі-продажу нежитлового приміщення. Того ж дня в службовому кабінеті ОСОБА_3, що розташований на території товариства, відбулася зустріч ОСОБА_6 із ОСОБА_3, в ході якої ОСОБА_3 пояснив, що за умовами договору ОСОБА_6 має сплатити офіційно до каси товариства 75 000 грн., а решту суми 125 000 грн. він має передати йому особисто.

09.06.2015 рокуОСОБА_6 повідомив ОСОБА_3 по телефону про те, щовінготовий укласти договір купівлі-продажу вказаного приміщення, в свою чергу ОСОБА_3 запросив ОСОБА_6 до його службового кабінету, для укладення даного договору.

Того ж дня між ОСОБА_6 та ОСОБА_3 в службовому кабінеті останнього відбулася зустріч, в ході якої ОСОБА_3 надав ОСОБА_6, проект попереднього договору купівлі-продажу № 44 від 09.06.2015 року, предметом якого є нежитлове приміщення загальною площею 657,6 кв. м. За умовами договору ОСОБА_6мавсплатити повну вартість обєкта в сумі 75 000 грн. В ході розмови ОСОБА_3 наголосив, що ОСОБА_6 має перерахувати грошові коштивсумі 75 000 грн. на розрахунковий рахунок товариства, вказаний в проекті договору. ОСОБА_6 повідомив, що грошові кошти він перерахує того ждня.ОСОБА_6також домовився про зустріч із ОСОБА_3 наступного дня для підписання сторонами попереднього договору № 44 купівлі-продажу,атакож про передачу решти грошових коштів в сумі 125000 грн., які за попередньою домовленістю він має передати ОСОБА_3 особисто.

10.06.2015 року близько 15:00 год., під час зустрічі у службовому кабінеті, що на території ТДВ "Об'єднання Дніпроенергобудпром" за адресою: Кіровоградська область, м. Світловодськ, смт. Власівка, вул. Молодіжна, 63, ОСОБА_3 особисто передав ОСОБА_6 підписаний ним, відповідно повноважень, зазначених у довіреності від 05.01.2015 року, попередній договір купівлі-продажу № 44 нежитлового приміщення.

У свою чергу ОСОБА_6 передав ОСОБА_3 грошові кошти в сумі 2000 грн. та несправжні (імітаційні) засоби у вигляді грошових коштів на суму 123000 грн.заукладення договору купівлі-продажу нежитлового приміщення.

10.06.2015 року о 15:25 год. в приміщенні службового кабінету ОСОБА_3, що знаходиться на території ТДВ "Об'єднання Дніпроенергобудпром" за адресою: Кіровоградська область, м. Світловодськ, смт. Власівка, вул. Молодіжна, 63 було проведено огляд місця події. Під час огляду місця події в робочому столі ОСОБА_3, який знаходиться у його службовому кабінеті, було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 2000 грн. та несправжні (імітаційні) засоби у вигляді грошових коштів на суму 123000 грн.

В своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_4 просить скасувати вирок місьрайонного суду та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368-3 КК України. призначити покарання ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 368-3 КК України у виді 3-х років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаціно-правових чи адміністративно-господарських функцій на 2 роки з конфіскацією майна. Свої вимоги апелянт мотивує тим, що згідно ч. 5 примітки до ст. 354 КК України під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів. Так ОСОБА_3 не уклав попередній договір купівлі-продажу складу до тих пір, поки не був впевнений, що ОСОБА_6 надасть неправомірну вигоду, а останній з метою запобігання шкідливим наслідкам розумів, що лише шляхом надання неправомірної вигоди він отримає складське приміщення. Отже, як вважає прокурор, в ході судового розгляду кваліфікуюча ознака вимагання в діях ОСОБА_3 знайшла своє підтвердження. Крім цього, 19.11.2015 року у ході судового розгляду прокурором заявлялось заява про відвід головуючого судді Гармаш Т.І. у звязку з тим, що наявні обставини, які викликають сумнів у її неупередженості при розгляді справи, а саме суддя Гармаш Т.І. з 1985 рік по 1990 рік працювала юрисконсультом відділу збуту "Обєднання Дніпроенергобудпром" , керівником якого був обвинувачений ОСОБА_3 Ухвалою Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23.11.2015 року відмовлено в задоволенні заяви про відвід, однак викладені факти у заяві про відвід судді, на думку прокурора, очевидно викликають сумнів у її неупередженості, але залишились поза увагою. До того ж, в матеріалах кримінального провадження є підтвердження того, що обвинувачений ОСОБА_3 в період з 08.06.2015 року по 15.06.2015 рік перебував під вартою на підставі ухвали слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 12.07.2016 року. Відповідно до абзацу 3 ч. 5 ст. 72 КК України при призначенні основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті, суд зобовязаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.

Заслухавши доповідь судді, вислухавши прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_3 та його захисника - адвоката ОСОБА_2, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що вона підлягає задоволенню частково, з таких підстав.

Суд першої інстанції обґрунтовано визнав обвинуваченого ОСОБА_3 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, оскільки його вина повністю підтверджується доказами, які суд першої інстанції дослідив під час судового розгляду кримінального провадження, а саме:

- Показаннями свідкаОСОБА_6, який показав в судовому засіданні, що на території підприємства ТДВ «Обєднання Дніпроенергобудпром» були приміщення, які зацікавили його. Він бажав орендувати приміщення, або ж придбати його. Для цього він отримав у секретаря контактні телефони генерального директора та ОСОБА_7 Домовились про зустріч. ОСОБА_7 доручила головному інженеру показати приміщення. Воно йому сподобалось. З ОСОБА_7 обговорили умови оренди. Потім він зустрівся з генеральним директором ОСОБА_5, який запропонував йому придбати приміщення за 200000 грн. Це його зацікавило. ОСОБА_5 сказав, що всі нюанси він буде обговорювати з ОСОБА_3 Це був кінець травня - початок червня 2015 року. Розмова відбулась з ОСОБА_3 Він хотів отримати проект договору. Отримавши проект договору на 75000 грн., він попросив рахунок на оплату згідно договору. Після цього вони з ОСОБА_3 та головним інженером подивились приміщення. Він погодився його придбати на умовах договору. Він взяв рахунок, оплатив 75000 грн., передзвонив ОСОБА_3 та домовився про підписання договору. За своєю ініціативою він зустрічався з ОСОБА_3 на залізничному вокзалі у місті Кременчуці. Під час цієї зустрічі ОСОБА_3 сказав, щоб решту грошей він привіз йому особисто, а далі він знає як діяти. Зустріч з ОСОБА_3 у Кременчуці фіксувалась за допомогою технічних засобів. Коли він приїхав, то договір не був готовий. Він зайшов до генерального директора, а потім пішов до ОСОБА_3 Оскільки договір не був готовий, то вони домовилися про зустріч після обіду. Після обіду 10.06.2015 року він підписав договір та віддав готівку у сумі 125000 грн. До цього він пропонував ОСОБА_3 розрахуватись готівкою у доларах США, але він відмовився, та сказав: «що це таке, привозьте гроші, будемо вирішувати питання, привезете гроші, покладете на стіл, вдаримо по руках». Кошти він повинен був передати у національній валюті -гривні. Будь-яких розмов про інший договір, а саме про благоустрій території, він з ОСОБА_3 не вів. З приводу аліментів він з ОСОБА_3 не розмовляв. Коли передавав кошти, то на ньому також були технічні засоби відеофіксації. 123000 грн. були несправжніми коштами. Вказані кошти були оброблені аерозолем. При врученні йому коштів присутніми були працівники правоохоронних органів та дві особи у цивільному. Після отримання коштів він поставив свій підпис. Пояснив, що після того, як отримав договір на суму 75000 грн., був здивований такою різницею у ціні. Сума 200000 грн. у договорі не була зазначена. Хоча він мав намір сплачувати саме таку ціну. Тому за своєю ініціативою він звернувся до правоохоронних органів, оскільки подумав, що керівництво підприємства його обманює та вчиняє якісь махінації. На теперішній час він бажає, щоб підприємство виконало свої зобовязання за договором у повному обсязі.

- Заявою ОСОБА_6 від 08.06.2015 року про проведення перевірки та притягнення до кримінальної відповідальності керівників ТДВ «Обєднання Дніпроенергобудпром», ОСОБА_5 та ОСОБА_3П, які протягом червня 2015 року вимагали від нього неправомірну вигоду, внесеною до ЄРДР 08.06.2015 року (Т.1 а.с.1, 8-9).

- Протоколом огляду місця події від 10 червня 2014 року, яким є службовий кабінет ОСОБА_3, що розташований в адміністративній будівлі ТДВ «Обєднання Дніпроенергобудпром» смт. Власівка м. Світловодськ Кіровоградській області (Т.1 а.с.31-33), яким підтверджується, що із верхньої шухляди столу, за яким сидів ОСОБА_3 виявлено пакет білого кольору, в якому знаходились засоби, схожі на грошові кошти в пачках в кількості 615 купюр по 200 грн. на загальну суму 123000 грн., а також грошові кошти в кількості 10 купюр по 200 грн. на загальну суму 2000 грн. Вказані грошові кошти та імітаційні засоби, схожі на грошові кошти, були освітлені за допомогою лампи ультрафіолетового освітлення, та на яких було виявлено зеленувато-жовте світіння. В ході огляду на столі в ОСОБА_3 виявлено договір № 44 від 09.06.2015 року, укладеного між ТДВ «Обєднання Дніпроенергобудпром» в особі ОСОБА_3 та ОСОБА_6, за умовами якого сума вказаного договору складала 75000 грн.

- Постановою про освідування особи від 10 червня 2015 року (Т.1 а.с.34), з якої вбачається, що працівникам УПЗСЕ УМВС України в Кіровоградській області було доручено провести освідування особи ОСОБА_3 з метою виявлення на його тілі слідів кримінального правопорушення у вигляді спеціальних хімічних засобів люмінофорного складу, які невидимі без застосування ультрафіолетової лампи.

- Протоколом освідування особи від 10.06.2015 року (Т.1 а.с. 35), з якого вбачається, що при освітленні долонь рук ОСОБА_3 виявлено слабо виражене зеленувато-жовте світіння. В ході освідування були отримані змиви з правої та лівої рук ОСОБА_3

- Висновком експерта № 2/924 від 24.07.2015 року (Т.1 а.с. 245-249), відповідно до якого: на десяти купюрах номіналом 200 грн. кожна за №№ КМ1473022, ПД4194847, МА1939422, ВИ0576310, КК 6225080, ЗЗ 1175714, ЄД 7433813, ЗЗ 8355988, ВБ 8055502, ЄЗ 5993669, на шестиста пятнадцяти купюрах (з написом імітаційний засіб) за номіналом купюр 200 грн. та за № КЕ 4102767 кожна, - виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору; на ватних паличках з сухими змивами з правої та лівої рук ОСОБА_3 та на ватних паличках з мокрими змивами з лівої та правої рук ОСОБА_3 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору.

- Спеціальні хімічні речовини, які мають люмінесценцію жовтого кольору, виявлені на десяти купюрах номіналом 200 грн. кожна за №№ КМ1473022, ПД4194847, МА1939422, ВИ0576310, КК 6225080, ЗЗ 1175714, ЄД 7433813, ЗЗ 8355988, ВБ 8055502, ЄЗ 5993669, на шестиста пятнадцяти купюрах (з написом імітаційний засіб) за номіналом купюр 200 грн. та за № КЕ 4102767 кожна, на ватних паличках з сухими змивами з правої та лівої рук ОСОБА_3 та на ватних паличках з мокрими змивами з лівої та правої рук ОСОБА_3 мають спільну родову належність зі спеціальною хімічною речовиною, яка надана експерту в якості порівняльного зразка на двох аркушах паперу.

- Висновком експерта № 1422 від 29.07.2015 року (Т. 2 а.с.5-8) судово-технічної експертизи документів, відповідно до якого: представлені на експертизу 10 (десять купюр) номінальною вартістю 200 (двісті) гривень України кожна, із серіями та номерами відповідно КК 6225080, ЗЗ 1175714 ВИ0576310, ВБ 8055502, ПД4194847, ЄЗ 5993669, КМ1473022, ЗЗ 8355988, МА1939422, ЄД 7433813 виготовлені на підприємстві, що здійснює випуск державних грошових знаків і цінних паперів України і є банкнотами Національного банку Україна; представлені на експертизу 10 (десять купюр) номінальною вартістю 200 (двісті) гривень України кожна, з серіями та номерами відповідно КК 6225080, ЗЗ 1175714 ВИ0576310, ВБ 8055502, ПД4194847, ЄЗ 5993669, КМ1473022, ЗЗ 8355988, МА1939422, ЄД 7433813 крім люмінесценції тих ознак, що повинні бути на банкнотах, було виявлено люмінесцентне свічення невідомого походження фарбою речовиною зеленого кольору на всіх купюрах з лицевої та зворотної сторін.

- Вилученим під час огляду місця події від 10 червня 2014 року попереднім договором № 44 купівлі-продажу складу (Т.1 а.с. 227-228), укладеним між продавцем ТДВ «Обєднання Дніпроенергобудпром», від імені якого згідно довіреності № 10 від 05.01.2015 року діяв ОСОБА_3 та покупцем фізичною особою-підприємцем ОСОБА_6, пунктом 1.1 якого передбачено, що продавець зобовязується передати у власність покупцю будівлю складу загальною площею 657,6 кв.м., яка знаходиться на території Головного заводу залізобетонних виробів ТДВ «ОДЕБП» за адресою Кіровоградська область м. Світловодськ смт. Власівка, вул. Молодіжна, 63, що належить покупцю на праві власності згідно технічного паспорту від 25.01.2013 року та передавального акту від 23.12.2010 року, а покупець у свою чергу зобовязався прийняти вказаний обєкт та сплатити ціну відповідно до умов, що визначені у договорі. Пунктом 2.1 вказаного договору передбачений обовязок покупця сплатити повну вартість обєкта в сумі 75 000 грн. з ПДВ на поточний рахунок Продавця протягом 10 календарних днів з моменту підписання даного договору. Сторони також взяли на себе зобовязання протягом одного року після підписання даного договору та повної оплати вартості обєкта укласти основний договір про купівлю-продаж нерухомого майна з нотаріальним його посвідченням згідно вимог чинного законодавства України.

- Копієюзаяви ОСОБА_6 від 21.05.2015 року, (Т.1а.с.189) яка складена від імені «ПП ОСОБА_8М.», у якій він просить виділити приміщення під склад площею 300-500 кв.м. з виїздом вантажних автомобілів.

- Технічним паспортом комплексу будівель і споруд ТДВ «Обєднання Дніпроенергобудпром» (Т.1 а.с. 190-195), де під літерою И-2 зазначений прирельсовий склад. Згідно технічної характеристики вказаний склад 1969 року забудови площею 657, 6 кв.м. Балансова вартість складу прирельсового згідно відомості ОС за червень 2015 року (Т.1 а.с.195) становить 46775,16 грн.

- Протоколом огляду, ідентифікації(помічення) та вручення грошових коштів від 10.06.2015 року (Т. 2 а.с. 77-82) відповідно до якого грошові кошти на загальну суму 125000 грн. після їх огляду, копіювання були вручені ОСОБА_6 для подальшої передачі ОСОБА_5 та ОСОБА_3

- Протоколом про результати аудіо-, відео контролю за особою від 18.06.2015 року (Т. 2 а.с.56-73), який проводився на підставі доручення слідчого № 6/393 від 09.06.2015 року на проведення негласних слідчих (розшукових) дій за особою за адресою смт. Власівка м. Світловодськ вул. Молодіжна, 63, де розташоване підприємство ТДВ «Обєднання Дніпроенергобудпром»,відповідно до якого в результаті застосування негласних слідчих (розшукових) дій встановлені розмови, які відбулися 09.06.2015 року о 10 год. 36 хвилин між ОСОБА_3, невідомою жінкою, Біліченко, інженером ОСОБА_9 та водієм, розмова, що відбулася 10.06.2015 року об 11 годині 49 хвилин між секретарем приймальні ОСОБА_5, ОСОБА_5 та ОСОБА_3, а також розмова, яка мала місце 10.06.2015 року о 15 годинні 04 хвили між ОСОБА_6 та ОСОБА_3, в ході якої ОСОБА_6 передає ОСОБА_3 грошові кошти у банківських упаковках, які ОСОБА_3 взяв у руки та передивився.

- В ході судового розгляду переглянутими були переглянуті відеозаписи зазначених розмов, зафіксовані на DVD+R дисках інв. № 57 т/б від 14.05.2015 року та інв. 56 т від 14.05.2015 року з позначкою «таємно», якими підтверджується, що обвинувачений ОСОБА_3 передав ОСОБА_6 підписаний ним попередній договір купівлі-продажу нежитлового приміщення та отримав від ОСОБА_6 кошти в сумі 2000 грн. та несправжні (імітаційні засоби) у вигляді грошових коштів у сумі 123000 грн.

- Протоколом про результати контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту від 18.06.2015 року (Т.2 а.с. 74-75), який проводився з метою перевірки свідчень ОСОБА_6, яким встановлено, що 10.06.2015 року приблизно о 14 год. 00 хв. працівниками УПЗСЕ у присутності понятих були оглянуті грошові кошти у сумі 2000 грн., надані громадянином ОСОБА_10 номери та серії, яких зафіксовані в протоколі огляду та вручення грошових коштів та надані несправжні (імітаційні засоби) у вигляді грошових коштів на суму 123000 грн., номери та серії яких зафіксовано в протоколі огляду та вручення грошових коштів. 10.06.2015 року, близько 15:00, зустрівшись у службовому кабінеті, що на території ТДВ «Обєднання Дніпроенергобудпром» за адресою Кіровоградська область, м. Світловодськ смт. Власівка м. вул. Молодіжна, 63, ОСОБА_3 передав ОСОБА_6 підписаний ним з урахуванням повноважень відповідно до довіреності від 05.01.2015 року попередній договір купівлі-продажу нежитлового приміщення, в свою чергу ОСОБА_6 передав грошові кошти в сумі 2000 грн. та несправжні (імітаційні ) засоби у вигляді грошових коштів на суму 123000 грн. за укладення договору купівлі-продажу нежитлового приміщення.

- Протоколом про спостереження за річчю від 18.06.2016 року (Т.2 а.с. 76), згідно якого вбачається, що 10.06.2015 року приблизно в 14 год. 00 хв. працівниками УПЗСЕ в присутності понятих були оглянуті грошові кошти у сумі 2000 гривень, надані громадянином ОСОБА_6 номери та серії яких зафіксовані в протоколі огляду та вручення (ідентифікації) грошових коштів та надані несправжні (імітаційні) засоби у вигляді грошових коштів на суму 123000 грн., номери та серії яких зафіксовано в протоколі огляду та вручення (ідентифікації) грошових коштів. 10.06.2015 року близько 15:00, зустрівшись в службовому кабінеті, що на території ТДВ «Обєднання Дніпроенергобудпром» за адресою Кіровоградська область, м. Світловодськ смт. Власівка вул. Молодіжна, 63, ОСОБА_3 особисто передав ОСОБА_6 підписаний ним, з урахуванням повноважень відповідно до довіреності від 05.01.2015 року, попередній договір купівлі-продажу № 44 нежитлового приміщення, в свою чергу ОСОБА_6 передав грошові кошти в сумі 2000 грн. та несправжні (імітаційні ) засоби у вигляді грошових коштів на суму 123000 грн. за укладення договору купівлі-продажу нежитлового приміщення та вийшов з кабінету.

Дії обвинуваченого ОСОБА_3 правильно кваліфіковані міськрайонним судом за ч. 3 ст. 368-3 КК України, як одержання службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди для себе за вчинення дій з використанням наданих їй повноважень, в інтересах того хто надає таку вигоду.

Разом з тим, колегія суддів залишає без задоволення апеляційні вимоги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 стосовно кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_3 за ч. 4 ст. 368-3 КК України за кваліфікуючою ознакою вимагання неправомірної вигоди. Так прокурор в своїй апеляційній скарзі стверджує, що ОСОБА_3 не укладав попередній договір купівлі-продажу складу тривалий час, а саме до тих пір, поки не був впевнений, що ОСОБА_6 надасть неправомірну вигоду, а останній з метою запобігання шкідливим наслідкам розумів, що лише шляхом надання неправомірної вигоди він отримає складське приміщення, і що саме в цьому проявилось вимагання обвинуваченим неправомірної вигоди.

Однак, як вбачається з встановлених під час судового розгляду фактичних обставин справи, на початку червня 2015 року генеральний директор ТДВ «Обєднання Дніпроенергобудпром» ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_6 придбати нежитлове приміщення загальною площею 657,6 кв. метрів за 200000 грн., а обвинувачений ОСОБА_3 пояснив останньому умови договору купівлі-продажу, а саме те, що за умовами договору ОСОБА_6 має сплатити офіційно до каси товариства 75000 грн., а решту суми 125000 грн. має передати йому особисто. 09.06.2015 року ОСОБА_6 повідомив ОСОБА_3 по телефону про те, що готовий укласти договір, і в той же день ОСОБА_3 надав ОСОБА_6 проект попереднього договору купівлі-продажу №44, а наступного дня, 10.06.2015 року відбулось підписання вказаного договору та передача грошових коштів ОСОБА_3 Тим самим, вказаний перелік подій спростовує апеляційні доводи прокурора про те, що ОСОБА_3 тривалий час не виконував дії щодо укладання договору купівлі-продажу нежитлового приміщення, в яких був зацікавлений ОСОБА_6

А тому, за відсутності інших, передбачених кримінальним законодавством ознаків вимагання неправомірної вигоди, колегія суддів погоджується з кваліфікацією дій обвинуваченого ОСОБА_3 Світловодським міськрайонним судом за ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Крім того, висуваючи в своїй апеляційній скарзі вимоги про скасування вироку місцевого суду щодо ОСОБА_3 у звязку з неправильною кваліфікацією його дій та ухвалення нового вироку, з перекваліфікацією дій обвинуваченого на більш тяжку ч. 4 ст. 368-3 КК України, прокурор не порушує питання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження. А тому, враховуючи правові висновки Верховного Суду України, викладені в постанові від 21.02.2016 року, колегія суддів не може без повторного дослідження доказів, за відсутності відповідного клопотання учасників судового розгляду про таке повторне дослідження доказів, скасувати вирок міськрайонного суду та ухвалити новий вирок, яким кваліфікувати дії обвинуваченого за більш суворим кримінальним законом.

Заява про відвід головуючого судді Гармаш Т.І., яка була подана прокурором Черевком Є.М., була розглянута з дотриманням вимог ст. 81 КПК України, та ухвалою Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 23.11.2015 року в задоволенні заяви про відвід було відмовлено, через що відсутні підстави для сумнівів в неупередженості судді Гармаш Т.І.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_3 суд першої інстанції в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які закріплені у ст. 65 КК України, та належним чином врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, його особу, а саме те, що він раніше не судимий, вчинив злочин середньої тяжкості, за місцем проживання характеризується виключно позитивно. Обставин, що помякшуть та обтяжують покарання міськрайонним судом встановлено не було. Тому колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про те, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_3, та попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання у виді штрафу, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю, в межах санкції ч. 3 ст. 368-3 КК України.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з апеляційними доводами прокурора щодо того, що відповідно до абзацу 3 ч. 5 ст. 72 КК України при призначенні основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті, суд зобовязаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.

Тому, в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 березня 2016 року, в частині призначення покарання, слід змінити, та, згідно вимог абз. 3 ч. 5 ст. 72 КК України, звільнити ОСОБА_3 від відбування основного покарання у виді штрафу, задовольнивши, тим самим, апеляційну скаргу прокурора частково.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 березня 2016 року стосовно ОСОБА_3за ч. 3 ст. 368-3 КК України, в частині призначення покарання останньому, змінити.

В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України, згідно вимог абз. 3 ч. 5 ст. 72 КК України, звільнити ОСОБА_3 від відбування основного покарання у виді штрафу в розмірі семисот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 12750 (дванадцять тисяч сімсот пятдесят) грн.

В решті вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 березня 2016 року щодо ОСОБА_3 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду Кіровоградської області набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

Р.М. ОСОБА_12 ОСОБА_13 Бондарчук