Ухвала суду № 58230383, 07.06.2016, Апеляційний суд Хмельницької області

копія

Провадження № 11-кп/792/408/16

Справа № 686/19004/14-к Головуюча в 1-й інстанції Піндрак О. О.

Категорія: ч.2 ст.110 КК України Доповідач Латюк П. Я.

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 червня 2016 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого-судді Латюка П.Я.,

суддів Болотіна С.М., Вітюк І.В.,

з участю секретаря

судового засідання Коростелкіної Ю.І.,

прокурора Романюка Р.Л.,

обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3

захисника ОСОБА_4,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №22014240000000009 від 14 червня 2014 року за апеляційними скаргами обвинуваченої ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката Гординського М.В. на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 30 березня 2016 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_2, громадянина України, з вищою освітою, неодруженого, непрацюючого, не судимого,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.110 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженку та жительку АДРЕСА_1, громадянку України, з вищою освітою, має на утриманні малолітню дитину, непрацюючу, не судиму,

визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.110 КК України та призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ухвалено рахувати з дня приведення вироку до виконання, із зарахуванням ОСОБА_2 в цей строк часу його попереднього ув'язнення з 15.07.2014 року по 24.07.2014 року включно та з 03.03.2015 року по 28.04.2015 року включно у відповідності до ч.5 ст.72 КК України із розрахунку один день попереднього ув'язнення за два дні позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили обвинуваченим залишено запобіжні заходи: ОСОБА_3 - у виді домашнього арешту, ОСОБА_2 - у виді застави в розмірі 95000 грн. із покладенням на нього обов'язків: прибувати до суду за кожною вимогою; не відлучатися за межі м.Хмельницького без дозволу суду; не змінювати місця проживання без дозволу суду.

Після припинення дії запобіжного заходу у вигляді застави, сплачену згідно з квитанцією №1_32 від 24.07.2014 року ОСОБА_6 заставу в розмірі 95000 грн., які знаходяться на депозитному рахунку ТУ ДСА України в Хмельницькій області, ухвалено повернути заставодавцю ОСОБА_6

Речові докази звільнено з-під арешту та:

-три примірники експрес-накладної №59000065983297 ТОВ «Нова пошта» від 12.07.2014 ухвалено залишити в матеріалах кримінального провадження;

-планшет «SAMSUNG GALAXY note 8.0» білого кольору в сірому чохлі, який знаходиться на відповідальному зберіганні у ОСОБА_3, - залишено останній за належністю;

-блокнот з записами номерів телефонів та фрагменти паперу, які містились в ньому з особистими записами; стартовий пакет «Лайф» з номером телефону +НОМЕР_4, які передані на зберігання у кімнату зберігання речових доказів СВУ СБУ у Хмельницькій області, повернуто за належністю ОСОБА_3;

-276 примірників газети «Новороссия» НОМЕР_3 від ІНФОРМАЦІЯ_7 поліетиленове упакування чорного кольору, поліетиленовий пакет білого кольору з написами «Нова пошта»; поліетиленовий пакет чорного кольору; поліетиленовий пакет із зображенням «Діда Мороза» та 107 примірників газети «Новороссия» НОМЕР_3 від ІНФОРМАЦІЯ_9; 250 примірників газети «Новороссия» НОМЕР_3 від ІНФОРМАЦІЯ_9 та поліетиленовий пакет; 2 примірники газети «Новороссия» НОМЕР_3 від ІНФОРМАЦІЯ_7 64 листівки формату А4 з двостороннім друком, які передані на зберігання у кімнату зберігання речових доказів СВУ СБУ у Хмельницькій області, ухвалено знищити;

-ноутбук чорного кольору «ASUS», модель «М51К», номер НОМЕР_1 із зарядним пристроєм «ASUS», модель «АDP-90SВ ВВ», номер НОМЕР_2, у сумці чорного кольору «SUNDEX», які передані на зберігання у кімнату зберігання речових доказів СВ УСБУ у Хмельницькій області, повернуто ОСОБА_2 за належністю.

Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_3 на користь держави процесуальні витрати по справі в сумі 4549 грн. 80 коп. з кожного. Решту процесуальних витрат віднесено на рахунок держави.

За вироком суду, ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_5 о 21 год. (22 год. за московським часом), перебуваючи за місцем свого проживання - в квартирі

АДРЕСА_2, використовуючи власну комп'ютерну техніку, будучи координатором по Західному регіону України проросійського громадсько-політичного об'єднання «Союз граждан Украины», на інтернет-сайті «Ключи познания» (електронна адреса «www.kluchi.org») провів відеоконференцію на тему «ІНФОРМАЦІЯ_6», в ході якої на порушення порядку, встановленого ст.ст. 1, 2, 5, 17, 72, 73 Конституції України, публічно закликав до вчинення умисних дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України, із зазначенням способу їх реалізації, зокрема:

-припинити репресії та відпустити тих активістів південного сходу, які виступають за федералізацію, та народних губернаторів, зокрема ОСОБА_9;

-позбавлятися від «хунти» (за контекстом від нової української влади, що прийшла до керівництва державою після подій на Євромайдані, та від прибічників цієї влади) загалом по всій території України, а не тільки в південно-східних регіонах;

- брати участь в інформаційній війні, надавати фінансову допомогу, постачати ліки та речі тим, хто бореться (за контекстом так званим «ополченцам», які борються проти нової української влади і її прихильників та відстоюють ідею федералізації України).

Вказані публічні заклики були доведені до 117 учасників відеоконференції та 2429 осіб, які її переглянули на вказаному сайті.

ІНФОРМАЦІЯ_7 о 21 год. (22 год. за московським часом) ОСОБА_10, перебуваючи за місцем свого проживання - в квартирі АДРЕСА_2, використовуючи власну комп'ютерну техніку, на інтернет-сайті «Ключи познания» (електронна адреса «www.kluchi.org») провів відеоконференцію на тему «ІНФОРМАЦІЯ_8», в ході якої на порушення порядку, встановленого ст.ст. 1, 2, 5, 17, 72, 73 Конституції України, публічно закликав до вчинення умисних дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України, із зазначенням способу їх реалізації, зокрема:

- повалити «хунту» (за контекстом нову українську владу, що прийшла до керівництва державою після подій на Євромайдані) та допомогти патріотично налаштованим громадянам (за контекстом тим, хто відстоює незалежність так званих «ДНР» і «ЛHP»);

- звільнити територію південно-східних регіонів від «хунти» (за контекстом від нової української влади, що прийшла до керівництва державою після подій на Євромайдані, та від прибічників цієї влади);

- створювати структури Новоросії, які будуть поширюватися на інші області України, що приєднуватимуться до Новоросії;

- створити нову державу (за контекстом не Українську) з новою назвою та новою структурою;

- брати участь в «интернетных работах» та «распространении какой-то литературы» (за контекстом «интернетные работы» та «литература» спрямовані на пропагування ідеї створення нового державного утворення «Новоросія» на території України).

Вказані публічні заклики були доведені до 108 учасників відеоконференції та 2173 осіб, які її переглянули на вказаному сайті.

Крім того, в травні 2014 року ОСОБА_8 та ОСОБА_11, перебуваючи у м. Хмельницькому, з метою посягання на територіальну цілісність і недоторканість України, вступили у попередню змову між собою та невстановленими досудовим слідством особами на розповсюдження серед жителів м. Хмельницького примірників друкованого періодичного видання - газети «Новороссия», випуск НОМЕР_3 від ІНФОРМАЦІЯ_9, в яких містяться прямі публічні заклики до вчинення умисних дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України, на порушення порядку, встановленого ст.ст. 1, 2, 5, 17, 72, 73 Конституції України, зокрема:

- захищати Новоросію;

- об'єднати всі «исконно русские земли» (за широким контекстом землі так званої Новоросії, яка об'єднувала території Південного Причорномор'я, включені до складу Російської імперії у XVIII столітті) та відновити межі СРСР, або навіть і розширити їх;

- «бить по ним» (за контекстом керівництво держави Україна, що прийшло до влади після подій на Майдані, та ті, хто його підтримують), засудити їх дії і фізично знищити, «закопав их трупы в донецкую землю!»;

- боротися за свої права, за «Русский мир. За референдум и его итоги.»;

- озброюватися і захищати рідний край.

Так, 05 червня 2014 року о 10 год. 44 хв. ОСОБА_8, діючи відповідно до попередньої домовленості з ОСОБА_3 та невстановленими досудовим слідством особами, у відділенні № 1 ТОВ «Делівері» за адресою:

м. Хмельницький, вул. Шевченка, 68, по акту отримання багажу

№ А-22500000011743 від 05.06.2014 р. отримав від ОСОБА_12 з м. Донецька у посилці близько 600 примірників газета «Новороссия», випуск НОМЕР_3 від ІНФОРМАЦІЯ_9, для їх подальшого розповсюдження, після чого з вказаною метою через ОСОБА_13 передав своєму знайомому мешканцю м. Хмельницького ОСОБА_14 близько 200 примірників вказаної газети для її розповсюдження на території м. Хмельницького, внаслідок чого заклики до посягання на територіальну цілісність і недоторканість України були доведені до відома вказаної особи. Решту газет ОСОБА_10 доставив до себе додому за адресою: АДРЕСА_2.

На початку червня 2014 року ОСОБА_10, на виконання попередньої домовленості з ОСОБА_3 та невстановленими досудовим слідством особами, особисто розповсюдив частину примірників газети «Новороссия», випуск НОМЕР_3 від ІНФОРМАЦІЯ_9, серед мешканців житлового будинку АДРЕСА_2, залишивши їх у поштових скриньках, а також передав 250 примірників цієї газети своєму знайомому ОСОБА_15, внаслідок чого заклики до посягання на територіальну цілісність і недоторканість України були доведені до відома останнього, а також мешканців вищевказаного будинку ОСОБА_16, ОСОБА_7 та

ОСОБА_17

В цей же період ОСОБА_8, діючи за попередньою змовою з

ОСОБА_3 та невстановленими досудовим слідством особами, передав останній для розповсюдження в середовищі місцевих жителів 109 примірників газети «Новороссия», випуск НОМЕР_3 від ІНФОРМАЦІЯ_9 В подальшому

ОСОБА_3 у м. Хмельницькому розповсюдила вказану газету шляхом передачі її примірників ОСОБА_18 та ОСОБА_19, внаслідок чого заклики до вчинення умисних дій з метою зміни меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого Конституцією України, були доведені до вказаного кола осіб.

14 липня 2014 року ОСОБА_8, на виконання попередньої змови з ОСОБА_3 та невстановленими досудовим слідством особами, організував отримання останньою у відділенні № 9 ТОВ «Нова пошта» за адресою:

м. Хмельницький, вул. І. Франка, 16, по експрес-накладній № 59000065983297 від ОСОБА_20 з м. Суми у посилці 276 примірників газети «Новороссия», випуск НОМЕР_3 від ІНФОРМАЦІЯ_9, для їх подальшого розповсюдження.

Крім того, органами досудового розслідування ОСОБА_3 ставиться у вину те, що вона на початку червня 2014 року розповсюдила (передала) примірники газети «Новороссия», випуску НОМЕР_3 від 29.05.2014 року

ОСОБА_3, а ОСОБА_2, що він у той же період часу розповсюдив частину примірників вказаної газети мешканцям житлового будинку НОМЕР_3 по АДРЕСА_2 ОСОБА_22 та ОСОБА_23, що не знайшло свого підтвердження в ході судового розгляду. Як зазначив суд, ці обставини не підтверджені достовірними доказами та спростовуються показаннями свідка

ОСОБА_21 і самих обвинувачених, які заперечили вказані факти.

Газети знаходились у квартирі, де спільно проживають ОСОБА_3 та

ОСОБА_21., останній після їх виявлення порадив обвинуваченій викинути ці матеріали, не ознайомлюючись із їх змістом. З огляду на викладене

вказані обставини суд виключив із обвинувачення.

В поданих апеляційних скаргах:

- обвинувачені ОСОБА_2 та ОСОБА_3 просять вирок суду скасувати та провадження у справі закрити, посилаючись на те, що: обвинувальний акт, який, без усунення вказаних судом недоліків, з невідомих причин поданий у новій редакції стороною обвинувачення, був поданий із порушеннями процесуального закону; будь-яких дій з метою зміни меж території або державного кордону України вони не вчиняли та, крім того, перелік цих дій не визначений ст.110 КК України, що позбавило їх можливості регулювати свою поведінку та передбачити її наслідки; жодних доказів про наявність попередньої змови між обвинуваченими сторона обвинувачення не надала, а відтак обвинувачення їх неконкретизоване.

Акцентують увагу й на тому, що суд незаконно прийняв до уваги в якості речових доказів висновки судово-лінгвістичної експертизи від 10.11.2014 року та судово-авторознавчої експертизи №8760, оскільки ці експертизи не призначалися ухвалою суду, не проводилися на досудовому розслідуванні та матеріали їх не були викриті в порядку ст.290 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_2, крім цього, зазначає: що судом не вказано жодних доказів на підтвердження того, що газети в поштові скриньки свідків поклав саме обвинувачений, та, що саме він організував отримання

ОСОБА_3 посилки із міста Суми; що судово-авторознавча експертиза лише встановлює автора тексту, а не наявність яких-небудь закликів, а тому не може бути доказом у справі; суд безпідставно визнав речовим доказом диск із записами інтернет-конференцій, який неналежно оформлений та на момент відправлення провадження до суду був відсутній у його матеріалах, а також безпідставно послався, як на доказ доведення винуватості - на розмови обвинуваченого із ОСОБА_14, ОСОБА_15 та ОСОБА_3, які судом не досліджувалися;

- захисник обвинуваченого ОСОБА_2 - адвокат Гординський М.В. просить вирок суду скасувати, його підзахисного виправдати та закрити провадження у справі, посилаючись на те, що: суд незаконно прийняв до уваги в якості речових доказів висновки судово-лінгвістичної експертизи від 10.11.2014 року судово-авторознавчої експертизи №8760, оскільки вони були проведені із порушеннями; суд не здобув доказів на підтвердження вини ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні закликів до будь-яких дій з метою зміни меж чи території держави та про наявність у них попередньої змови на їх вчинення; органами СБУ не вжито жодних заходів для обмеження доступу в мережі "Інтернет" до вказаних ресурсів.

Акцентує увагу й на тому, що ОСОБА_2 обвинувачується у вчиненні ненасильницького злочину, не судимий, має постійне місце проживання, родину, позитивно характеризується, має вищу освіту, хворіє.

В запереченні на апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката Гординського М.В прокурор просить вирок суду залишити без зміни, а подані апеляційні скарги - без задоволення, посилаючись на те, що: стороною обвинувачення був поданий обвинувальний акт у його новій редакції у зв'язку із зміною групи прокурорів у цьому провадженні та наданим ст.291 КПК України їм на це правом; судово-лінгівістична експертиза була виконана на підставі постанови слідчого, які були наявні в матеріалах провадження та з якими обвинувачені та їх захисники могли ознайомитися; судово-авторознавча експертиза №8760 також проводилася в рамках КПК України; прокурор в обвинувальній промові в повному обсязі довів наявність домовленості в обвинувачених на вчинення кримінального правопорушення за допомогою конклюдентних дій; у диспозиції ст.110 КК України мова йде про розповсюдження матеріалів із закликами до вчинення умисних дій та не зазначено, що такі матеріали повинні бути дозволені чи заборонені в обігу.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинувачених ОСОБА_2, ОСОБА_3 та її захисника - адвоката ОСОБА_4 на підтримку поданих апеляційних скарг, прокурора - в їх заперечення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів уважає, що вони підлягають до часткового задоволення з наступних підстав.

1. Імперативним приписом ч.1 ст.337 КПК України визначено, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження (ч.3 ст.337 КПК України).

Як убачається із даних останнього обвинувального акта у цьому кримінальному провадженні, складеного 24 червня 2015 року начальником відділу прокуратури Хмельницької області Павликом О.С. (т.1 а.п.3-23), кримінальну відповідальність обвинуваченого ОСОБА_2 за ч.2 ст.110 КК України за епізодами проведених ним ІНФОРМАЦІЯ_5 та ІНФОРМАЦІЯ_7 відеоконференцій сторона обвинувачення пов'язувала із такою ознакою цього кримінального правопорушення, як публічні заклики в мережі Інтернет до вчинення умисних дій, направлених на зміну меж території та державного кордону України на порушення порядку, встановленого ст.ст.1,2,5,17,72,73 Конституції України.

Проте суд, фактично переписавши у вироку викладене в цьому обвинувальному акті обвинувачення ОСОБА_2 з цього приводу, його дії кваліфікував за такою ознакою цього кримінального правопорушення, як умисні дії, вчинені з метою зміни меж території та державного кордону України, грубо порушивши у такий спосіб право цього обвинуваченого на захист.

Більше того, суд не дописав цієї ознаки кримінального правопорушення, зазначеної у диспозиції ч.1 ст.110 КК України, відповідно до якої кримінальна відповідальність у цьому випадку настає тоді, коли такі умисні дій вчиняються на порушення порядку, встановленого Конституцією України.

2. Положеннями ч.1 ст.291 КПК України визначено, що обвинувальний акт складається слідчим, після чого затверджується прокурором. Обвинувальний акт може бути складений прокурором, зокрема якщо він не погодиться з обвинувальним актом, що був складений слідчим.

Натомість, після повернення обвинувального акта Хмельницьким міськрайонним судом 18 червня 2015 року прокурору Хмельницької області, на наступний день, 19 червня 2015 року його заступником було прийнято постанову про зміну групи прокурорів, до якої було введено начальника відділу нагляду за додержанням законів органами СБУ, державної митної служби та державної прикордонної служби Павлика О.С., який без складеного обвинувального акта слідчим, 24 червня 2015 року склав свій обвинувальний акт, дані якого, до того ж, відрізняються від пред'явлених ОСОБА_2 та ОСОБА_3 підозр (т. 4 а.п.90-93, 172-174).

3. Відповідно до диспозиції ч.1 ст.110 КК України, під зміною меж території необхідно вважати збільшення чи зменшення території, приєднання чи від'єднання від території України будь-яких її частин.

Зміною державного кордону України може визнаватися зміна лінії, що визначає межі території України, перенесення чи встановлення такої лінії всупереч визначеному порядку.

Не охоплюються цією нормою закону дії, спрямовані на зміну меж інших територій чи кордонів, як то: - зміну меж території чи кордонів міста, області, району; федералізацію; насильницьку зміну чи повалення конституційного ладу або на захоплення державної влади.

Натомість, до прикладу, інкримінуючи ОСОБА_2 публічні заклики 03 травня 2014 року, направлені на зміну меж території та державного кордону України, засуджуючи його за це, як автор обвинувального акта в цьому документі, так і суд у вироку не зазначили, в чому ж конкретно такі заклики проявилися, а зазначивши декілька „способів їх реалізації", не звернули уваги на те, що фактично таких закликів за цим епізодом обвинувачення не зазначають.

За відсутності апеляційної скарги прокурора та клопотань про дослідження апеляційним судом наявних у справі доказів, та, відповідно, їх оцінки, колегія суддів апеляційного суду позбавлена можливості приймати рішення по суті обвинувачення, як про це йдеться в апеляційних скаргах обвинувачених та захисника.

Так, відповідно до ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право:

1)залишити вирок або ухвалу без зміни;

2)змінити вирок або ухвалу;

3)скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок;

4)скасувати ухвалу повністю чи частково та ухвалити нову ухвалу;

5)скасувати вирок або ухвалу і закрити кримінальне провадження;

6)скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Натомість, цією та іншими нормами чинного кримінального процесуального закону не виписано, як повинен діяти апеляційний суд у випадку, коли суд першої інстанції, вийшовши за межі обвинувачення, дії обвинуваченого кваліфікує за іншою ознакою кримінального правопорушення, ніж та, що зазначена в обвинувальному акті, а апеляційна скарга прокурора відсутня.

Положеннями ст.415 КПК України визначено вичерпний перелік підстав призначення нового розгляду у суді першої інстанції, проте такі у даній справі відсутні.

В силу ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься і верховенство права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість держави (ст.3 Конституції України, ст.8 КПК України).

З огляду на викладене, колегія суддів вимушена ухвалити у цій справі найприйнятніше рішення: скасувати оскаржений обвинуваченими та захисником вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд цього кримінального провадження у Хмельницькому міськрайонному суді в іншому складі суду.

На думку колегії суддів, прийняттям саме такого рішення у цій справі не буде порушено балансу прав і законних інтересів як сторони захисту, так і сторони обвинувачення.

На підставі викладеного, керуючись ч.6 ст.9, п.6 ч.1 ст.407, п.3 ч.1 ст.409, ст.ст.412, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати,-

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченої ОСОБА_3, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника - адвоката Гординського М.В. задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 30 березня 2016 року щодо ОСОБА_2 та ОСОБА_3 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 та ОСОБА_3 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.110 КК України, в Хмельницькому міськрайонному суді в іншому складі суду.

Запобіжні заходи обвинуваченим залишити попередні: ОСОБА_3 - у виді домашнього арешту до 07 липня 2016 року, ОСОБА_2 - у виді застави в розмірі 95000 грн.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали оголосити о 09.00 годині 10 червня 2016 року.

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:

Суддя Апеляційного суду

Хмельницької області П.Я. Латюк